BGE-45-II-162 - 1919-02-18 - BGE - Zivilrecht - 152 Sachenrecht. N° 26. IV. SACHENRECHT DROITS RÉELS

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 131

Geldforderungen des Schuldners, welche keinen Markt- oder Börsenpreis haben, werden, wenn sämtliche pfändende Gläubiger es verlangen, entweder der Gesamtheit der Gläubiger oder einzelnen von ihnen für gemeinschaftliche Rechnung zum Nennwert an Zahlungs Statt angewiesen. In diesem Falle treten die Gläubiger bis zur Höhe ihrer Forderungen in die Rechte des betriebenen Schuldners ein.

Sind alle pfändenden Gläubiger einverstanden, so können sie oder einzelne von ihnen, ohne Nachteil für ihre Rechte gegenüber dem betriebenen Schuldner, gepfändete Ansprüche im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr geltend machen. Sie bedürfen dazu der Ermächtigung des Betreibungsamtes. Das Ergebnis dient zur Deckung der Auslagen und der Forderungen derjenigen Gläubiger, welche in dieser Weise vorgegangen sind. Ein Überschuss ist an das Betreibungsamt abzuliefern. [1]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

152 Sachenrecht. N° 26.

IV. SACHENRECHT

DROITS RÉELS

_ 26, Urteil der II. Zivilabteflung vom 18. Februar-1919 1. S. Spar-und
Leihkssse Bern gegeniia Roche.

Zulassigkeit eines Berufungsbegehrens, das keinen Antrag in der
Sache selbst enthält, sondern nur auf Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz geht. Auslegung und rechtliche Natur einer am Fusse einer
Hypothekaroblivation (Grundpfandverschreibung) angebrachten Erklärung,
wodurch der Titelgläubiger selbst und ein Dritter sicli verpflichten,
für das darin verschriebene Kapital als Bin-gen und Selbstzabler
einzustehen. Verpflichtung nicht zu sonsten des gegenwärtigen
Titelgläubigers, sondern desJerngen, auf den die Obligation von ihm
übergehen wird Hingabe dieser durch ihn als Faustpiand für ein Dar
si leben. Unerhehlichkeit aus der Bürgschaftserklärung selbst nicht
ersichtlicher Beschränkungen des Verpfänders in der Verfugung über
dieselbe gegenüber dem gutgläubigen Faust'nfandgläubiger. Betugniss des
letzteren, den Titel mit der Burgscbaftserklärung verwerten zu lassen und
dadurch den lirsteigerer zum Bürgschaftsgläubiger zu machen E_mtr1_tt
dieser Folge auch dann, wenn die Versteigerung nicht infolge einer vom
Faustpiandgläubiger selbst angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung,
sondern infolge Pfanduan des Titels durch laufende Gläubiger erfolgt.

A. Pau] Ruf-Martin in Basel war Gläubiger einer si'om 31. Januar
1903 datierten Hypothekarobligation ' uber 275,000 Fr., haftend im
zweiten Range auf dem Bohrerhof in Neu-Allschwil. Am 23. November 1903
unterschrieben Ruf selbst und der Beklagte Dr. La Roche unbeschränkt
haftender Teilhaber des {Bankhauses La Roche Sohn & Cie in Basel, am Fusse
dieses Titels nachstehende Erklärung : Wir Paul Ruf-Martin in Allschwil

Sachenrecht. N° 26 "35

und Basel und Dr. Alfred La Roclie iselin, von und in Basel, leisten
hiemit für das verschriebene Kapital nebst Zinsen und Kosten Bürgschaft
als selidarische Bürgen und Selbstzahler, solidarisch unter uns und
mit dem Hauptschnldner, und versprechen als solche alles zu tun und zu
leisten, was nach den Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts
von uns verlangt werden kann. Auf das Gesuch Rufs, ihm den so verbürgten
Titel zu belebnen, gewährte ihm die heutige Klägerin Sparund Leihkasse in
Bern im Dezember 1903 gegen Ausstellung eines an die Ordre der Firma La
Roche Sohn & Cie lautenden und von dieser an die Klägerin indossierten
Eigenwechsels ein Darlehen von 250,000 Fr., zu dessen Sicherung die
Hypothekarobligation von 275,000 Fr. verpkändet wurde. Die Darlehenssunnne
von 250,000 Fr. wurde zum grossen Teile zur Bezahlung von Wechseln Ruis,
die La Roche Sohn & Cie diskontiert hatten und für die sie daher hatteten,
sowie. zur Tilgung einiger weiterer Schulden Huis verwendet ; den Rest
zahlten La Roche Sohn & Cis-', die sie für Ruf in Empfang genommen
hatten, an ihn aus. Während die Verpfändung der Hypothekarobligation
ursprünglich in dem über das Darlehen ausgestellten Eigenwechsel selbst
vorgemerkt, war, wurde sie später anlässlich einer Prolongation des
letzteren daraus ausgeschieden und in einen besonderen Akt verwiesen. In
dem Schreiben vom 6. Dezember 1904 an La Roche Sohn & Cie, worin die
Klägerin dieses Begehren stellte, begründete sie es anfänglich damit,
dass ,so die jedesmalige Notifikation an den Hypothekarschuldner bei der
Wechselprolongation vermieden werden könne. Als La Roche Sohn & Cle darauf
nicht eingehen wollten, gab sie am 8. Dezember 1904 als Grund weiter die
Möglichkeit an, _ das Faustpkand auch auf ihre sonstigen Forderungen an
Ruf ausdehnen zu können. Nachdem sie gleichzeitig zugesichert hatte,
dass es auch in dieser neuen Form in erster Linie für den von La Roche
Sohn & Cle indossierten Wechsel und erst nachher für weitere

les-i Sachenrecht. N' 2.6.

