BGE-45-I-119 - 1919-05-16 - DTF - Diritto costituzionale - i R Expropriationsreeht. N° m.: l'indemnité prévue à l'art. 23 n'est pas un accessoire

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907

Art. 779

Il proprietario può costituire una servitù a favore di alcuno, consistente nel diritto di fare e mantenere una costruzione sul suo fondo, sopra o sotto la superficie del suolo.

Questo diritto si può cedere e si trasmette per successione, salvo patto contrario.

Trattandosi di un diritto di costruzione per sé stante e permanente, può essere iscritto [1] nel registro come fondo.

[1] Nel testo tedesco «aufgenommen» e in quello francese «immatriculée», ossia «intavolato».

i R Expropriationsreeht. N° m.:

l'indemnité prévue à l'art. 23 n'est pas un accessoire de i'immeuble qui
passe ipso jure à l'acquéreur ; c'est un droitpersonnel dont le transfert
n'est possible qu'en vertu d'une cession expresse. Les demandeurs se
prevalent d'une telle cession, mais la cession alléguée n'a pas eu lieu

dans les formes légales, 'c'est-à-dire par écrit (art. 165 C0)

et la confirmation de cession qu'ils produissent est sans effet, Au
surpius, si, contrairement au point de vue auquel ils se sont placés
dans la demande, les demandeurs entendaient désormais faire valoir non
leurs droits propres,

mais les droits de leur prétendu cédant, on se trouverait,

en présence d'une modification inadmissihle de la piainte (art. 46 loi
sur la procédure civile). Aussi bien, en tant que visant à la réparation
du préjudice subi par la Grande Brasserie', la demande devrait evidemment
etre déclarée mal fondée, car l'expmpriation n'a cause aucun dommage à
la Grande Brasserie, puisque celle-ci était au bénéfice d'une promesse
de vente dont il ne tenait qu'à elle d'exiger l'exécution et qu'en
fait en 1915 elle a vendu au prix prévu dès le début, augmenté des
intérèts à partir du ler juillet 1911. On doit d'ailleurs Observer que
si les demandeurs ont snbi un dommage en payant ces intéréts alors que
l'expropriation avait empéohé toute utilisation rationnelle de l'immeublc,
ils se sont exposés volontairement à ce dommage, car en 1915 ils n'avaient
aucune obligation juridique d'acheter, la prom esse de vente étant
depuis longtemps périmée. Ce qu'ils demandent c'est d'étre traite's,
au point de vue de l'indemnité, comme s'ils avaient été propriétaires
dès la conclusion de cette promesse de vente, prétention inadmissible
puisque, pendant toute la durée de la procédure d'expropriation, ils
n'ont possédé aucun droit suseeptible d'ètre lese par l'expropriation.
Le Tribunal fédéral prononce :

Les conclusions de la demande sont écartées.

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I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG)ÉGALITÉ DEVANT LA LOL
(DÉNI DE JUSTICE)

1? . Urteil vom 16. Mai 1919 i. S. Stadtrat Luzern und Mit-beteiligte
gegen Regierungsrat Luzern. Entscheidung einer kantonalen Regierung,
wodurch einer die fakultative Einführung der Leichenverbrennung
vorsehenden kommunalen Verordnung die Genehmigung versagt Wird, weil das
geltende kantonale Gesetzesrecht als Bestattungsart nur die Erdbestattung
zulasse. Aufhebung wegen Verletzung der Rechtsgleichheit und des
Art. 49 , Abs. 4 BV. Angeblicher Verstoss gegen die verfassungsmàssig
gewährleistete Gemeindeautonomie. Legitimation eines Vereins für
Einführung der Feuerbestattung zur Beschwerde. Erschöpfung des kantonalen
Instanzenzuges. .

A. Das luzernisehe Gesetz über das Gesundheitswesen vom 29. Februar
1876 überträgt den Sanitätsbehörden, an deren Spitze der Sanitätsrat
steht, unter der Oberaufsicht des Regierungsrates die Handhabung der
Gesundheitspolizei und die Beförderung der öffentlichen Gesundheitspflege
(g 1). Ueber die Friedhöfe, das Begràbniswesen und die Leichensehau
soll der Regierungsrat nach Vemommenem Vorschlag des Sanitätsrates
eine Verordnung erlassen (§ 8 litt. 9). In Ausführung dieser Bestimmung
erging am_ 13. März 1878 die Verordnung des Regierungsrates si betr. das
Friedhofund

A8 45 l 1919 9

130 Staatsrecht

Begräbniswesen und die Leichenschau, die eingehende Vorschriften über
die Anlage, Verwaltung und Beaufsichtigung der Friedhöfe und Gräber,
die Tragung der Kosten des Begräbni's'wesens, die Leichenschau usw. auf
stellt und in § 9 bestimmt: Alle Leiehname sollen auf öfientlichen
Friedhöfen beerdigt werden. Ausnahmen unterliegen einer besonderen
Genehmigung des Regierungsrates, welcher ein Gutachten des Sanitätsrates
darüber einholt. B. Am 14. September 1911 beschloss der Stadtrat
Luzern, dem Feuerbestattungsverein Luzern das zur Erstellung eines
Krematoriums erforderliche Terrain auf dem Friedhofe im Friedenthal im
Sinne der Einrälmiung _eines Baurechts nach Art. 779 ZGB unentgeltlich zu
überlassen. Der Grosse Stadtrat nahm hievon am 27. Oli ' tober 1911 mit
Mehrheit zustimmend Kenntnis. Auf Rekurs verschiedener Gemeindeeinwohner
hob indessen der Regierungsrat des Kantons Luzern am 15. Oktober
1913 den Beschluss des Grossen Stadtrates mit der Begründung auf :
die vorgesehene Landahtretung ver-folge einen rechtswidrigen Zweck. Sie
stehe im Widerspruch zu § 9 der Verordnung über das Begräbniswesen, der
als Bestattungsart nur die Erdbestattung (Versenkung der Leichen in der
Erde) zulasse. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche
Beschwerde des Stadtrates Luzern, des Feuerbestattungsvereins Luzern
und einzelner Bürger wies das Bundesgericht durch Urteil vom 13. März
1914 ab, indem e_s in den Erwägungen u. a. ausführte: die Rüge, dass
der Regierungsrat den § 9 der Begräbnisverordnung in willkürlicher
Weise ausgelegt und angewendet und hiedurch Art. 4 BV verletzt habe,
sei unbegründet. Die Auslegung des Regierungsrates habe den Wortlaut
der Bestimmung für sich. Die

