BGE-45-II-241 - 1919-01-27 - ATF - Droit civil - 2 14 I ' Famiiienrecht. N° 35. Kind in der ersten Zeit nach der Geburt so lange

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907

Art. 25 [1]

L'enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en l'absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses parents qui détient la garde; subsidiairement, son domicile est déterminé par le lieu de sa résidence. [2]

Le domicile de l'enfant sous tutelle est au siège de l'autorité de protection de l'enfant. [3]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 5 oct. 1984, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1986 122 153art. 1; FF 1979 II 1179).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).
[3] Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 19 déc. 2008 (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation), en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2011 725; FF 2006 6635).

2 14 I ' Famiiienrecht. N° 35.

Kind in der ersten Zeit nach der Geburt so lange angesetzt worden
ist, unter Berufung auf dieselben Erwägungen dureh Einräumung der
Restitutionsmöglichkeit nochmals auszudehnen. Die Kommentatoren,
welche sich für die letztere aussprechen, sind denn auch nicht im
Stande, dafür eine rechtliche Begründung zu geben. Der Hinweis auf die
frühere Praxis in einzelnen kantonalen Rechten ist schon deshalb nicht
schlüssig, weil diese durchwegs viel kürzere Klagel'risten vorsahen,
sodass die Rechtspre-chung, um nicht in allzugrossen Widerspruch mit
den Anforderungen der materiellen Gerechtigkeit zu geraten, geradezu
gezwungen war, den zu engen Rahmen des Gesetzes zu sprengen.

Da ausser Streit steht, dass hier von der Geburt des Kindes bis zur
Klageanhehung mehr als ein Jahr verflossen ist, ist demnach die Klage
mit den Vorinstanzen ohne weitere materielle Prüfung abzuweisen si

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichls des Kantons
Zürich vom 27. Januar 1919 bestätigt..Familienrecht. N ° :;si. .; il

36. Urteil der II. Zivilebteilung vom 25. Juni 1919 S. S. Lehmann gegen
Sachtler.

Zuständigkeit der Zivilahteilungen des Bundesgerichts in
Gerichtsstandsfregen, wenn diese blosse Präjudizialpnnkie für die an
sich der Berufung unterliegende Hauptstreitsache lriiden. Ausnahme von
der Regel des Art. 25 ZGB: Die unmige, aber selbständig erwerbende
anssereheliche Multer kann einen eigenen Wohnsitz haben. -Art.
314 ZGB: ss Nachweis der Beiwohnung. Zulässigkeit. (unter
gewissen Veraussetzungen) der Einvernahmc der Mutter als Zeuge im
Vaterschattsprozess des Kindes.

A. Die am 7. September 1898 geborene, in Mietingen (Württemberg)
heimathereehtigte Berta Boehtler, deren Eltern in Binningen (Baselland)
wohnen, kam am 8. März 191? im Kinderheim Bethesda in Basel mit dem
ausserehelichen Kinde Richard nieder. Als dessen Vater bezeichnet sie
den in Troinex bei Gent wohnhalten Beklagten Charles Lehmann, der im
Frühjahr und Sommer 1916 mit dem Grade eines Inianteriekorporals heim
mobilen Pierdedepot in Dornaehhmgg Dienst als Fourier getan und dabei
in del Wirtschaft zur Eremitage verkehrt hatte, wo Berta Bochtler als
Anshilfslcellnerin angestellt war. Sie behauptet, sie habe im Juli 1916,
als sie sich nach ihrem Wegzuge von Dornach stellenlos im Bahnhofheim in
Basel enthielt, den Beklagten auf dessen Einladung hin besucht, mit ihm
einen Spaziergang unternommen und ihm unterwegs die Beiwohnung gestattet.

Mit der vorliegenden, am 14. Februar 1918 beim Zivilgericht Basel Stadt
angehobenen Klage verlangt das durch die Amtsvormundschaft vertretene
Kind, dass der Beklagte zur Entrichtung eines monatlich vorauszahlharen
Unterhaltsbeitrages von Fr. 35 bis zum vollendeten 18. Lebensjahre des
Klägers verhalten werde.

Charles Lehmann hat in erster Linie die Einrede der lnkompetenz der Basler
Gerichte erhoben, weil die Mutter und damit auch das 'Kind zur Zeit der

242 l-'mnilienrecht. .'ss° 36.

Geburt in Basel keinen Wohnsitz gehabt habe, und eventuell die Abweisung
der Klage beantragt, da er nicht der Vater des Kindes sei. .

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat durch Entscheid
vom 30. August 1918 in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz die
Inkomp'etenzeinrede abgewiesen und durch Urteil vom 25. März 1919 die
Klage in vollem Umfanges gutgeheissen.

