202 Obligationenrecht. N° 29,

, 29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung ,vom 19. um 1919,
i. S. Hertz gegen Hellwig. ' Bestellung-einer Maschine bei einem
Fabrikanten nach vom Besteller übergehe-non Modellen und Zeichnungen,
verbunden mit "der Verpflichtung des Fahrlkanten, solche Maschinen nach
jenen Modellen und Zeichnungen für niemanden sonst zu erstellen. Ansprüche
{des Bestellers bei Uebertretung dieser Verpflichtung. Recht desselben auf
Erstattung nicht nur des Gewinns, der ihm durch die Vertragsverletzung
entgangen ist, sondern des Gewinns, den derVerletzer selbst daraus
gezogen hat, auf Grund von Art. 423

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 423
	1.	Wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde, so ist dieser gleichwohl berechtigt, die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile sich anzueignen.
	2.	Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer und zu dessen Entlastung ist der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist.

OR (unechte Geschäftsführung). · ' '

A. Durch Vertrag vom 1. Juli 1915 übernahm Emil Mertz, Maschinenfabrikant
in Basel die Erstellung von ss 20 Revolverdrehbänken für den Kläger
Mellwig nach

dessen Plänen ; zugleich verpflichtete er sich während

der Dauer des Krieges für niemanden anders Drehbä nke dieser Art zu
konstruieren . Im August 1915 bestellte ihm der Kläger nochmals 20 solche
Drehbänke. In dem Briefe vom 13.Augnst 1915,womit dem Kläger die darüber
getroffene Vereinbarung bestätigt wurde, findet sich neuerdings die
Erklärung : Ich verpflichte mich, ausser für Sie Drehbänke nach Ihren
Modellen und Zeichnungen für niemanden sonst anzufertigen und anerkenne
diese Modelle und Zeichnungen als Ihr ausschliessliches Eigentum. ss
In der Folge entstand zwischen den Parteien Streit, weil der Kläger
behauptete, dass Mertz entgegen dem Vertrage ausser den an den Kläger
gelieferten 40 Drehbänken auch noch weitere der gleichen Art auf eigene
Rechnung erstellt und an Dritte geliefert habe, während _ Mertz diese
Tatsache an sich nicht bestritt, aber geltend machte, dass es sich dabei
nicht um Nachahmung-en der Drehbank des Klägers, sondern um eine davon
abweichende selbständige Konstruktion handle. Nachdem eine auf Antrag
beider Teile vom Zivilgefichtspräsidenten si Baselstadt angeordnete
vorsorgliche Expertise sich dahin ausgesprochen hatte, die von Mertz
für Dritte erstellten

Obligationenrecht. N° 29. Zog-;

Drehbänke stimmten in allen Einzelheiten mit den für den Kläger nach
dessen Modellen und Zeichnungen erstellten überein, die einzige Abweichung
bestehe in del-Anbringung einer Gewürdeschneidevorrichtung, sogenannte ,
Patronenvorrichtung, solche Vorrichtungen könnten jedoch an jederDrehbank
nachträglich angebracht werden, es könne deshalb nicht von Drehbänken
anderer Art gesprochen werden, schrieb am 4: September 1916 A. Mertz,
Prokurist von Emil Mertz an den Klàger: im Anschluss an die Expertise
beabsichtige er ihm dieser Tage die Entschädigung si für den Verkauf auf
eigene Rechnung von zwei Stückseiner Drehbänke mit 1000 Fr. zu überweisen
; wasdie übrigen Revolverdrehbänke mit GewindeSohneidevorrichtung
betrefie, für die der Kläger ebenfalls Entschädigung verlange, sei er
geneigt, ihm als Abfindung eine Pauschalsumme zu entrichten und erwarte,
dass der Kläger einer Erledigung in dieser Form zustimmen werde. Durch
Antwort Vom 19. September 1916 lehnte der Kläger diese Vorschläge ab und
beanspruchte _für die 17 nach seinen Plänen erstellten Drehbànke, die
nach seiner Kenntnis an Dritte geliefert worden seien, 1000 Fr. per
Stück, also, zusammen 17,000 Fr. um deren Bezahlung bis Ende der
Woche er ersuchte. Da weitere Verhandlungen zu keinem Ziele führten,
reichte er am 28. Dezember 1917 gegen die heutige Beklagte, Firma Mertz
Maschinenfabrik , deren Inhaberin die Wittwe des inzwischen verstorbenen
Emil Mertz ist und auf die Aktiven und Passiven der ' früheren Firma
übergegangen sind, die vorliegende Klage ein, womit er Zahlung einer Summe
von 40,000 Fr. nebst Zinsen zu 5% von 17,000 Fr. seit 19. September 1916
und vom Reste seit der Klageanhebung verlangt. Dabei stützte er. seinen
Anspruch nicht sowohl auf den ersten · Vertrag vom 1. Julir1915, als
auf die im Schreiben vom 13. August 1915 veru'rkundete Verpflichtung,
Drehbänke nach seinen Modellen und Zeichnungen für niemanden