im Friedhof erfolgende, Beisetzung der Asche eines ver '

brannten Leichnams sei keine Beerdigung des Leichnams, einmal Weil die
Asche kein Leichnam sei und sodann, weil bei der Leichenverbrennung die
Einäscherung den Haupt--Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 12!

akt der Beseitigung der Leiche bilde, während die nachherige Behandlung
der Asche für das Bestattungswesen _ nur nebensächliche Bedeutung
habe. Durch die Forderung sodann, dass alle Leichname in der angegebenen
Weise bestattetwerden sollen, werde, dem Wortlaute nach, die Beerdigung
als einzige zulässige Bestattungsart vorgesehen. Auch springe nicht
derart in die Augen, dass der wahre Sinn in Wirklichkeit ein anderer
als der aus dem Texte sich ergebende sei, dass die wörtliche Auslegung
sich als Willkür darstellen würde. Da es sich bei der Verordnung um eine
umfassende Regelung des Bestattungswesens als eines Verwaltungsdienstes
handle, sei die Vermutung zulässig, dass durch § 9 die zulässige Art
der Bestattung erschöpfend habe geregelt werden sollen. Es wäre doch
wohl etwas auffallend, dass das kantonale

Recht im übrigen den Betrieb des Bestattungswesens

. als öffentlicher Anstalt in alle Einzelheiten geregelt hätte, um in
einer Hauptirage, der Bestattungeart, neben dem vorgesehenen Verfahren,
der Erdbestattung, stillschweigend und ohne jede nähere Ordnung noch
ein anderes davon verschiedenes die Leichenverbrennung zuzulassen.
Dazu komme, dass zur Zeit des Erlasses der Verordnung , _ das Problem
der LeichenVerbrennung bereits gestellt gewesensei und sich gegen
diese damals schon aus religiösen Gründen, namentlich von katholischer
Seite, Widerspruch erhoben habe. Es sei deshalb Wenn nicht sicher, so
doch keineswegs ausgeschlossen, dass die Verordnung nicht nur deshalb
ausschliesslich von der Beerdigung der Leichname spreche, weil im Kanton
Luzern eine andere Bestattungsart für einmal kaum

inBetracht habe kommen können, sondern dass damit "allfällige Bestrebungen
auf Einführung der Leichen--

verbrennung bewusst zum-vornherein hätten abgelehnt werden wollen. Wenn
schon zuzugeben sei, dass der

' Regierungsrat den Erlass von der Erwägung aus gehend, dass der Inhalt
einer Vorschrift mit der Veränderung und Entwicklung der Verhältnisse
oft Wand--

! 22 Staatsrecht

lungen unterworfen sei auch anders hätte auslegen können und
eine solche weitherzigere Auslegung nach früheren Entscheidungen
(i. S. Chappuis & Péquignot gegen Bern vom 4. Oktober 1904: AS 30 I
s. 703, und i. S. Lurati und Genossen gegen Tessin vom 24. November
1910) ihrerseits nicht als willkürlich hätte angefochten werden können,
könne doch auch in seiner entgegengesetzten Haltung bei der erörterten
Rechtslage keine RechtsVerweigerung gesehen Werden. Dass die Zulassung
der Leicheilverbrennung an sich schon ein verfassungsmässiges Postulat,
etwa aus Art. 4 BV sei, § 9 der Begräbnisverordnung nach dem ihm Vom
Regierungsrat beigelegten Inhalt also an sich schon verfas-sungswidrig
wäre, behaupteten die Rekurrenten nicht, weshalb sich das Bundesgericht
mit dieser Frage nicht

zu befassen habe. Auch ihre Beschwerde aus Art. 49 BV.

richte sich nicht gegen die Veriassungsrnassigkeit der Verordnung
als solcher, sondern nur gegen die ihr gegebene Auslegung. Die blosse
Tatsache, dass die Behörde sich bei der Auslegung einer staatlichen
Norm möglicherweise von konlessionnel politischen Rücksichten habe
mitbestimmen lassen, bedeute aber noch keine Verletzung der Glaubens-und
Gewissensfreiheit. Das gleiche Schicksal hatte eine gleichzeitig unter
Berufung auf Art. 53 Abs. 2 BV beim Bundesrat erhobene Beschwerde.

c. Am 12. Juli 1917erliess darauf der Stadtrat Luzern eine Verordnung'über
die Feuerbestattung in der Stadtgemeinde Luzern, die am 8. Oktober 1917
Yom Grossen Stadtrat genehmigt wurde. Danach wird in der Stadtgemeinde
Luzern unter Aufsicht der städtischen Polizeidirektion und ihrer Organe
die fakultative Feuerbestattung eingeführt (§ l). Die Erbauung und der
Betrieb eines Krematoriums bilden Gegenstand eines Vertrages, der vom
Stadtrate mit der Genossenschaft Luzerner Feuerbestattung abzuschliessen
und siom Grossen Stadtrate zu genehmigen ist (g 2). Nach § 3 ist die
Feuerbestattung urteilsfähiger Personen

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. in:;