Verbindlichkeiten Rufs haften solle, liessen La Roche Sohn & Cie ihren
Einspruch fallen und stellten den den

_ Verpfändungsvermerk nicht mehr enthaltenden Prolonga-

tionswechsel mit ihrem Indossarnent versehen an die Klägerin zurück. In
dem danach zwischen Ruf und der Klägerin abgeschlossenen, auf den
5. Dezember 1903 datierten besonderen Verpfändungsvertrage, wovon
der Firma La Roche Sohn & Cie mit dem Briefe vom 8. Dezember 1904 ein
Doppel zur Einsicht übermittelt worden war, wird ausdrücklich bestimmt,
dass die verpt'ändete Hypothekarobligation ausser für den EigenWechsel
von 250,000 Fr. auch für andere Forderungen haften solle, Welche die
Spar-und Leihkasse in Bern schon jetzt oder in Zukunft an den Verpfänder
zu stellen haben möchte .

Auf den von La Roche Sohn & Cie geäusserten Wunsch, es möchte zur
Liquidation des aus dem Eigenwechsel hervorgehenden schuldverhältnisses
gegen Ruf vorgegangen werden, erklärte die Klägerin sich am 2. Oktober
1907 bereit, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzuleiten, machte aber
darauf aufmerksam, dass sie, nachdem ihr der verpl'ändete Titel für alle
ihre Forderungen an Ruf verlangen sei, ein Interesse an einem möglichst
hohen, den Nominalwert nebst Zinsausstand erreichenden Steigerungserlös
habe und auch [keinen Anstand nehmen werde, selbst soviel zu bieten, zumal
ja Dr. La Roche dafür Bürge sei: sie, schlage daher La Roche Soli-n &
(Die vor, die sämtlichen Forderungen an Ruf gegen Abtretung der dafür
haftenden Sicherheiten zu übernehmen. Der von Ruf über den Eigenwechsel
von 250,000 Fr. hinaus aus Kontokorrentkredit geschuldete Saldo wurde
dabei auf 34,000 Fr. angegeben. In ihrer Antwort vom 5. Oktober 1907
nahmen La Roche Sohn & Cie von dem Angebote gegen Ruf Faustpfandbetreibung
anzuhehen Vermerk, lehnten dagegen den weiteren Vorschlag ab, indem sie
erklm ten es werde Sache des Dr. La

Roche sein, sich über den der Klägerin ausser dem Wechsel '

von 250,000 Fr. zukommenden Betrag mit ihr und RufSachenrecht. N° Le. uit)

persönlich auseinanderzusetzen. zweifellos werde sich das raus noch ein
gerichtliches Nachspiel ergeben, da Rus nicht berechtigt gewesen sei,
Dr. La Roche über jene Summe hinaus für seine persönlichen Schulden
haftbar zu machen. Sowohl sie als Dr. La Roche hörten auch heute zum
ersten Mal, dass. Ruf tatsächlich solche weitere Schulden bei der Klägerin
kontrahiert habe. Die Klägerin erwiderte am 7. Oktober 1907, dass die
privaten Abmachungen des Dr. La Roche mit Ruf sie nicht berührten und
sie sich an das bestehende Rechtsverhältnis, wonach der Hypothekartitel
ihr für alle Forderungen an Ruf harte, halte : sollten La Roche Sohn &
Cie etwas anderes behaupten Wollen, so müsse sie dies ablehnen. Eine
Rückäussemng der Firma La Roche Sohn & Cie darauf findet sich nicht bei
den Akten und es ist auch nicht behauptet worden, dass sie erfolgt sei

In einer im Jahr 1908 von den Hypothekargläubigern ersten Ranges
gegen die Eigentümer des Unterpiandes der Hypothekarobligation
von 275,000 Fr. (des Bohrer, hofes) durchgeführten Betreibung' auf
Grundpfandverwertung kam diese ganz zu Verlust und es erhielt die Klägerin
als Vertreterin des Ruf am 25. September 1908 für den Kapitalbetrag
nebst niitversicherten rückständigen ZinSen. zusammen 306,682 Fr. 95
Gts. einen Pfandaüsfallschein. Da sie infolgedessen den Wechsel von
250,000 Fr. nicht mehr verlängern wollte, musste ihn die Firma La Roche
Sohn & Cie als Indossantin einlösen, womit das Faustpfandrecht ersten
Ranges dafür an der Obligation auf sie überging.

Am 20. April 1910 stellte Rui" der Klägerin eine Erklärung aus, worin
er bekannte, ihr ausser dem von der Firma La Roche Sohn & Cie bezahlten
Wechselbetrag aus dem früher erwähnten Kontokorrentkreditverhältnis noch
34,825 Fr. nebst Zinsen seit 31. Dezember 1909 schuldig zu sein, und ihr
an Zahlung-statt dafür vonder Hypotheskarobligation über 275,000 Fr. einen
Kapitalbetrag von 25,000 Fr. samt Zins und Nebencechten, insbesondere

166 Sachenrecht. N° 26.

der darin 'orgemerkteu Bürgschaft des Dr. La Roche, abtrat. Gestützt
hierauf belangte die Klägerin im. November 1910 den Dr. La Roche auf
Zahlung dieser 25,000 Fr. nebst verfallenen semesterzinsen davon seit
16. Februar 1903. Durch Urteil vom 30. März 1910 (AS 38 H 8.127 11.) hiess
das Bundesgericht die Klage in dem Umfange, in dem sie letztinstanzlieh
noch aufrechterhalten worden war, nämlich 25,000 Fr. mit Zinsen zu
41/53 % seit 16. August 1905 (die vorher verfallenen Zinsen waren von
den Vorinstanzen als verjährt erklärt worden) gut und wies die Einrede
des Beklagten, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Ruf mit
Rücksicht auf die von diesem geleistete Mitbürgsehaft und das daraus
hervorgehende Regressreeht von ihm nur Zahlung der Hälfte des geltend
gemachten Betrages verlangen könne, als rechtlich nicht haltbar ab.