Den Motiven ist zu entnehmen :

Aus Erhebungen bei den amtlichen Kontrollstellen gehe hervor, dass sich
die Mutter des Klägers am 1. April 1916 von Basel nach Dornaeh abgemeldet
und am 15. Januar 1917 zurückgemeldet habe. Bei ihren Eltern in Binningen
habe sie nach deren Angaben im Jahre 1916 nie gewohnt Als Wohnsitz
der Mutter zur Zeit der Niederkunft und damit auch als Gerichtsstand
für die Vaterschaftsklage des Kindes (Art. 312 ZGB) sei somit Basel
anzusehen. Die Tatsache der Minderjährigkeit der Mutter zur Zeit der
Geburt stehe, da sie sich mit Zustimmung der Eltern als selbständig
Erwerbende ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft aufgehalten habe,
einem eigenen, von dem der Eltern unabhängigen Domizil nicht entgegen.

In der Sache selbst stützt sich'das Urteil des Appellationsgeriehtes
auf die Aussagen. der gemäss ZPO § 115 unter Handgelübde als Zeuge
einvernommenen Mutter des Klägers, die nach der Auffassung der Vorinstanz
zum Beweis genügen, wenn sie an sich glaubhaft sind und durch gewichtige
Vahrscheinlichkeitsgründe bestätigt werden, was im vorliegenden Falle
zutrelie. Denn die Mutter habe im Beweisverlahren, insbesondere auch
bei der Konfrontation mit dem Beklagten, alle Fragen bestimmt und ohne
Widersprüche beantwortet und auch an sich belanglose Einzelheiten in
einer Weise erzählt, die den Stempel der Wahrheit trage. Anderseits sei
ein Indiz von entscheidender Bedeutung in dem von ihr ins Recht gelegten
Briefumschlag zu erblicken,' auf dessen Rückseite, zugestandenermassen
von seiner Hand geschrieben,Familienrecht. fs .io. .-

die militärische Adresse des Beklagten, si(1ssap0rai Leymann Charles,dépot
mobile de c-hevaux,l)ornachbrugg ,

si aufgezeichnet ist. Die Erklärung, die die Mutter des

Klägers dafür gegeben habe, dass nämlich die Adresse vom Beklagten nach
dem Geschlechtsverkeln' und vor

si dem Abschied auf den Umschlag eines Briefes, den sie

an jenem Tage erhalten hatte (die Vorderseite trägt denn auch ihre
Adresse), geschrieben worden sei, klinge überzeugend, während der Beklagte
vergeblich versucht habe, einen andern Sachverhalt auch nur wahrscheinlich
zu machen. .

B. Gegen dieses Urteil richtet sich die orliegende rechtzeitig
eingereichte Berufung des Beklagten ......

Das Bundesgericht zieht in Erwägung; :

l. In erster Linie und Von Amtes wegen ist die Kompetenz des
Bundesgerichts als Berufungsinstanz zur Beurteilung des vorliegenden
Rechtsstreites zu. prüfen. Sie ist zweifellos insoweit gegeben, als der
Berufungsldäger behauptet, dass durch den Entscheid der Vorinstanz über
den streitigen Alimentatiensans'pruch mate rielles eidgenössisches
Zivilrecht Verletzt werde. Soweit er dagegen geltend macht, dass
die baselstädtischen Gerichte in der Sache nicht zuständig gewesen
seien, handelt es sich um eine Gerichtsstandsnorm, deren Anwendung
gemäss Art. 189 Abs. 3 OG grundsätzlich der Ueberprüiung durch den
Staatsgerichtshot in dem in Art. 175 ff . OG vorgesehenen Verfahren
vorbehalten ist. Der positive Kompetenzentseheid des Basler Richters hätte
demnach ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (AS 35 l S. 82)
auf dem Wege des. staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht weiter
gezogen werden können. Und zwar bezieht sich, entgegen der Auffassung
des Bérutungsklägers, die dem Staats gerichtshof durch Art. 189 Abs. 3
OG eingeräumte Kognition in Gerichtsstandsfragen nicht bloss auf die
Anwendung vertassungsmässiger oder in einem Ken -

2 l ssl Familienrecht. N° SG.,

kordat oder Staatsvertrag enthaltene-r Bestimmungen über die
örtliche Zuständigkeit, sondern auch auf Ldie Verletzung solcher
Gerichtsstandsnormen, welche sich lediglich aus einem Bundesgesetze
ergeben (AS 43 l s. 279).

