BGE-44-III-45 - 1918-01-31 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 44 Entscheidg. der Schuldhetreibungsu. Konkurskammer. N° 14. also nicht etwa als

44 Entscheidg. der Schuldhetreibungsu. Konkurskammer. N° 14. also nicht
etwa als bedingte, aber definitiv, angemeldet,

sondern die Anmeldung ist an eine Bedingung geknüpft

worden. Dementsprechend muss die betreffende Kollokation kassiert und die
fragliche Forderung einstweilen, d. h. so lange ausgeschlossen werden,
als sie nicht unbedingt angemeldet wird.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konicurskammer: Der Rekurs wird im
Sinne der Motive gutgeheissen.Entscheidungen der Zirilkammarn. man des
sections niviles._

M

15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Januar 1918 i. S. Kankursmasse
der Lelhund Sparkasse Eschlikon gegen Thalmann.

Art. 866

, 872

ZGB, 198, 232, Ziff. 4 SchKG. Verpfändung eines
durch das kantonale EG zum ZGB dem Schuldhriefe des neuen
Rechtes gleichgestellten alten kantonalen Grundpfandtitels durch
Indossament. Stellung der Konkursmasse bei Eintreibung der Titelforderung
gegenüber dem Titelschuldner. Anschluss der Verrechnung seitens des
letzteren mit nicht aus dem Titel ersichtlichen Gegentorderungen
an den Gemeinschuldner. Auslegung einer Vereinbarung zwischen der
Konkursverwaltung und dem Faustpfandgläubiger, wonach letzterer
gegen 'der Verteilungsliste vorangehende Bezahlung der angemeldeten
Faustpfandforderung die dafür bestehenden pfandrechtlichen Ansprüche
an die Konkursmasse abtritt . Streitwert.

A. Der Kläger Thalmann war Gläubiger der Leihund Sparkasse Eschlikon
(im Folgenden Leihkasse ge-

nannt) aus einer Inhaberobligation von 10,000 Fr., einer

Namenohligation von 5000 Fr. und einem Sparheft für 2969 Fr. 35
Cts. Andererseits besass die Leihkasse einen Ueberbesserungsbrief
Nr. 12,031 des Kreises Fischingen

_ datiert 31. Dezember 1910 auf ihn über 10,000 Fr. den sie

in der Folge zusammen mit anderen Titeln der Schweiz.

vVolkshank Winterthur für deren Forderungen an sie

durch Indossament verpfändete. Nachdem am 5. August 1912 über die
Leihkasse der Konkurs eröffnet, der der

46 Entscheidungen

Volksbank verpfändete Titel von ihr aber dem Konkursamt nicht abgeliefert
worden war, traf die Konkursverwaltung am 20. Oktober/15. Dezember 1916
mit der Schweiz. Volksbank folgende Vereinbarung :

1. Die Konkursmasse bezahlt die noch restierende Schuld per 61,644 B*. 95
Cts. an die SchWeiz. Volksbank aus. Die Schweiz. Volksbank dagegen
erklärt, die für diese schuld bestehenden pfandreehtlichen Ansprüche
an die Konkursmasse der Leihund Sparkasse Eschlikon abzutreten, unter
Wegbedingung jeder Gewährspflicht.

2. Durch diese Auslösung, die lediglich als Liquida-

tionsmassnahme erfolgt, werden die Rechte Dritter in keiner Weise
präjudiziert: ·

3. Sollten sich hinsichtlich einzelner Titel Anstände ergeben,
speziell Verrechnungsanspriiche seitens der Titelschuldner gestellt
werden, so ist die Konkursmasse berechtigt, auf ihre Rechnung,
aber auf den Namen der Schweiz. Volksbank derartige Streitigkeiten
gerichtlich oder aussergerichtlich zu erledigen und es erklärt sich
die Schweiz. Volksbank bereit, auf Verlangen der Kon kursverwaltung die
nötigen Prozessvollmaehten zu erteilen. ss

4. Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung erklärt die Schweiz. Volksbank
im weitem, einen allfälligen Regressanspruch gegenüber der
Aktienstickerei Eschli kon definitiv fallen zu lassen, sowie mit der
Versteige rung der Waldungen Turbenthal einverstanden zu sein.