Inzwischen war im Dezember 1911 die Hypothekenobligation von 275,000
Fr. vom Betreibungsamt Binningen zu Gunsten zweier Betreibungsgläuhiger
des Ruf, des Dr. Adam für eine Forderung von 55,000 Fr. und der Erben
Seebaeh für eine solche von 25,701 Fr. 40 Cts. gepfändet werden. In
der Pfändungsurkunde wurden als darauf haftende Faustpfandforderungen
vorgemerkt : 313,496 Fr. im ersten Range zu Gunsten von La Roche Sohn &
Cie und 10,754 Fr. im zweiten Range zu Gunsten der heutigen Klägerin
Sparund Leihkasse in Bern. Nachdem darauf das Betreibuugsamt Binningen
durch Akt vom 20. Mai 1914 dieAnsprüehe aus der gepkändeten Obligation
und der dafür bestehenden Bürgschaft den ' Pfändungsgläubigern Dr. Adam
und Erben Seebach und den Faustpiandgläubigern La Roche Sohn & Cie und
Sparund Leihkasse in Bern im Sinne von Art. 131 SchKG angewiesen hatte,
erhoben die Sparund Leib-. kasse in Bern und die Pfändungsgläubiger
Klage gegen Dr. La Roche mit dem Begehren, er sei zu verurteilen, an
die Erstklägerin den Betrag ihrer Faustpfandforderung zu bezahlen und
den nach Abzug des zur Deckung vonSachenrecht. N' In. ht?

La Roche Sohn & C*e nötigen Betrages verbleibenden Rest seiner
Bürgsehattsschuld von 105,052 Fr. 83 tits. im Sinne des Aktes vom 20. Mai
1914 den Klägern 2 u. 3 auszuweisen, eventuell sie auf Rechnung desselben
für ihre in Betreibung gesetzten Forderungen abzufinden.

' Durch Urteil vom 9. November 1916 wies das Bundes-

gericht die Klage mit der Begründung ab: aus dem Anweisungsakte des
Betreibungsamts Binningen lasse sich nicht entnehmen, ob es sich um eine
Anweisung nach Art. 131 Abs. 1 (an Zahlungsstatt) oder nach Art. 131,
Abs. 2 (zur Eintreibung) handle ; der Beklagte habe aber ein Recht darauf
zu wissen, in welcher Rechtsstellung ihn die Kläger belangten und welche
Wirkungen im Falle der Verurteilung die Zahlung auf den Bestand seiner
Schulden ausübe. Eventuell, wenn man eine Auslegung ,der Urkunde im einen
oder anderen Sinne trotz ih reswiderspruchvollenslnhalts für zulässig
erachten Wollte, müsste eine Anweisung nach Art. 131 Abs. 2 angenommen
Werden. Dann sei aber die Klage schon deshalb zu verwerten, weil Dr. La
Roche nach dem früheren Urteile vom 30. März 1912 sich nicht zu Gunsten
des Ruf, sondern eines allfälligen Dritterwerbers der Hypothekarobligation
rerbürgt habe, als welehe die Kläger bei einer blossen Ueberweisung zur
Eintreibung' nicht erschienen.

Nach Empfang dieses Urteils ordnete das Betreibungs--

. amt Binningen die Versteigerung der gepkändeten Hypo--

thekarobligation an und schlug sie an der zweiten Gant vom 19. Oktober
1917 der heutigen Klägerin Sparund Leihkasse in Bern um ihr Angebot
von 325,000 Fr. zu. Aus dem Erlöse wurden getilgt die Forderungen der
Firma La Roche Sohn & Cie mit 313,496 Fr. 10 Cis. und der Klägerin mit
10,754 Fr. 25 (Its; der nach Abzug der Kosten verbleibende Rest von 345
Fr. 25 Cts. fiel den Pfändungsgläubigern Dr. Adam und Erben Seebaeh zu.
Am 26. Okt. 1917 bezahlte darauf Dr. La Roche an die Klägerin 305,191
Fr. (250,000 Fr. Kapital und 55,191 Fr. ausstehende Zinsen seit 16. August
1912). Wie er im

168 Sachenrecht. N° 26.

Prozesse behauptet, weil er ohne den Erwerb des Titels an der Gant durch
die Klägerin der Firma La Roche Sohn & Cie als Faustpiandgläubigerin
für diesen Betrag hätte aufkommen müssen und, wenn er ihn behalten,
sich ungerechtfertigt bereichert gefühlt hatte. Der Brief vom 26. Oktober
1917 selbst, womit er die Zahlung begleitete, geht dahin : als Bürge des
von der Klägerin ersteigerten Hypothekarartikels sei er bereit, mit ihr
über die Bezahlung seiner Bürgschaftsscbuld in Verhandlungen zu treten
und übermittle ihr den nach seiner Berechnung

derselben entsprechenden Betrag von 305,191 Fr. Dabei '

sei verstanden, dass es der Klägerin unbenommen bleibe, eine vermeintliche
Mehrforderung gegen ihn geltend zu machen, wie er sich andererseits
für einen solchen Prozess alle Einreden vorbehalte, auch dahin, dass er
überhaupt nichts schulde.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von ihm Zahlung
weiterer 144,253 Fr. 89 Cts. nebst Verzugszinsen seit dem 26. Oktober
1917. sie beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 30. März
1912, wonach die Bürgschaft des Beklagten erfolgt sei zu Handen des
künftigen Erwerbers der verbürgten Forderung für den Fall, als es Ruf
gelingen sollte, den Titel zu veräussern. Dieser Fall liege vor, indem
ihr die Hypothekarobligation von Ruf nicht nur für den Eigenwechsel
von 250,000 Fr. sondern auch für alle weiteren Forderungen an ihn
verpkändet worden sei und sie damit das Recht erworben habe, dieselbe
zur Deckung dieser Forderungen mit der dafür bestehenden Sicherheit,
der Bürgschaft des Beklagten verwerten zu lassen. Nachdem der Titel
lür laufende Gläubiger gepländet werden sei, habe sie ihn deshalb zur
Wahrung ihrer Faustpl'andansprüche ersteigert und sei kraft dessen befugt,
vom Beklagten als Bürgen Zahlung aller noch ausstehenden nicht durch

Zahlung getilgten Ansprüche daraus zu verlangen. Die :

Forderung von 144,253 Fr. berechnet sie so, dass sie in Rechnung stellt
das Titelkapital von 275,000 Fr. nebstSachenrecht. N° Zc'. ;...