Indessen ist hier entscheidend, dass es sich in der Sache selbst um einen
nach eidgenössischem Privatrecht zu heurteilenden und daher der Berufung
unterliegenden Anspruch handelt, während die Gerichtsstandsfrage bloss
als Präjudizialpunkt in Betracht iailt. Unter diesen

Umständen aber wäre es zweckwidrig-, wollte man den

Berufungskläger für die Kompetenzeinrede auf den Weg des staatsrechtlichen
Rekurses VerWeisen und denn assen zwei bundesgerichtliche Verfahren in
einer und derselben SQL-che veranlassen, die überdies nach der materiellen
pente wie hinsichtlich der Gerichtsstandsfrage nach den Bestimmungen des
gleichen Bundesgesetzes zu ,beurteilen ist (ZGB A1't.3021f.). Vielmehr
muss in diesem Falle der lnzidentstreit gleichzeitig und in Verbindung mit
dem Hanptrechtsstreit vor das Bundesgericht gebracht werden können, und
es ist daher auf die vorliegende Berufung in vollem Umfange einzutreten
(vergl. die damit übereinstimmende Praxis des Bundesgerichts im analogen
Falle des Art. 38 BG vom 25. Juni hetr. die zivilrechtlichen Verhältnisse
der Niedergelassenen und Aufenthalter, AS 21 S. 115 s., 23 LS. 46. 24
H S. 356, 34 II S. 212).

2. Es steht fest, dass die Mutter des kiagenden Kindes zur Zeit der Geburt
(Art. 312 ZGB) u'nmündig war und dass ihre Eltern damals in Binningen
(Kt. Baselland) wohnten. Nach der Regel des Art. 25 ZGB käme somit Basel
für sie als Domizil nicht in Frage und fiele ,demnach als Gerichtsstand
für die Vaterschaitsklage des Kindes nur dann in Betracht, wenn diesem
überhaupt ein von dem der Mutter verschiedener Wohnsitz zuer-kannt
werden dürfte. Diese im Entscheid des Bundesgerichts i. S. Erna und
Fanny O. gegen Kampf vom

Familienrecht. N° ;;sixi. : l.' -

26. April 1918 (AS 44 I S. 63 ii.) grundsätzlich verneinte Frage braucht
indessen hier keiner erneuten Prüfung unterzogen zu Werden. Denn wie die
Vorinstanz mit Recht annimmt, trifft Art. 25 ZGB auf den vorliegenden
Tatbestand nicht zu und ist Basel als Wohnsitz der Mutter anzusehen,
sodass für das Kind ein anderer Gerichtsstand nicht in Frage kommt.

Die Regel des Art. 25 ZGB beruht auf dem Grundgedanken der rechtlichen
und wirtschaftlichen Unselbständigkeit des gewaltunterworienen Kindesl
Nun gestattet aber Art. 295 dem mit Zustimmung der Eltern ausserhalb
der häuslichen Gemeinschaft lebenden Minderjährigen die freie Verfügung
über seinen Arbeitserwerb, und Art. 296 ermöglicht ihm den Betrieb eines
eigenen Berufes oder Gewerbes und die selbständige Nutzung und Verwaltung
des Betriebskapitals. soweit auf Grund dieser

, Bestimmungen das Kind zu einer selbständigen Lebens-

führung gelangt und den Mittelpunkt seiner persönlichen Beziehungen
und seiner beruflichen Tätigkeit ausserhalb des elterlichen Wohnsitzes
verlegt, fehlen die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 25 und
besteht anderseits das Bedürfnis nach einem selbständigen Domizil
des Kindes. Dem wird denn auch durch Art. 47 Abs. 3 SchKG in den
entsprechenden Fällen der selbständigen Berufsoder Gewerbeausiibung der
Ehefrau (Art. 167 ZGB) und des Bevormundeten (Art. 412 ZGB) durch die
Begründung eines besondern Betreibungsdemizils Rechnung getragen. Für
das der elterlichen Gewalt unterstehende Kind fehlt eine ähnliche
Bestimmung. Allein es darf die Vorschrift des Art. 4 ? Abs. 3 SchKG umso
unbedenklicher analog auf diesen Fall angewendet werden, als die Eltern
jederzeit, kraft der ihnen verbleibenden Gewalt, in der Lage sind,
das Kind in die häusliche Gemeinschaft zurückzuruien, dadurch einen
Missbrauch seiner freien Berufsund Lebensstellung zu verhindern und es
vor den damit verbundenen Gefahren zu schützen. Die gleichen Gründe aber,
die zu Gunsten eines besondern '

'