sonst anzufertigen Er hielt-daran fest, dass Mel-tz ent-

204 Obligatleaenreeht. N° 29.-

gegen dieser Zusicherung tatsächlich'fl solche Bänke auf eigene Rechnung
erstellt und an Dritte verkauft habe, und beanspruche als Schadenersatz in
erster Linie den dabei'gemachten Gewinn, den er unter Bezilierung der *
Erstellungskesten der Bank auf 2600 Fr. und des Verkaufspreises auf 6000
7000 Fr. auf. mindestens 3400 Fr. per Stück anschlug. Eventuell wäre
ihm auf alle Fälle die Lizenzgebühr von 1000 Fr. per Stück zu vergüten,
die andere Fabrikanten, denen er die Bewilligung zur Fabrikation und
zum Verkaufe von Drehbänken nach * seinen Plänen erteilt habe, ihm
entrichtet hätten.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt in erster
Linie die Rechtsverbindlichkeit der Verpflichtung vom 13. August 1915
aus einer Reihe von Gründen und eventuell auch das Vorliegen einer
Zuwiderhandlung gegen dieselbe, indem sie unter Anfechtung der Beweiskraft
und Schlüssigkeit der vor dem Prozesse

' erhobenen Expertise darauf beharrte, dass die an Dritte verkauften
Drekbänke nicht nach den Plänen und Modellendes Klägers erstellt seien,
sondern sich als selbständige Konstruktionen darstellen. Weiter eventuell
beanstandete sie die Berechnung des Schadens und stellte ini Abrede,
dass die Bänke zu 2600 Fr. hätten hergestellt werden können, dass der
Verkaufspreis 6000 bis 7000 Fr. und der erzielte Gewinn 3400 Fr. per
Stück betragen habe und dass der Kläger bei Lieferung an ihn sie selbst
so hatte absetzen können. Im übrigen dürfte

auf den von der Beklagten erzielten Verkaufspreis schon deshalb nicht
ohne weiteres abgestellt werden, weil er sich auf eine Drehbank mit
Gewindeschneidevorrichtung, also auf eine teuerere Maschine bezogen
habe. Es

" könne höchstens der Ersatz der Lizenzgebühren in Betracht fallen,
die der Kläger von anderen Fabrikanten bezogen habe. .

Durch Urteil vom .7. Januar 1919 hiess das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt die Klage im Betrage von 35,000 Fr. mit Zinsen zu
5%,von 17,000 Fr.