In der am 10. Februar 1917 von der Konkursmasse der Leihkasse namens
der Faustpfandkreditorin Schweiz. Volksbank Winterthur für das Kapital
des Ueberbesserungsbriefes Nr 12,031 nebst Zinsen seit 31. Dezember
1911 gegen den Kläger 'l'halmann eingeleiteten Betreibung erhob
dieSer'Rechtsvorschlag, der indessen durch provisorische Bechtsöfinung
beseitigt wurde. Darauf machte Thalmann die vorliegende Klage anhängig,
mit dem Begehren, es sei die in Betreibung gesetzte Forderung his zur
Höhe seiner Gegenforderungen aus der Namen-der Zivilkammern. N° 15. l?

obligation von 5000 Fr.und dem Sparheft von 2969 Fr. 35 Cts. nebst Zinsen
als durch Verrechnung getilgt abzuerkennen. Die beklagte Konkursmasse
beantragte Abweisung der Klage, indem sie die Verrechenbarkeit
der an sich anerkannten Gegenforderungen unter Berufung auf ihre
Stellung als Liquidatorin der Faustpfandrechte der Volksbank, der als
gutgläubiger Dritterwerberin nur die aus dem Ueberbesserungsbriei'e
selbst ersichtlichen Einreden entgegengehalten werden könnten, und auf
Art. 213 Ziff. 2 SchKG bestritt.

B. Durch Urteil vom 20. November 1917 hat das Obergericht des
Kantons Thurgau die begehrte Verrechnung zugelassen und demgemäss die
Abcrkennungsklage im Betrag von 7969 Fr. 35 Cts. nebst Zins zu 5% seit
31. Dezember 1911 geschützt.

C. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrage auf Aufhebung und Abweisung der Klage.

D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten das
schriftliche Berufungsbegehren wieder-'holt. Der Vertreter des Klägers
hat auf Abweisnng der Berufung an'getragen.

Das Bundesgerichi zieht in Erwägung:

1. Zn entscheiden ist, ob die von der Beklagten in Betreibung gesetzte
Forderung, deren Aberkennung verlangt Wird, noch zu Recht bestehe oder
im Umfange der vom Kläger geltend gemachten Gegenforderungen als durch
Verrechnung erloschen anzusehen sei. Massgebend für die Bestimmung des
Streitwertes ist danach der Betrag der zur Verrechnung verstellten
Gegenforderungen und nicht etwa bloss, wie der Kläger meint, die
Differenz zwischen diesen und der Dividende, die er bei Nichtzulassung
der Verrechnung als Gläubiger V. Klasse im Konkurse erhalten wiirde,
so dass die für die Zulässigkeit der Berufung und die Anwendbarkeit des
mündlichen B.erufungsverfahrens im besonderen erforderliche Streit-

48 Entscheidungen

summe auf alle Fälle erreicht ist und Erhebungen darüber, wie hoch jene
Dividende sich vermutlich stellen Würde, nicht angestellt zu werden
brauchen.

2. Nach § 127 des thurgauischen EG zum ZGB sind die Ueberbesserungsbriefe
des bisherigen kantonalen Rechts den Schuldbriefen des neuen Rechtes
gleichgestellt: sie unterstehen deshalb vom 1. Januar 1912 an gemäss
Art. 33 Abs. 2 Scth zum ZGB in allen Bezie-hungen, d. h. auch soweit
sonst nach den allgemeinen intertemporalen Kollisionsnormen des Scth
noch kantonales Recht anwendbar wäre, den für den Schuldhrief geltenden
Vorschriften des ZGB. Da sich danach auch die Wirkungen ihrer Uebertragnng
oder Verpfändung ausschliesslich nach neuem Rechte beurteilen und die
Verpfändung hier durch Indossament bezw. Abtretungserklärung auf dem Titel
selbst erfolgt ist, hat somit die Schweiz. Volksbank das Pfandrecht an
der grundversicherten Forderung so erworben, wie sie sich aus dem Titel
ergibt und braucht sich andere als die aus diesem selbst hervorgehenden
oder ihr persönlich gegenüber bestehenden Einreden nicht entgegenhalten
'zu lassen. (Art. 866