über 16 Jahren nur zulässig unter der Bedingung, dass der Verstorbene sie
gewünscht hatte, was durch den Nachweis seiner Mitgliedschaft bei einem
Feuerbestattungsverein oder eine von ihm ausgehende schriftliche Erklärung
oder das schriftliche Zeugnis zweier urteilsfähiger Personen über die
mündliche Aeusserung dieses Wunsches darzutun ist-: bei nrteilsunfähigen
Poisoncn oder Kindern unter 16 Jahren bedarf es eines Begehrens
derjenigen, die für die Bestattung zu sorgen haben. In allen Fällen ist
ausserdem eine Bescheinigung des zuständigen Amtsarztes oder bei in Luzern
gestorbenen Personen des Stadtarztes notwendig, dass der Verbrennung
vom gerichtsärztliehen Standpunkte aus keine Hindernisse entgegenstehen
§ 5 enthält Vorschriften über die Beschaffenheit des Sarges und die
Einkleidung der Leiche und § 4u. Gbestimmen, dass die Polizeidirektion
über die Zulässigkeit der Verbrennung entscheide und das Zivilstandsamt
nach deren Weisung den Zeitpunkt testsetze. In § 7 und 8 wird die
Behandlung der Asche und die Beisetzung der Urnen näher geordnet. Der
Regierungsrat, dem dieser Erlass vom Stadtrat vorgelegt wurde, verweigerte
ihm mit Entscheidung vom 22. August 1918 die Genehmigung, im Wesentlichen
aus folgenden Erwägungen : Den Gemeindebehörden stehe im Kanton Luzern auf
dem Gebiete des Begräbniswesens kein selbständiges Verordnungsrecht zu :
sie könnten lediglich auf Grund einer ihnen durch die regierungsrätliche
Verordnung Von 1878 erteilten besonderen Befugnis in beschränkte-m Masse
Lokalverordnungen darüber erlassen. Auch der Regierungsrat sei zur
Ausstellung v on Rechtsnormen in dieser Materie nur auf Grund einer
Delegation des Gesetzgebers, nämlich des. § 8 litt. g des Gesetzes
über das Gesundheitswesen kompetent. Die Punkte, welche der Regelung
in den LokalVerordnungen anheimgegeben seien, finden sich in den §§
7u. 8 Abs. 2, 13 Abs. 2, 27 der regierungsrätlichen

Verordnung abschliessend aufgezählt Darüber könne die

1 24 Staatsrecht.

Gemeinde nicht hinausgehen, ohne eine Kompetenzüberschreitung zu
begehen. Eine solche Missachtung der dem Verordnungsrechte des Stadtrates
gezogenen Schranken liege aber hier vor, indem § 9 der BegräbnisVerordnung
von 1878 nach der ihm schon im früheren Entscheide vom 15. Oktober 1913
gegebenen Auslegung, die von den Bundesbehörden als staatsrechtlich
unanfechtbar erklärt worden sei und von der abzuweichen auch bei erneuter
sachlicher Prüfung kein Anlass bestehe, eine andere Bestattungsart
als die Erdbestattung ausschliesse. Ein subjektives öffentliches Recht
auf Zulassung der Leichenverbrennung, das sich dieser Ordnung der Sache
entgegenstellen würde, bestehe nicht. Da es sich dabei um die Befriedigung
der Individualinteressen bestimmter Personenkreise handle, beüdrkte es
zu seiner Annahme einer klaren Rechtsnorm zwingenden Charakters. Eine
solche fehle aber sowohl im kantonalen Veri'assungs-und Gesetzesals im
Bundesrecht. Die biosse Tatsache, dass Verfassung und Gesetz andererseits
die Leichenverbrennung auch nicht verbieten, genüge nicht. Man könne
dem Regierungsrat nicht zumuten, im Wege eines Verwaltungsaktes oder
einer Rekursentscheidmig das bestehende Verwaltungsrecht abzuändern, da
er damit gegen den Grundsatz der gesetzesgemässen Verwaltung Verstössen
würde. Die Frage, ob die Stadtgemeinde Luzern befugt sei, von sich aus
iakultativ die Feuerbestattung einzuführen: sei übrigens schon in dem
Entscheide vom 15. Oktober 1913 geprüft und verneint worden, sodass in
dieser Beziehung, da sich die Rechtslage seither nicht geändert habe,
abgeurteilte Sache vorliege-

D. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben der Stadtrat
Luzern, die Genossenschaft Luzerner Feuerbestattung und eine Anzahl
stimmberechtigter Gemeindeeinwohner wiederum die staatsrechth'che
Be-schwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Begehren, er sei
aufzuheben und es sei der Regierungsrat

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 12.3

einzuladen, die Verordnung vom 12. Juli 1917 im Sinne grundsätzlicher
Zulassung der Feuerbestattung neuerdings zu prüfen und behandeln. Nach
Art. 87 der luzernischen KV, so wird vorgebracht, hätten die Gemeinden
das Recht, ihre Angelegenheiten innert den verfassungsmässigen und
gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen. Durch das frühere
bundesgerichtliche Urteil sei festgestellt, dass weder Verfassung
noch Gesetz im si Kanton Luzern der Einführung der Feuerbestattung
entgegenstehen würden. Da § 6 der BegräbniSVerordnung ausdrücklich die
Besorgung des Bestattungswesens den Gemeinden übertrage, verstosse
demnach der Entscheid des Regierungsrates, der der Gemeinde Luzern
die Beingnis hie-in abspreche, gegen die in Art. 87 KV gewährleistete
Gemeindeautonomie. Die Rekurrenten hätten aber auch abgesehen von
dieser durch das positive kantonale Recht vorgesehenen Ausscheidung
der Kompetenzen zwischen Staat und Gemeinde ein in diifiduelles Recht
auf Zulassung der Leichenverbrennung. So gut der Bürger durch letzten
Willen über sein Vermögen Verfügungen treffen könne, müsse er auch
über das Schicksal seiner sterblichen Hülle verfügen dürfen. Dieses
höchstpersönliche Recht, welches höchstens durch Rücksichten der
Schicklichkeit begrenzt werden könne, stehe in Luzern wohl den Anhängern
der Erdbestattung, nicht aber denjenigen der Feuerbestat-tung zu. Während
diejenigen, Welche sich beerdigen lassen wollten und diese Bestattungsart
als schicklich betrachteten, dies tun könnten, werde denjenigen,
Welche sich verbrennen lassen wollten und diese Bestattungsart als
schicklich betrachteten, deren Durchführung aus unstichhaltigr .si
Gründen versagt. Dass die Leichenverbrennung nicht etwa aus Gründen der
Schicklichkeit beanstandet werden könne, hätten die Bundesbehörden längst
festgestellt. Auch der Regierungsrat behaupte nicht das Gegenteil, sondern
berufe sich für seinen Entscheid ausschliesslich auf das angeblich in §
9 seiner Verordnung von 1878 liegende formelle Hindernis. Nach-