246 Familienrecht. N ° 36.

Betreibungsdomizils sprechen, lassen sich für einen eigenen
Prozessgerichtsstand des selbständig erwerbenden Unmündigen überhaupt
anführen (vergl. HAFTER, Kommentar zu Art. 25 Nr 14).Dass gerade für die
Vater-schalteklage ein Bedürfnis darnach in besonderem Masse besteht,
zeigt die Erwägung, dass sonst sämtliche minderjährigen aussereheliehen
Mütter, deren Eltern im Ausland wohnen, des Vorteils des alternativen
Gericht-Standes des Art. 312 ZGB verlustig gehen würden und damit der
Gefahr aus-

gesetzt wären, dass sich der Beklagte durch Veränderung _

seines Wohnsitzes der Klagezu entziehen vermöchte. Ist demnach
grundsätzlich die Möglichkeit eines selbständigen Demizils der
minderjährigen ausser-ehelichen Mutter anzuerkennen, so bleibt bloss
noch zu prüfen, ob im vorliegenden Falle die dafür nach Art. 23 ZGB
mass-gehenden Voraussetzungen vorhanden sind. Nach den nicht aktenwidrigen
und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
kantonalen Gerichte hat sich Berta Bochtler nach ihrem Weg-Tage von
Dornach zunächst kurze Zeit in Basel aufgehalten, dann in Pratteln eine
neue Stelle angetreten, ist von da nach Basel zurückgekehrt und hat dort
im Restaurant Schmid als Kellnerin gedient. Als sie diese Tätigkeit wegen
Schwangerschaftsbeschwerden aufgeben musste, .mietete sie bei Frau Schmid
an der Kohlenberggasse ein Zimmer und trat erst im Januar 1917, also
ungefähr zwei Monate vor der Niederkunt't, in das Bethesdaheim ein. Auch
nach der Geburt des Kindes blieb sie in Basel und nahm neuerdings eine
Stelle als Serviertochter an. Danach trifft die Behauptung des Beklagten,
dass sie sich bloss nach Basel begeben hätte, um die Geburt abzuwarten,
nicht zu. Unerheblich ist ferner. ob sie, was aus den Akten nicht klar
hervorgeht, bis Juni 1916 bei den Eltern in Binningen gewohnt hat. Denn
in der massgebenden Zeit vor der Geburt und auch nachher war Basel
tatsächlich der Ort ihrer beruflichen Tätigkeit und der Mittelpunkt
ihrer persönlichen Beziehungen, demnach

Familienrecht. N° 343. 247

gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB ihr Wohnsitz. Dass sie als Kellnerin einer
kurzen Kündigungsfrist ausgesetzt war, ändert daran nichts (Vergl. AS 41,
I S. 453). --

3. In der Sache selbst ist bloss die Tatsache der Beiwohnung
streitig. Dagegen hat der Beklagte die Einwendungen aus Art. 314 i . ZGB
fallen gelassen. '

Oh aber der von der Klagpartei behauptete Geschlechtsverkehr innert
der kritischen Zeit des Art. 314 wirklich stattgefunden hat, ist
reine Tatfrage und deren Bejahung durch die Vorinstanz somit für
das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, dass ihr Entscheid auf
aktenwidrigen oder, wie in der Tat vom Beklagten geltend gemacht wird,
gegen bundesrechtliche' Beweisvorsehriften verstossenden' Erwägungen
beruhen sollte. Nun ist jedoch in der Bestimmung des Art. 314 ZGB,
der in dieser Beziehung zunächst in Betracht fällt, mit dem Erfordernis
des NachWeises lediglich eine Anwendung des in Art. 8 ZGB enthaltenen
allgemeinen Grundsatzes zu erblicken, wonach das Vorhandensein einer
Tatsache zu beweisen hat, wer aus ihr Rechte ableitet. Ueber die Art
und Weise, wie der Beweis zu führen ist, lässt sich daraus nichts
entnehmen. Art. 310 ZGB aber bestimmt bloss, dass die Kantone für den
Vaterschaftsprozess keine strengem Beweis:erschriften aufstellen dürfen
als für das ordentliche Prozessverfahren. Ein Minimum von Anforderungen
dagegen, die an den Vaterschaftsheweis zu stellen sind, wird vom
Gesetze nicht festgelegt. Es genügt demnach, dass eben die hieiür
massgebenden. Tatsachen nachgewiesen }, d. 11. durch ein allgemein
anerkanntes Beweismittel dargetan werden. Ob dieses im einzelnen Falle

nach dem Bundeszivilprozessrecht, auf das der Beklagte hinweist, zulässig
wäre oder nicht, ist unerheblich. Massgehend ist lediglich, dass nicht
nur auf die innere Glaubwürdigkeit der einseitigen Parteihehauptungen,
die niemals Nachweis .im Sinne des Art. 314 sein kann, abgestellt werden
darf (Ver-gl. das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Mai 1918 i. S. Visinand
gegen Vollmer).