, 872

ZGB; AS 42 III S. 272 ff. insb. Erw. 5.) Es
hätte deshalb der Kläger bei Eintreibnng der siverpfàndeten Forderung
ausserhalb des Konkurses, so lange die Verpfändung bestand, nicht
mit seinen Gegenforderungen gegen die Leihkasse als Verpfänderin
verrechnen können, _gleichgiltig, ob die Volksbank, wozu sie durch
das Vollin dossament legitimiert gewesen wäre, die Eintreihung selbst
besorgt oder ihr Faustpfandrecht im Wege der Pfandverweltungsbetreibung
realisiert hätte und der Einzug alsdann durch den Ersteigerer des Titels
geschehen wäre (AS ,42 III S. 272 ff. insb. Erw. 6).An diesem durch Ldie
Faustpfandbestellung zu Gunsten eines gutgläubigen Dritten begründeten
Ausschlusse der Verrechnung vermochte die Eröffnung des Konkurses
über die Verpfänsiderin nichts zu ändern. Da die Uebertragungdes
UeberOesserungsbriekes obwohl in der Form des Vollindossamen-_ der
Zivilkammern. N° 15. 49

tesvollzogen, do ch materiell unhestrittenermassen nur zum Zwecke der
Verpfändung erfolgt war, war die Schweiz. Volksbank allerdings von jenem
Zeitpunkte an nach Art. 198, 232 ZiIÎ. 4, 256 und 282 SchKG nicht mehr
berechtigt, den Titel selbst zu hquidieren, sondern verpflichtet, ihn
zur Liquidation an die Konkursverwaltung ,abzuliefern und im Konkurse
Befriedigung zu suchen (vergl. JAEGER zu Art. 198 Nr. 4. Art. 219
Nr. 2. Art. 38 Nr. 8). Die ihr zustehenden Vorzugsrechte selbst dagegen,
d. h. die materiellrechtlichen Befugnisse, welche sie infolge der
Verpfändung an der im Titel verurkundeten Forderung erworben hatte,
blieben nach der ausdrücklichen Vorschrift der zitierten Artikel durch
den Konkurs unberührt. Die 'Konkursverwaltung, welche die Forderung
aus einem vom Gemeinschuldner skripturmässig verpfändeten Wertpapiere
eintreibt bezw. einklagt, verfolgt demnach damit nicht bloss die
Rechte des Gemeinschuldners, sondern in erster Linie diejenigen des
Faustpfandgläubigers, so dass der Schuldner der verpfändeten Forderung
gegenüber einer solchen Betreibung oder Klage ebensowenig mit nicht aus
dem Papiere ersichtlichen Gegeniorderungen an "den Gemeinschuldner
aufrechnen kann, wie ihm dies ohne den Konkurs des Verpfänders
möglich gewesen wäre. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass wenn die
Konkursverwaltung, wie es der Regel entsprochen hätte, die verpfändete
Forderung eingetrieben hätte, ohne vorher die Faustpfandgläubigeiin zu
befriedigen, die Verrechnung ausgeschlossen gewesen wäre.Wenn sie dieselbe
gleichwohl zugelassen hat, so stützt sie sich dafür ausschliesslich auf
die Vereinbarung vom Oktober/Dezember 1916 zwischen der Konkursverwaltung
und ,der Schweiz. Volksbank, d. h. die aus dieser folgende Tatsache,
dass die Volksbank für ihre Faustpfandfordernng bereits bezahlt war,
als der Grundplandtitel, welcher Gegenstand der Verpfändung gebildet
hatte, von der Konkursverwaltung in Betreibung gesetzt wurde. Damit,
so argumentiert das angefochtene Urteil, sei das Faust-