1 26 Staatsrecht.

dem das Bundesgericht bereits im Urteile vom 13. März 1914 erklärt
habe, dass die erwähnte Vorschrift ohne Verfassungsverletzung auch in
einem die LeichenVerbrennung zulassenden Sinne ausgelegt Werden könnte,
lasse sich diese Haltung nur aus konfessionnel politischen Beweggründen
erklären. Sie sei bestimmt durch die Lehren der katholischen Kirche,
die Vorschriften des kanonischen Rechts (Codex juris canonici von 1918
Can. 1203 § 1, Can. 1240 § 1), welche andere Arten der Bestattung als
die Beerdigung reprobieren und die Obsequien usw. nur gewähren, wenn
die Leiche nicht verbrannt Werde. Es werde demnach die Ausübung eines
bürgerlichen Rechtes in veriassungswidriger Weise durch Rücksichten
konfessicneller und religiöser Natur beschränkt (Art. 49 Abs._ 4BV). Im
ferneren liege auch eine Verletzung der Glaubensund Genissensi'reiheit im
engeren Sinne (Art. 49 Abs. I und 2) und der Kultusi'reiheit (Art. 50 BV)
vor (was näher ausgeführt wird).

E. Der Regierungsrat des Kantons Luzern führt in seiner Vernehmlassung,
worin er auf Ahweisung der Beschwerde schliesst, im Wesentlichen aus :
das Bestreben der Rekurrenten gehe auf Durchhrechung der formellen
und materiellen Rechtskraft des früheren Regierungsentscheides
vom 15. Oktober 1913, der nach Abweisung der an die Bundesbehörden
ergriffenen Rekurse unanfechtbar geworden sei. Die zu entscheidende
Rechtsfrage sei die nämliche wie damals; nur der Anlass, bei dem sie
zur Entscheidung komme, ein anderer. Das kirchliche Bestattungswesen
habe mit ihr nichts zu tun. Es handle sich ausschliesslich um eine
Polizeisache des kantonalen Verwaltungsrechts. Von einer Verletzung
der Glaubens-und Gewissensfreiheit oder der Kultusireiheit könne dabei
nicht die Rede sein, nachdem die Anhänger der Leichenverbrennung selbst
in ihren zahlreichen Propagandaschriften und Reden sich stets bemüht
hätten, diese Bestattungsart als eine religiöse indifferent-e Art der
Leichenbeseitigung hinzustellen, die weder aus der Bibel

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 334

noch aus der Kirchenlehre noch aus der religiösen Sitte bekämpft werden
könne und mit der sich sehr wohl eine katholische oder protestantische
oder jüdische Leichen-. feier, je nach dem Bekenntnis des Verstorbenen
verbinden lasse. Dieser Aufiassung komme auch die herrschende Ansicht
der katholischen Schriftsteller insofern entgegen, als sie anerkenne,
dass die Leichenverbrennung weder einem kirchlichen Dogma noch einem
Satze der Bibel noch dem göttlichen Gebote widerspreche, wohl aber
einen Verstoss gegen ein kirchliches Disziplinargebot enthalte, das die
Erdhestattung als einen durch die Grablegung

Christi geheiligten und durch die tausendjährige Ge--

schichte bestätigten pietätvollen Usus zu bewahren trachte. Niemand
im Kanton Luzern denke daran, irgend jemand eine religiöse Form
der Bestattung oder Leichenfeier aufzudr'angen, gefordert Werde
einzig die Beachtung der kantonalen weltlichen Bestimmungen des
Begräbnis und Friedhofrechts, von der als bürgerlicher Pflicht auch
die Berufung auf Glaubensansichten nach Art. 49 Abs. Z BV ,nicht
entbinde. Auch das Bundesgericht habe in dem Urteile i. S. Lurati (und
im Urteile vom 13. März 1914)das Begräbniswesen als eine hygienische
Administrativangelegenheit betrachtet. Was die Rekurrenten hezweckten,
sei nicht etwa die Beseitigung einer rechts--

. ungleichen Behandlung der Bürger im kantonalen Ver--

waltungswesen, sondern die Gleichstellung einer ihnen erwünschten
Bestattungsart mit der Verwaltungsrechtlich allein bestehenden und für
alle verhindlichen Bestattungsart. Art. 4 BV könne aber nicht die Folge
haben, dass die rechtlichen Formen der öffentlichen Verwaltung den Bürgern
zur freien Auswahl nach ihrem Geschmack gestaltet und dargeboten Werden
müssten. Bei der Frage der Rechtsgleichheit disk-Heu nicht be-stehendes
Verwaltungsrecht und hlosse gesetzgebungspolitische Postulate gleichwertig
ueber einandergestellt Werden. Die Berufung auf die Gemeint eautcnomie
sei bereits in der Vernehmlassung im früheren Beschwerde--

i 28 Staatsrecht.

verfahren hinlänglich beleuchtet worden. Sie wider-lege sich überdies
schon dadurch, dass der Stadtrat selbstseine