248 _ Familienrecht. N° 36.

. Von einer Verletzung dieser Beweisvorschriit kann hier nicht die Rede
sein. ,Es würde sich allerdings fragen, ob die blosse Zeugenaussage der
unter Handgelübde ein-

vernommenen Mutter im Vaterschaftsprozes's des Kindes

als Nachweis im Sinne des Art. 314 ZGB genügtc. Denn wenn zwar die
Mutter formell nicht Prozesspartei ist, so nimmt sie doch infolge ihres
erheblichen Interesses am Ausgang des Rechtsstreites eine parteiähnliche
Stellung ein, und zudem besteht die Gefahr, dass sie, nachdem zunächst der
Vaterschattsprozess des Kindes auf Grund ihrer Angaben zu dessen Gunsten
entschieden werden ist, dieses Ergebnis alsdann bei der nachträglichen
Geltendmachung ihrer eigenen Ansprüche gegen den schwanger-er
verwertet. Allein diese Frage braucht im vorliegenden Falle nicht
untersucht zu werden, weil die Vorinstanz keineswegs auf die Aussagen
der Mutter schlechthin, sondern nur in dem Sinne abgestellt hat, dass es
sie zur-Bestätigung undBekräitigung eines bereits auf anderem Wege, durch
Indizien,gewonnenen Beweisresultates verwendete. In dieser Beschränkung
aber kann gegen die Zulassung der Mutter zum Zeugenbeweis in der Form,
wie sie hier erfolgt ist, grundsätzlich nichts eingewendet werden. Dieses
Beweismittel tritt hier an die Stelle des nach dem kantonalen Rechte
nur der eigentlichen Prozesspartei gestatteten Ergänzungseides,' der
seinerseits unter Voraussetzungen, wie sie auch hier gegeben sind und
mit der erwähnten Beschränkung vom Bundesgericht als zulässig bezeichnet
worden ist (vergl. den zitierten Entscheid i. S. Visinand gegen Vollmer,
ferner AS 43 II S. 564 H.).

Ob aber der indizierenden Tatsache, dass nämlich die Kindsmutter im
Besitze eines Briefumschlages mit der von ihm selbst geschriebenen
Adresse des Beklagten war, die Bedeutung, die ihr von der Vorinstanz
beigemessen ,wird, wirklich zukommt, ist eine Frage der BeWeiswürdigun-g,
die sich der Ueberprüfung durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz
entzieht. Und das gleiche gilt von

Familienrecht. N° 36. 2 41.-

den Tatsachen, aus denen die Vorinstanz den. Schluss auf die
Glaubwürdigkeit der von der Kindsmutter gemachten Angaben gezogen
hat. Ein Eingreifen des Bundesgerichts käme in dieser Beziehung höchstens
dann in Betracht, wenn dabei die Erwägungen der Vorinstanz sich als so
offensichtlich unhaltbar erwiesen, dass sich die Ueberzeugung auidrängte,
sie seien bloss vorgeschoben, um die in Wirklichkeit vorliegende
Umkehrung der Beweislast zu verdecken. Dies trifft jedoch hier nicht
zu. Insbesondere konnte im Gegensatz zwischen dem wahrheitswidrige-n
Verhalten des Beklagten, der zuerst behauptet hatte, die Kindsmutter
überhaupt nicht zu kennen, und deren bestimmten und widerspruchslosen
Aussagen sehr wohl ein Indiz für ihre Glaubwürdigkeit erblickt werden.

Demnach hat die Vaterschaft des Beklagten als in einer für das
Bundesgericht verbindlichen Weise festgestellt zu gelten, und es ist
somit das Urteil der Vorinstanz zu schützen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons BaselStadt vom 25. Marz 1919 bestätigt.

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 25 [1]

[1] Abrogé par l'annexe 1 ch. II 17 du CPC du 19 déc. 2008, avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) Art. 47 [1]

[1] Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, avec effet au 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 167
		Dans le choix de sa profession ou de son entreprise et dans l'exercice de ces activités, chaque époux a égard à la personne de son conjoint et aux intérêts de l'union conjugale.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 412
	1.	Le curateur ne peut, au nom de la personne concernée, procéder à des cautionnements ni créer des fondations ou effectuer des donations, à l'exception des présents d'usage.
	2.	Dans la mesure du possible, il s'abstient d'aliéner tout bien qui revêt une valeur particulière pour la personne concernée ou pour sa famille.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 8
		Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.