aufgelauîenenssZinsen seit 16. Februar 19031111451 davon abzieht die
vom Beklagten auf das Urteil sivon 1912 hin und am 26. Oktober 1917
gemachten Zahlungen sowie die

aus dem zweiten Prozesse von 1916 geschuldeten, von ihr

übernommenen Prozesskosten,

Der Beklagte beantragt Anweisung der Klage. Er bestreitet, dass die
Klägerin sich heute noch auf ihre Stellung als Faustpfandberechtigte am
Hypothekantitel berufen könne ; ihre dahingehenden Ansprüche seien durch
Bezahlung aus dem vGremterlös erloschen. Sei sie nur noch Gantkäuierin,
so 'müsse aber die Klage nach den Ausführungen des bundesgerichtlichen
Urteils von 1912 über den Siunder Bürgschaft abgewiesen werden, weil
dem Ersteigerer durch die, Steigerung nichtmehr Rechte hätten übertragen
werden können, als der Betreibungsschuldner Ruf selbst besessen habe. Und
zwar, da es sich um eine Forderung aus einem gewöhnlichen Schuldschein,
nicht aus einem Wertpapier handle, auch dann nicht, wenn die Klägerin
beider Ersteigerung gutgläubig auf den Bestand des ersteigerten Anspruchs
vertraut habe, was übrigens nach den vorangegangenen Korrespondenzen
und dem Ausgang der früheren Prozesse ausgeschlossen sei. Eventuell
erhebt der Beklagte auch die Einrede der Verjährung der Hauptschuld und
beanstandet die Art der Berechnung der Forderung.

B. Mit Urteil vom 29. Oktober 1918 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel Stadt in Ueber-einstmmung mit der ersten Instanz die Klage
abgew1esen. Es pflichtet dem Standpunkt des Beklagten bei, dass heute nur
noch die Rechte der Klägerin als Gantk'auierin des Titels in Frage kommen
könnten, und führt zur Begründung dafür, dass ihr in dieser Eigenschaft
keine Ansprüche gegen den Beklagten zustehen, aus : unter dem zukunftigen
Gläubiger, zu dessen Gunsten nach dem bundesgerichtlichen Urteil von 11912
der Beklagte sich verburgt habe, sei nicht schlechthin jeder Erwerber
der Obhgatlon zu verstehen, sondern nur derjenige, für den die Bürg-

AS 4511 igse _ H

170 Sachenrecht. N° 26.

schaft nach dem Willen des Beklagten bestimmt gewesen sei. Das sei
aber nur ein solcher, der dem Ruf auf den Titel Geld geben würde :
denn die Bürgschaft sei bloss zu dem Zwecke eingegangen Werden, um Ruf
eine derartige Geldbeschat'fung zu ermöglichen. Hätte dieser um sich
Geld zu verschaffen, den Titel verkauft statt nur versetzt, so würde
der Beklagte dem Käufer ebenfalls haften, da auch ein solcher Verkauf
noch im Rahmen des Bürgsehaktszweckes liegen Würde, wie er äusserlich in
Erscheinung getreten sei. Einem anderen Erwerber, der nicht dem Sinne der
Bürgschaft nach unmittelbare Rechte aus ihr erlangt habe, sondern alle
seine Rechte nur von Ruf ableiten könne, schulde der Beklagte nichts.
In dieser Lage befinde sich aber die Klägerin als Grantkäuier. Zu Gunsten
eines-solchen, zu besserer Befriedigung der Gläubiger des Ruf, sei die
Bürgschaft zweifellos nicht gemeint gewesen. Das einzige Recht, das Ruf
selbst erwerben, die ihm vom Beklagten eingeräumte Befugnis, sich der
Bürgschaftserkläruug Zur Geldbesehaffung zu bedienen, sei ihrem ganzen
Inhalte nach nicht übertragbar und habe also auch nicht an Stelle Rufs
vom Betreibungsbeamten ausgeübt werden können. Tatsächlich sei dies auch
nicht geschehen, indem die Versteigerung rnit dem ausdrücklichen Beifügen
erfolgt sei, dass der Beklagte jede Haftung bestreite Auch könne die
Klägerin sich nicht auf den Grundsatz berufen, dass Wfllenserkiärungen
so auszulegen seien, wie sie der Empfänger verstehen müsse ;

denn aus den früheren Prozessen mit dem Beklagten habe,

sie den wahren Sinn der Bürgschaftsurkunde schon lange vor der Steigerung
gekannt. '

C. _ Gegen dieses Urteil hat die Klägerin, Sparund Leihkasse in Bern,
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Begehren, es sei
aufzuheben und die Sache zur Akteuvervollständigung und neuen Entscheidung
an die kantonale Instanz zurückzuweisen. ,

Der Beklagte hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils beantragt.Sachenrecht. N ° 28. î?!

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts (vergl. AS 42 II Nr. 11
und 36 und das frühere Urteil in Sachen des heutigen Parteien vorn
9. November 1916) ist eine Berufungserklärung, die keinen Antrag in
der Sache selbst, sondern nur das prozessuale Begehren auf Rückweisung
an die Vorinstanz enthält, dann als genügend anzusehen, wenn einerseits
das Ergebnis, das der Berufungskläger mit der Rückweisung erreichen will,
feststeht, andererseits eine sofortige endgiltige Erledigung des Streites
zu seinen Gunsten auf Grund der vorliegenden Akten ohne vorangegangene
Ergänzung nach den Umständen ausgeschlossen ist. Beides ist hier der
Fall. Einmal muss, solange Anhaltspunkte für das Gegenteil fehlen,
davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die in der Klage geltend
gemachten Forderungsansprüche nach wie vor voll aufrechterhält und
mit der verlangten Rückweisung deren Gutheissung durch die Vorinstanz
be-zweckt. Sodann habendie beiden kantonalen Instanzen sich auf die
Prüfung der grundsätzlichen Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin
als Ersteigererin der verbürgten Hypothekarobligation beschränkt. Ueber
die weiteren der Klage entgegengehaltenen Einreden haben sie sich nicht
nur nicht ausgesprochen, sondern sie zur Vereinfachung des Verfahrens
einstweilen überhaupt von der Verhandlung ausgeschlossen, sodass für deren
Beurteilung die notwendigen tatsächlichen und prozessualen Grundlagen
mangeln Würden. Sollte das Bundesgericht in jener ersten Frage zu einer
anderen Auffassung kommen, so könnte daher die Folge keinesfalls im
Erlasse eines die Klage gutheissenden Sachurteils, sondern nur in der
Rückweisung der Akten an die kantonalen Instanzen zur Behandlung der
anderen Einwendungen des Beklagten bestehen. Auf die Berufung ist somit
einzutreten.