Verordnung der Regierung zur Genehmigung vorgelegt-s

habe. Die Entscheidung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung einer
Gemeindeverordnung durch den Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die
Gemeinden sei ein Verwaltungsakt. Solche VerWaltungsakte könnten nach
Art. 53 Abs. 6, 54 Abs. 2 KV und § 28 des kantonalen Gesetzes fiber die
Verantwortlichkeit der Behörden von 1842 wegen Verletzung der Verfassung
und Gesetze und wegen Rechtsverweigerung vor den Grossen

, Rat gebracht werden. Die Rekurrenten hätten demnach zuerst diesen Weg
beschreiten müssen, bevor sie sich wegen Verletzung von Art. 4 BV beim
Bundesgericht beschweren könnten. _

F. In der über diese formelle Frage vom Instruktionsrichter zugelassenen
Replik haben die Rekurrenten bestritten, dass der vom Regierungsrat
erwähnten VerantWortlichkeitsbeschwerde die Bedeutung eines Rechtsmittels
zukomme, dessen vorherige Ergreifung Voraus-setzung des staatsrechtlichen
Rekurses aus Art. 4 BV wäre.

G. Am 25. Februar 1919 haben sie ferner noch ein Rechtsgutachten von
Prof . Fleiner in Zürich eingereicht, das zum Schlusse kommt, dass die
angefochtene Entscheidung den Grundsatz der persönlichen Freiheit sowie
Art. 4 und 49 Abs. 4 BV verl'etze.

H. Der Regierungsrat des Kantons Luzern, dem dieses Gutachten zur
Vernehmlassung zugestellt worden ist, hat erwidertdass er sich durch
dasselbe nicht veranlasst sehe, seine Ansicht zu ändern. Wenn Prof
. Fleiner davon ausgehe, dass im modernen Rechtsstaate Be-schränkungen der
persönlichen Freiheit nur auf gesetzlicher Grundlage stattfinden dürften,
so sei zu sagen, dass diese Grundlage ' hier in der regierungsrätlichen
Verordnung von 1878, die sich ihrerseits auf das Gesetz über das
Gesundheitswesen stütze, vorhanden sei. Die Kompe-

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17} 129

tenz des Regierungsrates zum Erlass jener Verordnung habe Weder vom
Gutachter noch von den Rekurrenten bestritten werden können.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: '

I. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist für die sämtlichen
ihm unterbreiteten BeschWerdegründe gegeben. Art. 53 Abs. 2 BV,
dessen Anwendung nach Art. 189 OG in die Kompetenz des Bundesrates
und der Bundesversammlung fällt, ist in der Beschwerdeschrit't zwar
ebenfalls angeführt werden, aber mit dem ausdrücklichen Bemerken,
dass seine Verletzung zum Gegenstand einer besonderen Beschwerde
an den Bundesrat gemacht Werde. Es hatte demnach lediglich über die
Priorität der Behandlung ein Meinungsaustausch zwischen den beiden
Behörden stattzufinden, der zum Ergebnis geführt hat, dass die an das
Bundesgericht gerichtete Beschwerde in erster Linie erledigt werden soll.

2. Aus der Besch'werdeantwort ist nicht klar ersichtlich, ob die
Bemerkung, das Vorgehen der Bekurrenten ziele auf Durchbrechung der
formellen und materiellen Rechtskraft des früheren Begierungsentscheides
v on 1913, die Bedeutung einer prozesshinderndeu Einrede

,haben soll, deren Gutheissung das Eintreten auf die

Beschwerde ausschliessen Würde. Die Einrede Wäre, wenn erhoben,
unbegründet. Wenn auch das Merkmal derselben Parteien gegeben wäre, Würde
doch abgeurteilte Sache schon deshalb nicht vorliegen, weil es dafür
an einer anderen Voraussetzung, der Identität des Streitgegenstandes,
kehlen Würde. Während. damals die Zulässigkeit einer von der Gemeinde
beschlossenen Landabtretung zu beurteilen war, dreht sich heute der
Streit um die Rechtsbeständigkeit einer-von ihr erlassenen Verordnung,
also eines ganz ,anderen Aktes. Die Frage, ob und inwieweit

: die rechtlichen Erwägungen, die im J ahre'lglfi das Bari-I

desgericht zu seinem abWeisenden Urteile führten, auch

130 Staatsrecht.

auf den vorliegenden Fall zutreffen, wird bei der materiellen Behandlung
der Beschwerde zu erörtern sein·

3. Wie schon im früheren Verfahren muss dabei die Beschwerdelegitimation
nicht nur dem Stadtrate Luzern als Vertreter der Stadtgemeinde und
den mit ihm als Rekurrenten auftretenden einzelnen GemeindeeinWohnem,
sondern auch der Genossenschaft Luzerner Feuerbestattung als Korporation
zuerkannt werden. Wenn die bundesgerichtliche Praxis zur staatsrechtlichen
Beschwerde auch Berufsverhände (wie Aerztegesellschaften, Wirtevereine,
Handelsund Industrievereine) für berechtigt erachtet hat, wo ihre
beruflichen Interessen auf dem Spiele standen, muss das nämliche
auch für Vereine mit mehr idealem Zwecke gelten,wenn sie durch die
angefochtene Entscheidung an der Verfolgung ihres Vereinszweckes gehindert
werden. Diese Voraussetzung trifft aber hier zu, indem die Verwirklichung
des Zweckes der Genossenschaft Luzerner Feuerhestattung Einführung
der fakultativen Feuerbestattung in der Gemeinde Luzern auf absehbare
Zeit ausgeschlossen Wäre, Wenn es bei dem angefochtenen Entscheide sein
Bewenden hätte.