Obligationenrecht. N° 20. 205

seit 19. September 1916 und von 18,000 Fr. seit 2.Januar 1918
(Klagezustellung) gut. Es nahm auf Grund der Zeugenaussagen des
Maschinenfabrikanten Ruegger _m Basel, dem der Kläger die ausschliessliche
Bewilligung erteilt hatte, neben ihm selbst nach seinen Plänen er-stellte
Revolverdrehbänlce zu vertreiben, als erwiesen an, dass solcheBänke in
der massgehenden Zeit (1016) um 2500 Fr. hätten erstellt und zu 5000
bis 6000 Fr. verkauft werden können und dass der Kläger selbst neben
Ruegger davon mehrere hundert. Stück hauptsächlich nach Deutschland
abgesetzt habe. Bei dieser grossen Nachfrage sei davon auszugehen,
dass er auch für die streitigen 17 Bänke; wenn sie an ihn geliefert
worden Wären, Abnehmer gefunden hätte. Immerhin könne der ihm durch
das vertragswidrige Verhalten des Mertz entgangene Gewinn nicht einfach
der Differenz zwischen dem Selbstkostenund dem Verkaufspreis von 2500
Fr., die bei 17 Stück etwas mehr als 40,000 Fr. ausmachen würde,
gleichgesetzt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger
andererseits jede Bemühung zur Erzielung des Gewinnes und jede Gefahr
eines Verlustes durch lnsolvenz der Abnehmer, Transportschäden und .
andere anälligkeiten der 'Kriegszeit erspart geblieben seien. Ausserdem
habe damals die Konjunktur bereits abgeflaut. Es rechtfertige sich
daher, an der Klagesumme von 40,000 Fr., aus freiem Ermessen einen
Abstrrch von 5000 Fr. zu machen. . _ Auf Berufung der Beklagten und
Anschlussberuiung . des Klägers hat das Bundesgericht die Entscheidung
des Appellationsgerichts grundsätzlich d. h. inbezug .ausdle Fragen der
Verbindlichkeit der streitlgen Verpflichtung und ihrer Uebertretung in dem
von der Klage behaupteten Umfange bestätigt, im übrigen dagegen die ,Sache
an die, kantonalen Instanzen zurückgewiesen, indem es uber die Ansprüche,
welche dem Kläger auf Grund der"kestgestellten Vertragsverletqu zustehen,
ausführtern si . ,. Die Verpflichtung welche Mertz nach Austuhrung der

206 ' onligsiationenrecht, No 29.-

beiden ihm erteilten Bestellungen auf je 20 Drehbänke aus dem Vertrage
vom 13; August 1915 noch traf, bestand nicht etwa in einem Tun,
sondern einzig noch in einem Unterlassen, nämlich darin, die Modelle
und Zeichnungen des Klägers nicht zur Erstellung gleicher Maschinen für
Dritte zu verwenden. Es ist deshalb nicht richtig, Wenn die Vorinstanz
bei der Schadensberechnung von der Sachlage ausgeht, wie sie sich
gestaltet hätte, wenn Mertz die 17 streitigen Bänke statt Dritten dem
Kläger selbst geliefert hätte, und letzterem als Schadenersatz den
Gewinn, den er aus dieser Lieferung hätte ziehen können. zuspricht. Da
der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung an ihn, sondern nur auf die
Nichtlieferung an andere Personen hatte, kann auch von einer Zusprechung
des Erfüllungsinteresses an jener Lieferung keine Rede sein. Vielmehr
könnte von einem ihm entgangenen Gewinn nur dann gesprochen werden, wenn
er ohne das vertrageWidrige Verhalten des Mertz in der Lage gewesen wäre,
die Verkäufe, die dieser an Dritte gemacht hat, selbst mit Maschinen, die
er anderswo hatte erstellen lassen, auszuführen, d. h. die betr. Geschäfte
an Stelle des Mertz abzuschliessen. Von diesem Standpunkte aus könnte
man aber kaum zur Gntheissung einer so hohen Schadensumme kommen, wie
sie die-Vorinstanz zuerkannt hat. Einmal erscheint zweifelhaft, ob der
Kläger die sieben Drehbänke, die Mertz an Dupon in Paris und Peugeot
in Montbeliard geliefert hat, wirklich selbst hätte verkaufen können,
da diese Firmen mit ihm als deutschem Staatsangehörigen keine Geschäfte
abschliessen durften. Ein Abschluss wäre wohl hier nur so möglich
gewesen, dass er die Lieferung seinem Konzessionär Ruegger überlassen
hätte. Dann hätte er aber auf diesen sieben Stück nicht die 2500 Fr.,
die die Vorinstanz als Gewinn beim Selbstverkauf annimmt, sondern nur
die Lizenzgebühr von 1000 Fr., die Ruegger ihm zu entrichten hatte,
verdient. Sodann trägt es sich, ob nicht auch hinsichtlich der übrigen
10 Stücke der Ansatz von 2500 Fr. als Gewinn aus

Obligationenrecht. N° 29. Zu7

dem selbstverkauk übersetzt sei, nachdem aus den eigenen Beilagen des
Klägers zur Replik erhellt, dass er selbst zu jener Zeit (Juli bis
Oktober 1916) Abschlüsse zu einem Verkaufspreis von nur 3900 Fr. und
4000 Fr. gemacht hatte.

Es ist demnach zu prüfen, ob wirklich die Ansprüche des Klägers, wie
dies die Beklagte behauptet, auf den

Ersatz des Gewinnes beschränkt seien, den er ohne das

vertragswidrige Verhalten des Mertz gemacht hätte, oder ob er nicht
vielmehr, wie er dies von Anfang geltend gemacht hat, Herausgabe
desjenigen verlangen könne, was Mnn'rz selbst aus der Vertragsverletzung
gewonnen hat. Dabei braucht 'zu der in der neueren Doktrin von manchen
Schriftstellern vertretenen Ansicht nicht Stellung genommen zu werden,
dass der Anspruch auf Schadenersatz zum mindesten des Recht auf Erstattung
dessen in sich schliesse, worum das Vermögen des Verpflichteten infolge
des zu vertretenden rechtswidrigen Verhaltens vermehrt worden ist,
selbst wenn es vom Standpunkte des Verletzten aus nicht als entgangener
Gewinn betrachtet werden kann. Auch Wenn man sie in dieser Allgemeinheit
nicht billigt, kann deswegen der fragliche Anspruch des Klägers noch
nicht abgelehnt werden, weil sich dessen Begründetheit aus einem
anderenGesichtspunkte, nämlich demjenigen der Geschäftsführung ohne
Auftrag im Sinne des Ant. 423 OR ergibt. Danach ist als Geschäftsführer
ohne Auftrag anzusehen und demgemäss zur Herausgabe des Ergebnisses
der Geschäftsführung an den Geschäftsherrn verpflichtet nicht nur, wer
für einen anderen in dessen Interesse tätig geworden ist, sondern auch
derjenige, der sich unbefugter Weise in einen fremden Interessenkreis
einmischt, d. h. ein Geschäft, das objektiv nicht als sein eigenes,
sondern als ein fremdes erscheint, für seine Rechnung ausführt,. Obwohl
er damit nicht den Vorteil des anderen, sondern ausschliesslich seinen
eigenen Gewinn verfolgt, muss er sich gefallen lassen, dass rechtlich. die
Sache Sri behandelt wird, als ob

208 Ohiigationem'echt. N° 29.

er für jenen andern hätte handeln wollen. Dabei darf der Begriff des
fremden Geschäftes nicht einschränkend ausgelegt werden. Ein solches ist
vielmehr immer schon dann als vorhanden anzunehmen, wenn der Handelnde
Geschäfte auf eigene Rechnung und in eigenem Interesse abgeschlossen hat,
die er ohne Verletzung der Rechte eines anderen nicht hätte ausführen
können,.wenn er also

durch deren Abschluss in fremde Rechte unddamit in.

fremdes Vermögen eingegriffenv hat Dass das Geschäft nach allen Richtungen
sich als ein fremdes darstelle, ist nicht nötig. Es sind demnach hierunter
in erster Linie die Fälle zu subsumieren, wo jemand auf Grund eines
Vertrauensverhältnisses ,eine Sache zur Aufbewahrung oder zur Benützung
erhalten hat und nunmehr in den übernommenen vertraglichen Verpflichtungen
und dem Umfange der ihm eingeräumten Benützungsrechte zusiwiderlaufender,
gegen Treu und Glauben verstossender Weise über sie verfügt, um
daraus für sich selbst Gewinn zu ziehenVon diesem Gesichtspunkte hat
denn auch das Bundesgericht z. B. den Verkaufskommissär, der einen
ihm erteilten Verkaufsauftrag unbefugten Weise durch Selbsteintritt
ausgeführt und dann die Sache für eigene Rechnung zu einem höheren
Preise an'einen Dritten veräussert hatte, zur Herausgabe des dabei
erzielten Gewinnes an den Kommittenten verpflichtet (AS 26 I] S. 39
Erw. 5). Ferner hat es denselben Grundsatz zur Anwendung gebracht bei
der Verletzung eines fremden Patentrechtes, indem es ausführte, der
Anspruch des Patentinhabers bei einer solchen beschränke sich nicht
auf den Ersatz des ihm entstandenen Schadens, vielmehr, könne er zum
mindesten immer den Gewinn herausverlangen, den der "Verletzer aus der
Verletzung gezogen habe. Da der Patentinhaher kraft des Patentes das
ausschliessliche Recht auf die Ausbeutung der Erfindung habe, stelle
sich deren Benützung durch einen anderen als unbefugte Führung fremder
Geschäfte dar, die den Benutzer nach Art. 423

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 423
	1.	Wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde, so ist dieser gleichwohl berechtigt, die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile sich anzueignen.
	2.	Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer und zu dessen Entlastung ist der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist.

OR haftbar mache (AS 35
II S. 658 f.).Obiigationenrecht. xo ze. ss 209

Mit einem Tatbestande dieser Art hat man es aber hier zu tun. Wenn schon
dem Kläger keine Urheberrechte an der streitigen Maschine zustanden und
deshalb auch keine solchen Rechte verletzt werden konnten, so ist doch
Mertz in den Besitz der zur Erstellung nötigen Pläne und Zeichnungen nur
gekommen auf Grund eines Vertrages mit dem Kläger, durch den er sich
verpflichtete, diese Vorlagen nur für den Kläger, in dessen Interesse
zu benützen. Nur unter Verletzung dieser Vereinbarung und durch die dem
Kläger gegenüber unerlaubte rechtswidrige Benützung der ihm anvertrauten
Pläne war er in der Lage den Gewinn zu machen, den er aus dem Verkaufe
der 17 Maschinen gezogen hat. Handelt es sich demnach um Vorteile,
die durch einen Eingriff in die Rechte des Klägers, Rechte, die sich
nicht auf das Urheberrecht, aber auf das Eigentum an den Plänen stützen,
erzielt werden sind und die ohne und gegen den Willen des Klägers und
ohne sein Eigentumsrecht zu verletzen, nicht hätten erzielt werden können,
so muss sich aber die Beklagte auch gefallen lassen, dass der Kläger sich
dieselben aneigne, d. h. sie nach Art. 423

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 423
	1.	Wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde, so ist dieser gleichwohl berechtigt, die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile sich anzueignen.
	2.	Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer und zu dessen Entlastung ist der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist.

OR von ihr herausverlangt. ' -

Da die Vorinstanzen die Höhe der dem Kläger von diesem Gesichtspunkte aus
zustehenden Ansprüche nicht untersucht haben, andererseits die Beklagte
bestritten hat, dass der von ihrem Rechtsvorgänger erzielte Gewinn die
eingeklagte Summe erreiche, ist die Sache daher zur Vornahme der nötigen
Feststellungen hierüber und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Hiehei
wird auch darüber zu befinden sein, welche prozessualen Folgen allenfalls
daraus zu ziehen sind, dass die Beklagte sich mit jener allgemeinen
Bestreitung begnügt hat, ohne über

die Höhe des tatsächlich erzielten Gewinnes Angaben zu

machen oder die vom Kläger zur Edition verlangten Geschäftsbücher
vorzulegen.}