AS 4-4 lll 1918 '4

50 Entscheidungen

pfandrecht erloschen und das aus ihm sich ergebende Hindernis für
die Verrechnung dahingefallen. Dass Ziii. 3 · der Vereinbarung zwecks
Ausschluss von Ver-rechnungseinreden die Konkursverwaltung ermächtige,
die vcrpiändeten Titel auf den Namen der Volksbank einzukassieren, ändere
daran nichts, da die Kontrahenten nicht in dieser Weise über die Rechte
Dritter hätten verfügen können. Ebenso stehe Art. 213 Zifi'. 2 SchKG
der Verrechnung nicht entgegen, weil die Leihkasse trotz der Verpfändung
Gläubigerin des Thalmann geblieben und es nicht erst durch die Einlösung
der Pfänder Wieder geworden sei. Auch diese Argumentation hält indessen"
nicht Stand : sie misst der streitigen Vereinbarung eine Tragweite bei,
die ihr offenbar nicht zukommt. Hätte, wie es angesichts der Art. 198
und 232 Ziiî. 4

SchKG zweifellos ist, die Volksbank gezwungen

Werden können, die verpfändeten Titel zur Liquidation abzulieiern, ohne
die vorherige Tilgung ihrer Forderung verlangen zu dürfen, so bestand
für die Konkursverwaltung kein Anlass, sich statt dessen in eine für
sie bedeutend ungünstigen Stellung, diejenige des privatrechtlichen
Faustpfandschuldners zu begeben, der durch Zahlung derPfandschuid
die Pfänder eingelöst hat. Es wäre ihr dies auch vom Standpunkte des
Konkursrechtes gar nicht erlaubt gewesen, weil sie dadurch, wie der
vorliegende Fall zeigt, infolge der den Schuldnern der verpfändeteu
Forderungen erofineten Verrechnungsmöglichkeit die laufenden
Gläubiger geschädigt hätte. Die mit der Volksbank getroffene Vereinbarung
kann deshalb unmöglich in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne
ausgelegt werden. Vielmehr charakterisiert sie sich als einfache
Verständigung über die Ablieferung der Pfänder zur Liquidation, d. h.
über eine Verpflichtung, welche der Volksbank ohnehin schon nach
Gesetz oblag, deren Erfüllung sie sich aber bisher widersetzt hatte,
verbunden mit einer antizipierten Ausrichtung des-Liquidationserlöses,
die offenbarder Zivilkammern. N° 15. . 51

deshalb ohne Bedenken vorgenommen Werden konnte, weil zum
vorneherein feststand, dass jener Erlös auf alle Fälle zur Deckung der
Faustpfandforderung ausreichen werde. Darauf dass nur dies die Meinung
war, Weist denn auch schon der Umstand hin, dass Ziff. 2 der Vereinbarung
die "c Ablösung ausdrücklich als blosse Liquidationsmassnahme
bezeichnet, ferner die Tatsache, dass der Titel nicht etwa wieder an
die Konkursmasse rückindossiert wurde, wie es zu dessen Geltendmachung
durch sie aus eigenem Rechte erforderlich gewesen Wäre, sondern das zu
Gunsten der Volksbank seinerzeit angebrachte Indossament bestehen gelassen
wurde. Welches im übrigen die Gründe waren, welche die Kon-kursverwaltung
zu der Vereinbarung bewegen, ob sie dadurch lediglich das Weiterlaufen
der hohen Faustpfandzinsen vermeiden wollte oder ob auch noch andere
Erwägungen mitspielten, ist unerheblich. Es genügt festzustellen, dass
jedenfalls die vorgenommene Aus zahlung nicht, wie dies die Vorinstanz
will, als eine gewöhnliche privatrechtliehe Einlösung der Pfàndeî'
aufgefasst werden kann, durch die diese wieder in den unbeschwerten
Besitz der Masse gekommen wären, sondern sich als blosse antizipierte,
der Aufstellung der Verteilungsliste vorangehende Anweisung auf den
Pfanderlös darstellt, welche an der rechtlichen Stellung der Konkursmasse
bei der nachherigen Eintreibung der verpfändeten Forderungen, d. h. an
der Tatsache, dass sie dabei in erster Linie nicht als Vertreter
der Gemeinschuldnerin, sondern der Faustpfandgläubigerin handelt,
nichts ändern konnte. Da letzterer gegenüber eine Verrechnung mit
Gegenforderungen an den Gemeinschuldner wegen der skripturmässigen Wirkung
der Verpfändung nach dem oben Gesagten nicht zulässig ist, hätte es mithin
für deren Ausschluss der Ziff. 3 der Vereinbarung nicht bednrft. Es ist
deshalb nicht zutreffend, dass die Vorinstanz in dieser Vertragsbestimmung
eine unstatthaft-e Verfügung über die Rechte eines Dritten,

52 Entscheidungen der Zivilkammem. N° 15.

nämlich des Klägers erblickt. Stand dem Kläger die Verrechnungsbefugniss
ohnehin nicht zu, so konnte sie ihm auch durch den Vertrag mit der
Volksbank nicht genommen.. werden. .

Da andere Einreden gegen die in Betreibung gesetzte Schuldbriefiorderung
als diejenige der Verrechnung nicht geltend gemacht worden sind, ist
deshalb die Aberkennungsklage gänzlich abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen und in Aufhebung des Urteils des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. November 1917 die Klage
gänzlich abgewiesen;Kraissahreihan das Bundesgericht; an die kaut-malen
luisinhtsbahürden über Schuldhetreihung u. Konkurs. Circulaires du
Tribunal fédéral aux 3111011158 cantonales de surreillanee en rnatièra
de puursuite pour dettes et Milito.

M

16; Zreîs'sohreiben Nr. 12 vom 19. Februar 1918. Gegenstand:
Kostenvorschuss für Zahlungsbefehle u. Konkursandi'ohungen.

Aus einer Reihe an uns gelangter Anfragen geht hervor, dass über
die Einwirkung der mit 1. Januar 1918' m Kraft getretenen Erhöhung
der Posttaxen auf den für Zahlungsbefehle und Konkursantirohungen vom
Gläubiger zu leistenden Kostenvorschuss vielfach Unklarheit besteht. Um
den hiehei zu Tage getretenen unrichtigen Anschauungen entgegenzutreten,
sehen wir uns deshalb veranlasst, neuerdings auf unser früheres
Kreisschreiben vom -5. März 1912 hinzuweisen, in welchem im Anschluss
an den Re.-.kursentscheid der Schuldbetreihungsuns Konkurskammer "vom
27. Februar 1912 i. S. Erbschaftsamt Basel-Stadt (AS Sep. Ausg. 15 Nr. 9*)
die in der Frage mass-gehenden Grundsätze einlässlich auseinandergesetzt
werden sind.

ss' Danach darf die der Post nach der Postordnung zu entrichtende Taxe
für die Zustellung von Zahlungsbefehlen und Konkursandrohungen an den
Schuldner, welche bisher 20 Cts. betrug, nicht zu der Zustellungsgebühr
der Art. 9, 22 des Gebührentarifes hinzugerechnet werden, weil sie sich
nicht als Frankatur i. S. von Art. 2 des Tarifes, sondern als Anteil
der Post an jener Gebühr selber, d. h. als Aequivalent dafür darstellt,
dass die Post

* Ges.-Ausg. 88 I Nr. 3.6.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 213 - 1 Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
¹	Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
²	La compensazione non ha luogo:
¹	quando un debitore del fallito diventi creditore di lui soltanto dopo la dichiarazione di fallimento, sempreché non abbia adempito un'obbligazione sorta precedentemente o abbia riscattato una cosa data in pegno per un debito del fallito e gli competa su questa cosa la proprietà o un diritto reale limitato (art. 110 n. 1 CO397);
²	quando un creditore del fallito diventi debitore di lui o della massa soltanto dopo la dichiarazione di fallimento;
³	...
³	La compensazione con crediti derivanti da titoli al portatore può aver luogo se e nella misura in cui il creditore fornisce la prova che ha acquistato i titoli in buona fede prima dell'apertura del fallimento.399
⁴	In caso di fallimento di una società in accomandita, di una società anonima, di una società in accomandita per azioni, di una società a responsabilità limitata o di una società cooperativa, non si possono compensare le quote non versate del capitale accomandato o del capitale sociale, né gli arretrati dei contributi statutari di una società cooperativa.400

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 33 - 1 La prova della nascita o della morte di una persona si fornisce cogli atti dello stato civile.
¹	La prova della nascita o della morte di una persona si fornisce cogli atti dello stato civile.
²	Se questi non esistono, o se sono dimostrati inesatti, la prova può essere fornita con altri mezzi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 213 - 1 Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
¹	Il creditore può compensare il suo credito con quello del fallito verso di lui.
²	La compensazione non ha luogo:
¹	quando un debitore del fallito diventi creditore di lui soltanto dopo la dichiarazione di fallimento, sempreché non abbia adempito un'obbligazione sorta precedentemente o abbia riscattato una cosa data in pegno per un debito del fallito e gli competa su questa cosa la proprietà o un diritto reale limitato (art. 110 n. 1 CO397);
²	quando un creditore del fallito diventi debitore di lui o della massa soltanto dopo la dichiarazione di fallimento;
³	...
³	La compensazione con crediti derivanti da titoli al portatore può aver luogo se e nella misura in cui il creditore fornisce la prova che ha acquistato i titoli in buona fede prima dell'apertura del fallimento.399
⁴	In caso di fallimento di una società in accomandita, di una società anonima, di una società in accomandita per azioni, di una società a responsabilità limitata o di una società cooperativa, non si possono compensare le quote non versate del capitale accomandato o del capitale sociale, né gli arretrati dei contributi statutari di una società cooperativa.400

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 232 - 1 L'ufficio dei fallimenti pubblica la dichiarazione di fallimento non appena sia stato deciso se si procederà alla liquidazione ordinaria o a quella sommaria.438
¹	L'ufficio dei fallimenti pubblica la dichiarazione di fallimento non appena sia stato deciso se si procederà alla liquidazione ordinaria o a quella sommaria.438
²	La pubblicazione contiene:
¹	la designazione del fallito e del suo domicilio, nonché la data della dichiarazione di fallimento;
²	l'ingiunzione ai creditori del fallito e a tutti coloro che vantano pretese sui beni che sono in suo possesso d'insinuare all'ufficio dei fallimenti, entro un mese dalla pubblicazione, i loro crediti o le loro pretese insieme con i mezzi di prova (riconoscimenti di debito, estratti di libri ecc.);
³	l'ingiunzione ai debitori del fallito di annunciarsi all'ufficio dei fallimenti entro il termine per le insinuazioni, nonché l'avvertenza circa le conseguenze penali dell'omissione (art. 324 n. 2 CP441);
⁴	l'ingiunzione a coloro che posseggono oggetti del fallito a titolo di pegno o per altro titolo, di porli a disposizione dell'ufficio dei fallimenti entro il termine per le insinuazioni, nonché l'avvertenza circa le conseguenze penali dell'omissione (art. 324 n. 3 CP) e l'avviso che, ove questa non sia giustificata, i diritti di prelazione saranno estinti;
⁵	la convocazione della prima assemblea dei creditori, che deve aver luogo al più tardi entro venti giorni dalla pubblicazione e alla quale possono intervenire anche i condebitori e i fideiussori del fallito, come pure gli obbligati in via di regresso;
⁶	l'avvertenza che per gli interessati residenti all'estero l'ufficio dei fallimenti vale quale luogo per la notificazione, fintanto che non ne venga designato un altro in Svizzera.