4. Endlich geht auch die der Beschwerde aus Art. rl BV entgegengehaltene
Einwendung der mangelnden Erschöpfung des kantonalen lnstanzenzuges
fehl. Der vom Regierungsrat angeführte Art. 53 Abs. 4 KV bcstirnmt,
dass wegen Verletzung der Verfassung und Gesetze, wegen Veruntreuung,
pi'lichtwidriger Verwaltung des Staatsvermögens, wegen Rechtsverweigerung,
Rechtsverzögerung der Grosse Rat den Regierungsrat oder das Obergericht
oder einzelne Mitglieder dieser Behörden zur Verantwortung ziehen und in
Anklagezustand versetzen könne. Das kantonale Gesetz vom 10. September
Isle hat dazu noch nähere Ausführungsvorschritten erlassen. wonach
solche BeschWerden, soweit sie sich gegen einzelne Mitglieder des
Regierungsrates oder Kommissionen desselben richten, in erster Linie an
den Regierungsrat selbst

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 131

zu richten sind, der innerhalb seines Schosses Remedur zu schaffen hat:
erst wenn er der Beschwerde keine Rechnung trägt, kann der Grosse Rat
angegangen werden Es handelt sich demnach dabei nicht um ein Rechtsmittel
der Vechdtungsrechtspilege, sondern um die Anwendung des allgemeinen
Grundsatzes der Beamtenverantwortlichkeit, der schliesslich zur
strafrechtlichen Verfolgung der Fehlbaren führen kann. Mit anderen Worten,
Zweck der Beschwerde ist die Feststellung der Verantwortlichkeit des
Beamten bezw. der Behörde für ein begangenes Versehen: dagegen kann sie
nicht dazu dienen, um lediglich die Unriclitigkeit einer Gesetzesanwendung
in einem konkreten Verwaltungsstreite darzutun. Nach Art. 67 KV Werden
Anstände und Rekurse im Verwaltungsfache vom Regierungsrate entschieden ,
worunter, da die Verfassung die Möglichkeit einer Weiterziehung nirgends
erwähnt, die endgiltige Entscheidung verstanden werden muss, sodass
auch hier gegen den angefochtenen Entscheid ein weiteres kantonales
Rechtsmittel zum Zwecke der Feststellung seiner Verfassungsund
Gesetzrnässigkeit nicht mehr bestand. In diesem Sinne hat sich denn
auch das Bundesgericht über die Bedeutung des Art. 53 KV bereits einmal
ausgesprochen (AS 8 S. 153 Erw. 1, vergl. ferner ebenda 31 I S. 228

_ Erw. 1). Im früheren Beschwerdeverfahren hatte übrigens

der Regierungsrat selbst eine Einwendung gegen die formelle Zulässigkeit
des Rekurses nach dieser Richtung nicht erhoben.

5. In der Sache selbst kann zunächst von einer Verletzung des Art. 87 KV
nicht die Rede sein. Nach Art. 8 litt. g des kantonalen Gesetzes über
das Gesundheitswesen ist die rechtliche Ordnung des Bestattungswesens
grundsätzlich nicht den Gemeinden anheimgegeben. sondern sollen darüber
durch Erlass der Staatsbehörde

(des Regierungsrates) für das ganze Kantonsgebiet ein-

heitliche Regeln aufgestellt Werden. Nur in den ihnen durch diesen Erlass
gezogenen Schranken können sich

132 ' ss ; _ Steat-Brecht.

demnach die Gemeinden in der-Besorgung jener Ver-

waltungsaufgabe betätigen. Wollte § 9 der regierungsz

rätlichen Verordnung vom 13. März 1878 die zulässige

' ' Art der Bestattung abschliessend regeln und dass diese

Auslegung .verfassungswidrig Wäre, behaupten die Re' kurrenten im
Hinblick auf das frühere Urteil des Bundes,gerichts mit Recht heute
nicht mehr, vielmehr richtet sich ihre Anfechtung ausschliesslich noch
gegen die Verfassungsmässigkeit des danach durch die erwähnte Vorschritt
aufgestellten Rechtssatzes als solchen so ist demnach ausgeschlossen,
dass der Regierungsrat durch die _Nichtgenehmigung der stadträtlichen
Verordnung vom 12. Juli 1917 gegen den Grundsatz der Gemeindeautonomie
hätte verstosSen können, Weil eben die Be-stimmung der Bestattungsart nach
dem kantonalen Gesetzesrechte, das für die Ausscheidung der Kompetenzen
zwischen Staats-, und, Gemeindebehörden gemäss Art. 87 KV massgebend
ist, nicht als Gemeindeangelegenheit erscheint. Hievon ist denn auch
der Stadtrat _bei Erlass der Verordnung vom 12. Juli 1917 offenbar selbst
ausgegangen, indem ge derselben bestimmt, dass ss sie nach der Genehmigung
durch den Grossen Stadtrat und den R eg i e ru n gs r atauf den Zeitpunkt
der Eröffnung des Krematoriums in Kraft trete . Das Recht ss der Gemeinde
zur Einführung der fakultativen Feuerljestattung lässt sich somit nicht
aus der verfassungsmässigen Umschreibung der Verwaltungsauigahen der
Gemeinden durch das luzernische Recht herleiten. Vielmehr kann sich
nur fragen, obsich nicht der Anspruch auf Duldung dieser Bestattungsart
durch die Staatsbehörden aus anderen Vefiassungsgrundsätzen allgemeiner
Art ergebe. ss '

6. Diessiistsszu' bejahen. Zutreffend machen die Rekurrenten und das
Gutachten'Fleiner geltend, dass die Ver-' fügungsmacht des Lebenden über
das Schicksal seines Leibes nach dem Tode, die Art seiner Bestattung
sich als Ausfluss der'individuellen Freiheit des Bürgers, der

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. 133

Persönlichkeit und ihres Rechtes auf Geltung und Achtung durch
die Allgemeinheit darstelle. Es liegt darin. nicht sowohl eine
sachenrechtliche Verfügung, als die Betätigung wissenschaftlicher und
ethischer Ueherzeui gungen, der persönlichen Anschauungen über die Be-

deutung von Tod und Vergänglichkeit. Dieser Gedanke-

ist es denn auch, dem z. B. das französische Gesetz vom

15. November 1887 Ausdruck gibt, wenn es jedem testier fähigen Mündigen
oder Minderjährigen die Befugnis

zuspricht de régler les conditions de ses funérailles,

notamment en ce qui concerne le caractere civil ou relig-

gieux à leur donner ,et le mode de sa sépulture . Wenn

trotzdem die Bestimmung darüber nicht völlig dem .