2. Die Bedeutung der vom Beklagten am 23. November 1903 abgegebenen
Bürgschattserklärung ist vom

L 72 Sachenrecht. N° 26.

Bundesgericht schon in dem Urteile vom 30. März 1912 erörtert worden. Aus
der Tatsache, dass neben dem Beklagten auch der damalige Gläubiger der
verbürgten Hypothekarobligation, Ruf die Erklärung unterzeichnet hat,
in Verbindung mit der unbestrittenen Behauptung, dass er die Unterschrift
des Beklagten nachgesucht und erhalten habe, um sich auf die Ohligation
Geld verschaffen zu können, hat es geschlossen, dass damit nicht Ruf
selbst gesichert, sondern lediglich ihm die Verwertung des Titels
habe ermöglicht werden sollen. Als Gläubiger, für den die Bürgschaft
bestimmt gewesen, sei mithin derjenige anzusehen, an den Ruf den Titel
zum ZWecke der Geldbeschafiung veräussern Werde. Eine solche Bürgschaft
gegenüber einem persönlich noch nicht bestimmten Gläubiger erscheine
als zulässig. Daran ist auch heute festzuhalten.

Als Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger kann die Bürgschaft
allerdings nicht durch das einseitige Versprechen des ersteren, für eine
Schuld einstehen zu wollen, zustandekommen ; es bedarf hiezu noch dessen
Annahme durch den Gläubiger. Wie andere Verträge kann

sie indessen auf dem Wege der Stellvertretung geschlossen

Werden, dadurch dass ein vom Bürgen Ermächtigter (der Hauptschuldner
oder sonst ein Dritter) dessen Erklärung

dem Gläubiger übermittelt und die Annahmeerklärung '

dieses für den Bürgen entgegennirhmt. Dabei braucht der Gläubiger
nicht von vorneherein in der Bürgschaftsnrkunde benannt zu sein. Aus
der Zulassung der Verbürgung künftiger Forderungen folgt, dass nicht
nur die Uebermittlung der Erklärung des Burgen, sondern auch die
Auswahl der Person, der sie übermittelt werden soll (des Gläubigers)
dem Stellvertreter übertragen werden kann.

Ein solches Stellvertretungsverhältnis ist dann anzu '

nehmen, wenn der Bürge die auf einen noch zu bestimmenden Gläubiger
lautende Bürgsehaitsurkunde einem anderen zur Benützung übergibt. Durch
diese Entäusserung ermächtigt er zugleich den Empfänger, den

baulicnreciit. .',? .-.o. l .

Bürgschaftsvertrag mit dem von ihm ausgesuchten Gläubiger abzuschliessen
und durch die in der Entgegennahme der Urkunde liegende Annahmeerklärung
seitens des Gläubigers wird der Vertrag perfekt. Von dieser rechtlichen
Auffassung des Hergangs hat sich denn auch das Bundesgericht, wie
die Verweisung auf. die entsprechende deutsche Gerichtspraxis (RG ·
in Zivilsachen ll Nr. 52; 31 Nr. 58, vergl. ferner aus neuerer Zeit
ebenda 57 Nr. 15 ; SEUFFERT N. F. 21 Nr. 177) zeigt, leiten lassen,
als es die Giltigkeit der Bürgschaitserklärung des Beklagten in dem
Urteile vom 30. März 1912 hejahte.

Die Rechtslage ist demnach eine analoge wie in dem Falle, WO die
Bürgschaft nicht wie hier zu Gunsten des künftigen Inhabers einer
schon bestehenden Forderung, sondern für ein überhaupt erst noch zu
schaftendes Schuldverhältnis eingegangen wird und zur Perfektion der
Bürgschaitsurkunde deshalb, Weil ihr sonst ein wesentliches Element,
die Bestimmbarkeit des daraus Berechtigten fehlen würde, erst noch die
Einsetzung des Namens desselben in den dafür leer gelassenen Raum nötig
ist. Gleichwie in einem solchen Falle der Träger des Blankobürgscheins
gegenüber Dritten als ermächtigt angesehen werden muss, denselben in
der aus der Urkunde selbst hervorgehenden Art zu verwenden, und der
Bürge sich bei einer dementsprechenden Ausfüllung gegenüber dem darin
eingesetzten Gläubiger nicht auf aus dem Schein nicht ersichtlicheund
dem Gläubiger nicht bekannte, die Vertretungsbefugnis auf bestimmte
Fälle beschränkende interne Abreden rnit demjenigen, dem er den Schein
übergeben hat, berufen kann (AS 35 II S. 402 ff.), so muss auch hier der
Beklagte die in der Ausstellung der Bürgschaktserklärnng in Verbindung mit
deren Uebergabe an Ruf liegende Ermächtigung so gegen sich gelten lassen,
wie sie lautet, und kann gegenüber dem Dritten, der im Vertrauen darauf
Rechte an der Hypothekarobligation erworben hat, nicht geltend machen,
dass sie in Wirklich--

174 Sachenrecht. N° 26.

keit nur einen beschränkteren Sinn gehabt habe. Es ist deshalb nicht
zutreffend, wenn die Vorinstanz ausführt, der Beklagte halte nicht jedem
Erwerber der verbürgten Hypothekariorderung, sondern nur demjenigen,
für den nach seinem Willen die Bürgschaftserklärung bestimmt gewesen
sei. Kraft des zwischen dein Beklagten und Ruf bestehenden, für die
Ausstellung der Erklärung kausalen Rechtsverhältnisses war letzterer
allerdings dem Beklagten dafür verantwortlich, dass er sich ihrer nicht
in abredewidriger Weise bediene. Im Verhältnis zu Dritten dagegen bemass
sich seine Vertretungsbefugnis wie bei jeder vom Vollmachtgeber nach
aussen kundgegebenen Vollmacht ausschliesslich nach dem Inhalt dieser
Kundgebung d. h. der Bürgschaftserklärung selbst.

Als Erwerber , dem die Bürgschaft Sicherheit verschaffen sollte, ,ist
dabei nicht nur der Zessionar, sondern auch der Faustpiandgläubiger,
d. h. derjenige zu betrachten, der dem Ruf den rerbürgten Titel gegen
Hingabe zu Pfand belieh. Wollte der Beklagte die Hypothekarobligation
durch seine Unterschrift verkehrsfähig machen, so musste er dabei vor
allem diesen Fall ins Auge fassen. Banken, die für die Verwertung einer
Forderung in solcher Höhe wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster
Linie in Frage kommen, pflegen derartige Titel nicht zu erwerben, sondren
nur zu belohnen Es hat denn auch der Beklagte den Standpunkt, dass er
sich nur zu Gunsten eines allfälligen Titelkäufers verpflichtet habe,
nicht eingenommen, sondern selbst ausgeführt, dass die Bürgschaft vorab im
Hinblick auf die Beleihung des Titels eingegangen worden sei. Der Einwand,
dass man dabei nur an das infolge der Verwendung der Valuta indirekt
auch der Firma La Roche Sohn & C19 zu gute kommende Darlehen von 250,000
Fr. gedacht habe, und Ruf nicht befugt gewesen sei, die Verpfändung auch
auf andere von ihm künftig kontrahierte Schulden auszudehnen, ; kann

nach dem Gesagten nicht gehört werden. Wenn der Be '

klagte die Vertretungsmacht Rufs in der erwähnten

Sachenrecht. N° 26. 175

Weise einschränken wollte, hätte er dies in der Bürgschaftsurkunde selbst
zum Ausdruck bringen oder dafür sorgen sollen, dass es dem Dritten, an
den sich Ruf als Träger der Urkunde wandte, sonst bekannt werde. Tat
er dies nicht, sondern erklärte er einfach und ohne Vorbehalt, sich
für das in der Hypothekarobligation verschriebene Kapital samt Zinsen
und Kosten zu verbürgen, so durfte derjenige, dem Ruf diese Erklärung
verwies, annehmen, dass demselben die freie Verfügung darüber zustehe,
d. h. dass die Verpflichtung des Beklagten zu Gunsten eines jeden gelte,
der dem Ruf auf den Titel Geld geben werde. Es könnte deshalbider Beklagte
jene interne Abrede mit Ruf, sofern sie wirklich stattgefunden haben
sollte, der Klägerin nur entgegenhalten, wenn diese in dem Zeitpunkte,
als Ruf ihr die Obligation auch für ihre weiteren Forderungen an ihn
verpiändete, darum gewusst hätte oder nach den Umständen hätte wissen
sollen. Hiefür liegt aber nichts vor. Insbesondere bietet die oben
wiedergegebene Korrespondenz zwischen der Klägerin und La Roche Sohn &
Cie von 1904 und 1907, auf welche sich der Beklagte beruft, dafür keine
Anhaltspunkte. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 8. Dezember 1904
erhellt, dass sie La Roche Sohn & Cie, als diese auf die vorgeschlagene
Ausmerzung der Verpfändungserklärung aus dem Eigenwechsel von 250,000
Fr. nicht eingehen wollten, als Grund dafür schon damals den Wunsch angab,
°das Piandrecht am Titel auch auf die übrigen Verbindlichkeiten Rufs
auszudehnen. Es kann daher aus der Tatsache, dass sie anfänglich dafür
ein anderes Motiv die Ersparung der jedesmaligen Notifika-tion an den
Hypothekarschuldner genannt hatte, unmöglich ein Schluss auf die Absicht,
jene weitere Verpfändungzu verheimlichen, und damit indirekt auf ihren
bösen Glauben hinsichtlich deren Zulässigkeit gezogen werden."}ibensowenig
lässt das spätere Schreiben vom 7. Oktober 1907 einelsolche Folgerung
zu. Wenn die Klägerin hier auf die Erklärung der Firma La Roche,

1 76 Sachenrecht. N° 26.

Ruf sei nicht berechtigt gewesen, über die Unterschrift des Beklagten zu
einem anderen Zwecke als für das Darlehen von 250,000 Fr; zu Vertügen,
erwiderte, dass die privaten Abmachungen des Beklagten mit Ruf sie
nicht berühren, sondern sie sich an die auf Grund der Bürgschaftsnrkunde
zustandegekommene Verpfändung halte, so wollte damit doch offenbar nicht
anderes geltend ' gemacht werden als was oben bereits ausgeführt worden
ist, nämlich dass der Beklagte sich auf aus dem Bürg-

schein nicht hervorgehende Einschränkungen der Ver- tretungsbekugnis
Rufs ihr gegenüber nicht berufen könne. '

Wieso darin das Zugeständnis gefunden werden soll, jene Abmachungen
gekannt zu haben, ist nicht verständlich.

Es bleibt somit lediglich noch festzustellen, in welche Rechtsstellung
die Klägerin durch die nach dem Gesagten für den Beklagten
verbindliche Verpfändung der Hypothekarobligation rn i t der in seiner
Bürgschaftserklärung liegenden Deckung an sie kam. Als Akzessorium der
Forderung gegen den Hauptschuldner können die Forderungsrechte gegen den
Bürgen nur dem} Gläubiger jener Forderung zustehen. Gleichwie durch die
Verpfändung einer Sache aber der Pfandgläubiger nicht in die Rechte des
Verpfänders an ihr eintritt, sondern nur die Befugnis erwirbt, sie zur
Deckung seiner Pfandforderung verwerten zu lassen, so bewirkt auch die
Verpfändung von F orderungen nicht den Uebergang der Gläubigen'echte
aus ihnen auf den Pfandgläubiger, sondern gibt ihm nur ein Recht auf
vorzugsweise Befriedigung aus deren Erlös. Es ist deshalb ausgeschlossen,
dass die Klägerin, wie der _ Beklagte behauptet, auf Grund des ihr von Ruf
an der Hypothekarobligation bestellten Faustpfandrechtes direkt Sgegen den
Beklagten auf Zahlung ihrer-.Faustpfandforderung hätte klagen können. Denn
die Bürgschaktsk erklärung des Beklagten bezog sich ja nicht auf diese,
die Pfandkorderung , sondern auf _ die dafür als Sicherheit gegebene,
diesssiv e r p f ä n d e t e Forderung aus der Hypothekarobligation. sie
stand aber, solange

Sachenrecht. N° 26. ' 177

eine Uebertragung im Vollstreckungsverfahren nicht stattgefunden hatte,
nicht der Klägerin als Faustpfand ' gläubigen'n, sondern nach wie vor dem
Verpfänder Ruf zu. Da andererseits der Beklagte seine Bürgschaft nicht
zu Gunsten Rufs, sondern eines künftigen Titelerwerbers eingegangen
hatte, war somit bis zu einem solchen durch Verwertung des Pfandes
herbeigeführten Uebergang ein Bürgschaftsgläuhiger, der den Beklagten
hätte_belangen können, überhaupt nicht vorhanden. Wenn letzterer sich
für das Gegenteil auf das erste bundesgerichtliche Urteil von 1912
beruft, so übersieht er, dass die Klägerin damals ihre Ansprüche
nicht auf ihre Stellung als Faustpfandglänbigerin, sondern auf die
ihr von Ruf für einenTeil der Forderung aus der Hypothekarobligation
ausgestellte Abtretung stützte. Nur im Hinblick auf diese Abtretung
hat denn auch, wie aus dern Schlusse der Urteilserwägungen hervorgeht,
das Bundesgericht in jenem Prozesse die Klage gutgeheissen. Die blosse
Verpfändung hätte der Klägerin ein solches unmittelbar-es Klagerecht
gegen den Beklagten nicht verschaffen können. soll die Sicherheit, welche
dessen Bürgschaftserklärung einem allfälligen Beleiher der Obligation
bieten sollte, eine praktische Bedeutung haben, so ist dies somit nur
unter der Voraussetzung möglich, dass unter dem künftigen Titelgläubiger,
dem der Beklagte haften zu wollen'erklärte, auch derjenige verstanden
wird, der die Obligation in einer Yom Beleiher angehob'enen' Betreibung
auf Faustpfandverwertung erwarb, d. h. dass in der Ausstellung der
Bürg. schaftsurkunde durch den Beklagten auch die Ermächtigung an den
Beleiher als eingeschlossen angesehen wird, die Obligation rnit der
Bürgschaft auf die Gant zu bringen und dadurch den Ersteigerer derselben
zum Bürgschaftsgläubiger zu machen. Sonst wäre das Versprechen des

. Beklagten überhaupt wertlos gewesen, weil eine andere.

Möglichkeit für den Faustpfandgläubiger es zu realisieren, und den
darin steckenden Vermögens-wert seiner Betriedigung dienstbar zu machen,
überhaupt nicht bestand.,

17:s; ' Sachenrecht. N° 26.

Auch der Beklagte selbst hat denn einen anderen Weg hiezu ausser dem
oben als unmöglich bezeichneten nicht weisen können. '

sHätte die Klägerin für ihre Faustpfandforderung an Ruf selbst
Betreibung auf Pfandverwertung angehoben und in ihr den verpfandeten
Hypothekarartikel ersteigert, so könnte demnach über ihre Befugnis, den
Beklagten als Burgen fjir die aus dern Titel hervorgehenden Ansprüche
zu belaugen, kein Zweifel bestehen. Dann muss das nämliche aber auch
für den-Fall gelten, dass die Liquidation ihrer Faustpfandrechte nicht
in einem solchen von ihr veranlassten Verfahren, sondern infolge
einer von laufenden Gläubigern des Verpfänders erwirkten Pfändung
geschah. Nach Art. 106 bis 109 in Verbindung mit Art. 126 , 127 und Mf)
SchKG ,unterliegen der Pfändung grundsätzlich auch solche Sachen und
Forderungen, an denen Pfandrechte haften. Die Tatsache der Verpfändung
hat also nicht zur Folge, dass der Piandgläubiger sich dem Zugriffe der
laufenden Gläubiger auf das Objekt Widersetzen und dessen Aussonderung
aus ders von ihnen eingeleiteten Vollstreckung begehren könntegsondern
nur dass der Erlös vorab zur Befriedigung seiner Ansprüche zu verwenden
ist. Dementsprechend besteht denn auch die Schranke, welche das Gesetz
den Vollstreckungsrechten der Pfändungsgläubiger zieht, einzig darin,
dass der Zuschlag nur erfolgen darf, wenn das Angebot den Betrag der
dem betreibenden' Gläubiger vorgehenden . im Verfahren nach Art. 106
ff. angemeldeten und festgestellten pfandversicherten Forderungen
übersteigt, und dass mangels eines solches Angebotes auch an der

zweiten Grant der Gegenstand aus der Betreibung fällt..

Der Pfandgläubiger braucht sich also, was zur Widerlegung der
Behauptung der Beklagten, sie habe zur Wahrung ihrer Interessen als
Ersteigererin auftreten müssen, bemerkt sein mag, um den Ausfall des
Verwertungsveriahrens nicht zu bekümmern, weil es ihm unter keinen
Umständen einen Verlust bringen kann._

Sachenrecht. N° 26. 171)

Das ändert indessen daran nichts, dass die Verwertung grundsätzlich
für den Fall eines genügenden Angebots auch für ihn erfolgt, d.h. auch
seine Rechte an dem Gegenstand erfasst. Kann er sich einer solchen
Liquidation des Pfandes infolge der von laufenden Gläubigern angehobenen
Vollstreckung nicht widersetzen, obwohl er sie selbst nicht verlangt hat,
so hat er aber auch Anspruch darauf, dasdeas Pfand,so wie es ihm zusteht,
d.h. mit den daran akzessorisch geknüpften, es sichernden Rechten'
ausgeboten werde. Und zwar gleichgiltig, ob diese Rechte auch dem
Zugriff der Pfändungsgläubiger unterliegen, d. h. auch für sie verwertet
werden können, oder ob sie ausschliesslich dem Pfandgläubiger als solchem
zustehen, bezw. verhaftet sind. Es genügt, dass sie sich in ihrem Bestande
an das Pfand knüpfen und daher nur in Verbindung mit dessen Uebertragung
realisiert bezw. in der Person eines Dritten zur Entstehung gebracht
Werden können. Bringt die Verwertung des Gegenstandes zu Gunsten der
Pfändungsgläubiger auch eine Liquidation der Rechte des Pfandgläubigers
mit sich, so muss sie sich folgerichtig auf die Gesamtheit dieser Rechte
erstrecken und darf durch die Tatsache, dass es nicht der Pfandgläubiger
ist, welcher sie veranlasst hat, seine Rechtsstellung gegenübér einem von
ihm selbst betriebenen Verwertungsverfahren nicht verschlechtert werden.

Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob nicht schon
die Pfändungsgläubiger befugt gewesen wären, die Ausbietung der
Obligation m it der Bürgschaft des Beklagten zu verlangen, eine Frage,
die angesichts der in der Doktrin und Gerichtspraxis anderer Länder
anerkannten Pfändbarkeit des Rechtes des Schuldners auf Austüllung
eines ihm übergebenen Blanketts und Ausübbarkeit desselben durch den
Vollstreckungsbeamten an Stelle des Schuldners, nicht so einfach zu
beantworten ist, wie es die Vorinstanz annimmt, sondern noch näherer
Priifung bedürite. Entscheidend ist, dass als die Versteigerung erfolgte,
der Klägerin an dem Titel

ISO Sachenrecht. N° 26.

si infolge der Verpfändung durch Ruf noch ein Faustpfand-si

recht für 10,754 Fr. zustand, und dass deshalb jedenfalls sie ein Recht
darauf hatte, dass die Ausbietung in der erwähnten Weise geschehe. Da
sie ihre Stellung als Bürg-

schaitsgläubigerin im heutigen Prozesse auf den Erwerb

auf Grund eines solchen Ausgebots, nämlich den ihr vom Betreibungsarnte im
Verwertungsvertahren gegen Rus erteilten Zuschlag der Obligation mit den
Bürgschattsrechten gegenüber-dern Beklagten stützt, muss deshalb dessen
Haftung entgegen der Vorinstanz grundsätzlich bejaht, d.h. der Fall, für
den er als Bürge der Forderungen aus der Obligation einzustehen erklärte,
als eingetreten betrachtet werden, gleichwie dies gegenüber einem anderen
Ersteigerer an jener Gant der Fall gewesen wä. re. Ob die Klägerin dam
als um der Behauptung des Beklagten, dass Ruf die Verpfändung nicht über
das Darlehen von 250,000 Fr. hätte ausdehnen dürfen, Kenntnis hatte,
ist unerheblich, weil eine solche nachträgliche Kenntnis die Befugnisse,
die sie einmal gestützt auf die tatsächlich vorgenonnnene Verpfändung
erworben hatte, nicht berühren konnte. irgendwelche ungerechtfertigte
Beeinträchtigung des Beklagten entsteht daraus nicht. Wollte er
vermeiden, dass die Verwertung sieh auch auf die Rechte gegen ihn aus
der Bürgschattsurkunde erstrecke, so hätte er vor der Versteigerung für"
die Betriedigung der Faustptandansprüche der Klägerin sorgen sollen,
womit auch ihre Beteiligung am Vollstreckungsverfahren dahingefallen wäre
und sich nur noch die Frage gestellt hätte, ob und welche Ansprüche die
Pfändungsgläubiger aus jener Urkunde und deren Uebergabe an Ruf herleiten
können. Konnteer sich hiezu nichtverstehen, so muss er auch die Folgen
auf sich nehmen, die sich daraus infolge der durch seine Erklärung dem
Beleiher des Hypothekartitels eingeräumten Rechte ergehen. Sie Wären
für ihn in gleicher Weise auch eingetreten, wenn der Beleiher selbst
im Wege der Betreibung auf Faustpfandverwertung die Versteigerung
,herbeigeführt hätte.

Sachenrecht. N° 27. 181

Die Berufung ist deshalb dahin gutzuheissen, dass das angefochtene
Urteil aufgehoben und unter Bejahung der grundsätzlichen Schuldpflicht
desBeklagten die Sache zur Behandlung der weiteren Einreden desselben
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 29. Oktober 1918 aufgehoben und die Sache
zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonalen In;
stanzen zurückgewiesen. *

.

27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Februar 1919 S. S. Eich gegen
Konkursmaase Juri. Voraussetzungen der Zugehöreigenschait einer Sache
nach Art. 64 .4, 645 ZGB. Begründung derselben durch die Erklärung im
Ver-trage über die Hypothezierung einer Fabrikliegenschaft, dass die in
diese vom Verptänder einzubringenden Maschinen den Hypothekargläubigern
mitverhajtet sein sollen. Unzulässigkeit des ,einseitigen Widerrufs einer
solchen Erklärung, auch wenn sie im Grundbuch nicht vorgemerkt werden
ist. Bedeutung des Umstandes, dass das im Fabrikgebäude betriebene
Unternehmen seiner Natur (Munitionstabrikation) nach nur auf Zeit _
zur Ausnutzung einer besonderen Konjunktur (Krieg) bestimmt ist.

A. Durch Vertrag vom 14. Mai 1917 Verkaufte der Kläger Eich dem Gottlieb
Jud, Maschinentechniker von stäka die Liegenschaft zur Walke an der
Seonerstrasse in Lenzburg, bestehend aus 282,19 Aren Gebäudeplatz mit
Fabrikgebäude, Hoiraum, Kanal, Wiese und Wasserwerk am Aabach für 58;
000 Fr Auf Rechnung des Kaufpreises hatte der Käufer die bestehende
erste Hypo- thek 'von 23,705 Fr. zu übernehmen. Für den Rest von 34,295
Fr. wurde ein Grundpfandrecht zweiten Ranges