Belieben des Einzelnen überlassen werden kann, sondern die daneben an
der Ordnung des Bestattungswesens bestehenden staatlichen, vor allem
hygienischen Interessen die Aufstellung fester, es regelnder Normen
fordern, so darf daraus nicht geschlossen werden, dass der Staat diese
Normen souverän, nach Willkür gestalten könne. Der mit jeder solchen
Ordnung verbundene Eingriff in

die Freiheit, die Persönlichkeitsrechtedes Bürgers ver--

pflichtet ihn, dabei auf diese im Rahmen des mit den

verfolgten polizeilichen Zwecken Vereinbaren Rücksicht _

zu nehmen. Die dem Eingriffe des Staates entzogene· 'Sphäre beschränkt
sich nach schweizerischem Staatsrechte nicht auf die Gebiete, für welche
die Verfassung

(wie z. B. für die Ausübung von Handel und Ge'Werbe die Aeusserung
religiöser Ueberzeugungen) den Aus-.

schluss staatlichen Zwangs und das Recht auf freie Bewegung besonders,
durch ausdrückliche Vorschrift vorsieht. Es muss darin allgemein der
Anspruch als einge-

Fisv ',

schlossen gelten, in Fragen, die die Betätigung der 'ss

geistigen und sittlichen Individualität betreffen, keinen-

Zwang zu erleiden, der sich nicht durch höhere staatliche

Interessen, Rücksichten der Polizei und der öffentlichen

Sittliehkeit, rechtfertigen lässt. Vermag dieser Grundsatz

wie jedes blosse Freiheitsrechtkeine Verpflichtung

(' ,r

13 l ' Staatsrecht.

des Staates zu positiven Leistungen zu erzeugen, also auf

dem Gebiete des Bestattungswesens den einzelnen Bürger

s nicht etwa zu dem Verlangen zu berechtigen, dass del Staat ihm die
für ein bestimmtes, seinenUeberzeugungen entsprechendes, vom üblichen
abweichendes Bestattungsverfahren notwendigen Einrichtungen aus Mitteln
der öffentlichen Verwaltung zur Verfügung stelle, so folgt doch daraus
negativ soviel, dass andrerseits _da, wo diese Einrichtungen vorhanden
sind oder, was auf: dasselbe hinauskommt, der mit der Besorgung des
Bestattungewesens betraute Verband (die Gemeinde) sie zu schaffen
bereit ist, die Einführung jener anderen, neuen Bestattungsart,
Wenn sie vom Gesichtspunkte der polizeilichen lnteressen'und' der
schicklichkeit nicht zu beanstanden ist, durch staatliche Normen nicht
verhindert werden darf. Verweigert die Staatsbehörde trotz Erfüllung der
fraglichen Voraussetzungen hiezu ihre Zustimmung, so verletzt sie damit
eine Grundregel des Rechtsstaates, die Bechtsgleichheit. Ein Verstoss
gegen diese liegt nicht nur da vor, wo dem Bürger die Behandlung nach
der Regel, der für alle verbindlichen und zu Gunsten aller geltenden Norm
versagt wird. Er muss auch dann angenommen werden, wenn die Behörde sich
weigert, zur Beseitigung einer zu polizeilichen Zwecken getroffenen, die
individuelle Freiheit eines gewissen Personenkreises heeinträchtigenden
Ordnung. Hand zu bieten, obwohl dafür keinerlei polizeiliches Motiv
besteht, (1. h. die Verfolgten polizeilichen Zwecke sich ebensogut auf
andere, jene Beeinträchtigung vermeidende Weise erreichen liessen. Ist
das Eingreifen des Staates auf dem Gebiete des Bestattungswesens
nach dem Grundsatze des Art. 53 Abs. 2 BV, der die Verfügung über
die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zuweist und damit die
Be-stattung als weltliche Sache erklärt, nur zur Wahrung staatlicher,
polizeilicher Interessen zulässig, so darf auch die positive staatliche
Regelung der Materie nur durch solche Erwägungen beherrscht werden. Es
kann daher,

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 17. . 135

wenn sich die Verhältnisseeinmal so entwickelt haben, dass das geltende
Bestattungsverfahren den Wünschen und Uebcrzeugungen einer Gruppe von
Bürgern nicht mehr entspricht, ihnen eine andere vom polizeilichen
Standpunkte aus gleichwertige Regelung nicht versagt werden, weil darin
eine mit der Achtung der Persönlichkeit unvereinbare ungleiche Behandlung
gegenüber denjenigen liegen würde, deren Wünschen und Ueberzeulgungen der
bisher allein zugelassene Bestattungsmodus entgegenkommt. Ob letzterer
auf blosser Anordnung der Verwaltungsbehörden oder auf Gesetz beruht,
ist dabei gleichgiltig. Art. 4 BV enthält eine Schranke nicht nur für
die rechtanwendenden und vollziehenden Behörden, sondern auch für den
Gesetzgeber und schliesst auch die ungleiche Behandlung durch das Gesetz
und zwar diese in erster Linie aus.

So liegen aber die Dinge im heutigen Falle. Zu entscheiden ist dabei
nicht, ob der Kanten oder die Stadtgemeinde Luzern auf. das Begehren
einzelner Bürger gezwungen werden können, die für die Einführung der
Feuerbestattung nötigen Einrichtungen zu schaffen und der Bevölkerung zur
Verfügung zu stellen, sondern einzig, ob die kantonalen Behörden der Stadt
Luzern als mit der Besorgung der Bestattungen auf ihrem Gebiete betrautem

. Organ ihr Vorhaben, dies zu tun, verwehren dürfen. Die

angefochtene Entscheidung wäre demnach nur haltbar, wenn der
erwähnten Bestattungsart polizeiliche Gründe oder solche der
Schicklichkeit entgegen ständen. Dass dies der Fall sei, behauptet
aber der Regierungsrat selbst mit keinem Worte, wie denn auch die
Gleichwertigkeit der Leichenverbrennung mit der Erdbestattung vom
hygienischen Standpunkte und ihre Vereinbarkeit mit der schieklichkeit
heute als ausser Streit stehend betrachtet werden können (vergl. das
Urteil des Bundesgerichts i. 'S. Lurati vom 24. November 1910, ferner
BB} 1884 W S. 545 i.). Ebensowenig macht er angesichts der Bestimmung
der stadträtiichen Verordnung, wonach die

AS 45 l _ 1919 10

335 staatsrecht-

Bewilligung der Verbrennung im einzelnen Falle von einem Zeugnis des
Gerichts-erstes abhängig ist, dagegen iorensisch medizinische Bedenken
oder, was allenfalls noch in Betracht kommen könnte, Rücksichten der
guten Gemeindeverwaltung, insbesondere auf die Finanzlage der Gemeinde
geltend. Vielmehr ist seine Argumentation einfach die, dass die ihm
durch das Gesetz über das Gesundheitswesen übertragene Kompetenz zur
Ordnung des Bestattungswescns auch die Befugnis in sich schliesse,
die zulässige Bestattungsart frei nach seinem Gutdünken festzusetzen
und ein Anspruch der einzelnen Bürger auf Anpassung derselben an ihre
individuellen Wünsche nicht bestehe. Diese Ansicht ist aber nach dem
Gesagten irrtümlich. Muss § 9 der'Begräbnisverordnung von 1878 notwendig
so ausgelegt werden, dass er nur die Erdbestattung als Bestattungsart
zulässt, so ist er eben verfassungswidrig und kann vor dem Bundesrecht
keinen Bestand haben. Im übrigen hat das Bundesgericht schon in dem
früheren Urteil vom 13. März 1914 ausgeführt, dass die Vorschrift-ohne
Willkür auch eine andere Aus-legung zulassen Würde. Wenn es trotzdem
damals den Rekurs abwies, so geschah es nur deshalb, Weil sich derselbe
ausschliessliclpgegen die Interpretation der streitigen Bestimmung durch
den Regierungsrat, nicht gegen die Veriassungsmässigkeit ihres Inhalts
als solchen richtete, in der blossen Lösung der Auslegungsfrage in jenem
Sinne aber eine Rechtsv'erweigerung oder ein Verstoss gegen Art. 49 BV
nicht erblickt werden konnte.

Da der Regierungsrat selbst'für seine Weigerung, das bestehende
Verordnungsrecht abzuändern, irgendwelche materiellen, einer anderen
Regelung widerstreitenden s t a a t l i c h e n Interessen nicht
anzuführen vermag, andererseits ihr doch wie jedem behördlichen Akte
bestimmte Motive zu Grunde liegen müssen, bleibt nur die Erklärung, dass
dabei Rücksichten auf die Lehren der katholischen Kirche als der im Kanton
Vorherrschenden Konfession mitgespielt haben, die die Feuerbe-Gleichheit
vor dem Gesetz. N° 17. . 137

stattung als heidnischen, mit den christlichen Traditionen
nicht Vereinbaren Gebrauch Verwirft (vergl. das schon im früheren
Urteil enthaltene Zitat aus dem Lehrbuch von Hollwerk Hergenröther,
Kathol. Kirchenrecht S. 666 und die Bestimmungen des neuen Codex juris
canonici, wonach die Bestattung in Form der Beerdigung erfolgenmuss,
auf Anordnung der Leichenverbrennung gehende letzt'willige Verfügungen
nichtig und diejenigen, welche sie getroffen, vom kirchlichen Begräbnis
ausgeschlossen sind). ,Von diesem Standpunkte aus verstösst der
angefochtene Entscheid auch noch gegen eine weiter-everiassungSVOrschriit,
nämlich Art. 49 Abs. 4 BV. stellt sich der Anspruch auf Zulassung
der Feuerbestattung unter Umständen, wie sie hier vorliegen, als ein
bürgerliches Recht, nämlich als Gebot der Rechtsgleichheit dar, so darf
dessen Verwirklichung nicht im Hinblick auf Vorschriften kirchlicher oder
religiöser Naturverhindert werden. Hierauf läuft es aber hinaus, wenn die
Regierung der Verordnung des Stadtrates vom 12. Juli 1917 aus wenn auch
im Entscheide nicht ausgesprochenen Beweggründen der erwähnten Art die
Genehmigung versagt. Da demnach die Beschwerde schon aus diesen Erwägungen
gutgeheissen werden muss, braucht auf die weiteren von den Rekurrenten
geltend gemachten Beschwerdegründe nicht eingetreten zu werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid Idee Regierungsrates des
Kantons Luzern vom 22. August 1918 aufgehoben und der Regierungsrat
eingeladen, die Verordnung des Stadtrates vom _12. Juli 1917 im Sinne
grundsätzlicher Zulassung der Leichenverbrennung neuer-_ dings zu prüfen
und behandeln. si

Vgl. auch Nr. 18. Voir aussi n° 18.

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 49 Preminenza e rispetto del diritto federale
	1.	Il diritto federale prevale su quello cantonale contrario.
	2.	La Confederazione vigila sul rispetto del diritto federale da parte dei Cantoni.

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 49 Preminenza e rispetto del diritto federale
	1.	Il diritto federale prevale su quello cantonale contrario.
	2.	La Confederazione vigila sul rispetto del diritto federale da parte dei Cantoni.

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 49 Preminenza e rispetto del diritto federale
	1.	Il diritto federale prevale su quello cantonale contrario.
	2.	La Confederazione vigila sul rispetto del diritto federale da parte dei Cantoni.

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 4 Lingue nazionali
		Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio.