BGE-44-II-89 - 1918-01-01 - BGE - Zivilrecht - 88 . Obligationenrecht. N° 18. ist aus den Akten nicht ersichtlich, Vielmehr hat

88 . Obligationenrecht. N° 18.

ist aus den Akten nicht ersichtlich, Vielmehr hat der Beklagte den
Umstand, dass er gerade das Wort Ampère wählte, nicht unglaubwürdig
damit erklärt, dass die Fabrik, mit der er früher verkehrte, das Wort
als Kurzadresse geführt habe. Es kann daher schon aus diesem Grunde,
und ohne dass auf die Frage des Schadensnachweises einzutreten wäre, die
Klage, soweit sie nicht bloss Unterlassungssondern Schadenersatzklage ist,
nicht . geschützt werden.

4. Zum gleichen Resultat führt endlich auch noch die Prüfung des letzten
klägerischen Standpunktes, wonach die Führung der beklagtischen Marke
unter Art. 48 OR fällt. Die Vorinstanz hat zu Unrecht erklärt, von einer
illoyalen Konkurrenz könne schon deswegen nicht gesprochen werden, weil
eine Verwechslungsgefahr nicht dargetan sei. Schon oben wurde ausgeführt,
dass eine solche Gefahr wirklich besteht. Natürlich handelt es sich
nicht darum, ob die einzelnen Glühlampen verwechselbar sind, sondern
darum, dass die Aufschrift auf derjenigen des Beklagten geeignet ist,
Verwechslungen hinsichtlich ihrer Provenienz hervor-zurufen Geht man
aber hievon aus, so liegt in der Verwendung der beldagtiSchen Marke in
der Tat eine mit Treu und Glauben unvereinbare Veranstaltung, die die
Klägerin irn Besitz ihrer Geschäftskundschaft gefährdet. .

Dementsprechend kann die Klägerin auch von diesem Gesichtspunkt aus die
Löschung der Marke des Beklagten und das Verbot ihres weiteren Gebrauches
verlangen. Ob auch darin ein Akt des unlauteren Wettbewerbes zu sehen ist,
dass der Beklagte Lampen deutschen Ursprungs

unter französisch iautender Bezeichnung in den Handel

bringt, braucht daher nicht untersucht zu werden.

Nicht zu schützen ist auch bei Anwendung des Art. 48 die
Schadenersatziorderung. Denn auch Art. 48 setzt für eine solche
voraus, dass das Verhalten des Beklagten der Klàgerin gegenüber ein
schuldhaftes war. Ein solches Verschulden wäre aber wiederum nur
anzunehmen,Obligationenrecht. N° 19. 89

wenn die Klägerin den Beweis geleistet hätte, dass der Beklagte ihre
Firma kannte. Dieser Beweis ist nicht erhiacht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt und in Aufhebung des Urteiles des
Handelsgeriehtes Zürich, vom 2. Oktober 1917, das erste Klagebegehren
zugesprochen. Das zweite Klagebegehren wird abgewiesen.

19. Lust de la I" Section civile du U nui 1918 dans la cause Kaufmann
contre Sektion

lnterdiction de concurrence. Art. 356 al. 2 CO, rédactlon incxacte du
texte francais ; notion du secret de fabricauon. Art. 343, activité
inventiva de l'employé. Art. 357, portéc relative des différentes
restricuons. Art. 359 al. 2, libération en cas de miligation de la peine.

A. P. Schüler est iondateur et propriétaire de la Laitcrie des caves de
Sarrasiu à La Sarraz. Depuis 1889, il s'occupe de la iabrication d'un
fromage, le Sarrasin , analogue au Roquefort. Jusqu'eu 1915, il ne
semble pas avoir existé en Suisse d'autres fabriques pmduisant ce genre
de fromage. Schüler a dù faire de nembreuses recherches et expériences
et supporter des Sacrisices pour établir et développer son industrie.

Alphonse Kaufmann, qui est fromager, a été emplnyé chez Schüler depuis
1896, son fils Arnold Kaufmann depuis 1911. Ils out signe', Alphonse
Kaufmann le 1er janvier 1897, son fils en octobre 1913, une declaration
par laquelle ils s'engageaient de leur libre gré , sous peine d'une
clause pénale de 5000 fr., à ne pas divulguer, ni exploiter ou faire
exploiter par des tiers en Suisse nu ailleurs pendant cinq ans dès leur
sortie de l'établissement la fabricatiou des immages appelés sarrasin et

SO Obligationenrecht. N° 19.

persillé maigre dont ils ont pu apprendre la fabrication chez Schüler. .

Arnold Kaufmann a quitté sa place à la fin d'avril 1914, son père est
parti è. la fin de mai. Après avoir travaillé jusqu'au ler décembre 1914
à la Laiterie agricole à Lausanne, Alphonse Kaufmann est retourné a La
Sai-raz où il a fabrique avec son fils, sous la rai son A. Kaufmann, du
Roqnefort valid-cis . En 1916, ils renoncèrent à leur raison sociale,
et Alphonse Kaufmann entra comme fonde de procuration dans la maison
Egli et Cie à La Sarraz, qui s'occupe entre autres de la fahrication du

' Roquefort vaudois.

Déjà le 2 janvier 1915, Schiller notifia à Alphonse et Arnold Kaufmann
que, dans le cas où ils mettraient à execution leur projet de lui faire
concnrrence en dépit de la clause qu'ils avaient signée, il reconrrait
immédiatement à la procédure.

B. Par exploit du 24 janvier 1916, Schiller a ouvert action contre
Alphonse et Arnold Kaufmann devant la Cour civile vaudeise en concluant à
ce que les défendeurs Îussent condamnés à lui payer chacun la somme de
5000 ir. avec intérèts à 5% dès l'introduction du preces. Le demandeur
souüent que lesdéfendeurs ont violé la clause d'interdietion de
concurrence en fabriquant un fromage qui constituait une imitation du
Sarrasin . ll se base aussi sur l'art. 48 c0.

Les défendeurs ontconclusi à liberation des fins de la demande. Ils
allèguent que la clause invoquée ne leur est pas opposable parce
qu'elle n'est pas stipulée pour un rayon limite (art. 357 CO) et que les
défendcurs n'ont pu divulguer un secret qui n'existe pas, ni causer au
demandenr un préjudice sensible (Art. 356). Arnold Kaufmann fait encore
valoir qu'il était mineur lors de la conclusion' du contrat (art. 356
al. 3).

C. La Cour civile a fait procéder à une expertise dont il y a lieu de
eiter les passages suivants : La fabrication du Roquei'ort vaudois est
la meme que celle du

Obligationenrecht. N° 19. 91

Sarrasin. La technique de la fabrication et les soins du Sarrasin n'ont
rien de Spécial, elle se fait de la meme ? fac-on que tout autre fromage
à pate molle, seule la présence du Penicillum glaucum le spécialise. Ce
prOduit est offert dans le commerce. En France et en Italie on l'utilise
pour la fahricatîon d'une certaine variété de fromage. 11 ne constitue
pas un secret de'fabrication. Les fromages de M. Schüler ne sont pas une
invention, mais simplement une spéeialité. A la co'nnaissanee de l'expert,
il n'existe pas de maison en Suisse fabriquant cette _spécialitè.

Par jugement du 12 janvier 1918, la Cour civile a admis les
conclusions'libératoires du défendeur Arnold Kaufmann. Elle a écarté
celles du défendeur Alphonse Kaufmann et a condamné celui-ci à payer au
demandeur la somme de 2500 fr. avec intéréts à 5% dès le 24 janvier 1916.

D. _ Alphonse Kaufmann a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre
ce jugement en reprenant ses conclusions liberatoires. Suhsidiairement
il eonclut à la reduction de l'indemnité allouée au demandeur.

L'intimé Schüler a conclu au rejet du reeonrs et à la confirmation dn
jugement attaq'ué.

Considérant en droit

]. La seule question qu'il y a lieu de résoudre en l'espèce est celle de
savoir si/la clause d'interdiction de concurrenee signée par le dekendeur
justifie la conclamnation de celui-ei à la peine conventionnelle réduite
au montani: de 2500 fr. L'article 48 CO qui traite de la consicurrence
déloyale n'est, en effet, pas applicable. Il est ètabli que les deux
produits Sarrasin et Roquefort vaudois se distinguent suiîisamment l'un
de l'autre pour que le danger d'une confusion apparaisse comme exolu. Le
demandeur n'a d'ailleurs pas repris le moyen tiré de l'art. 48. . .

2. Suivant la-jurisprudence du Tribunal fédéral

92 Ohligationenrecht. N° 19.

(RO 39 II p. 545 consid. 4 et l'arrèt rendu le 2 mars 1918 dans la. cause
Turnanstalt c. Dubois) la validité de la clause d'interdiction de
concurrence, stipulée en janVier 1897 doit étre examinée à la lumière du
CO' revisé. L'instance cantonale a donc eu raison de faire applica-tion
du nouveau droit. Les parties sont du reste d'accord sur ce point.

La Cour civile admet que le défendeur pouvait, en

mettant à profit sa connaissanee de la clientele et des secrets du
demandeur, causer un sensible préjudice à celui-ci ; elle considère donc,
sans touteiois motiver plus longuement son opinion, que la condition posée
à l'art. 356 al. 2 C0, est réalisée en l'espèce. Il y' a lieu de relever
immédiatement que le texte francais de l'art. 356 al. 2 rensiferme une
erreur de rédaction evidente. La conjonction et placée après" le mot
clientele doit etre remplacée par ou ; cela résulte de la disposition
du premier alinea, lequel parle des contrats de travail qui permettent
à l'employé de connaître la clientele de l'employeur ou de pénétrer dans
le secret de ses affaires . Le texte allemand de l'art. 356 est clair et
net sur ce point et le texte italien porte à l'alinèa 2 ...approfittando
della cognizione della clientela e dei segreti del padrone... Il sutîit
dès lors, pour que la prohibition de faire concurrence soit licite,
que l'employé puisse causer un sensible préjudice à l'employeur grace
à sa connaissance de la clientele ou des Secrets de ce dernier.

En ce qui concerne la question de l'existence de secrets du demandeur
que le defendeur aurait pu apprendre à connaître en sa qualité d'employé,
on devrait la résoudre négativement si l'on *s'en tenait aux déclarations
de l'expert, résumées plus haut. Mais on ne saurait tabler uniquement sur
l'expertise. Elle méconnaît la notion du secret au sens de l'art. 356. II
ne suffit pas de constater que l'emploi d'un champignon Spécial, le
penicillum glaucum, n'est 'pas une invention du demandeur pour qu'on
doive en déduire l'inexistence d'un secret de fabri-Obligationenrecht. N°
19. o:;

cation. Ce secret peut consister dans un ensemble de conditions dont la
réalisation donne au produit le caractère particulier qui le distingue
d'autres produits similaires. L'étude du dossier prouve qu'il en est
ainsi en l'espèce. Lorsque le demandeur forma le projet de fabriquer à
La Sarraz un fromage analogue au Roquefort, il ne pouvait etre question
pour lui d'imiter purement et simplement ce produit. Le Roquefort est
fabriqué avec le lait de brehis d'une race particulière ; son aiîinage
se fait dans des grottes dont une partie sont naturelles(v.Grand LAROUSSE
sous le mot Roquefort ). Le demandeur devait donc découvrir des procédés
lui permettant 'de réaliser son projet par d'autres moyeus. Il n'y. est
arrivé qu'après des tàtonnements, après de nombreuses recherches et
experiences. Son journal, écrit depuis 1891, l'atteste, et le Procede
de fabrication détaillé qu'il a redige à i'usage de ses eollahorateurs
montre que le caractère Spécial du Sarrasin n'est pas dü simplement
à l'emploi du persillage, mais depend encore d'autres conditions
particulières. La preuve qu'il s'agit bien d'un mode de preparation qni
n'est pas généralement connu résulte aussi du fait que, jusqu'au moment
où le défendeur a entrepris la fabrieation de son Roquefort vaudois ,
le demandeur avait pour ainsi dire le monopole de la spécialité qu'il
a jntroduite dans le commerce, personne n'ayant essayé ou reussi à
fabriquer un fromage semblable. On doit donc admettre que le défendeur,
durant ses nombreuses années de service chez le demandeur, a pu se
familiariser avec les procédés de fabrication du Sarrasin et pénétrer
ainsi dans les secrets de son employeur.

Le défencleur objecte en vain que c'est lui qui aurait appris à Schüler
la fabrication du Sarrasin et que si cette fahrication impliquait ime
invention, celle-ci lui appartiendrait. Il est exact que le défendeur
occupait une place Speciale chez le demandeur et qu'il l'a aidé à
siperfectionner son produit; mais à teneur de l'art. 343

, @CO les inventions faites par l'employé au cours de son

94 Ohligatlonenrecht. N° 19.

travail appartiennent à l'employeur, lorsque la nature des services
promis par l'employé lui impose une activité inventive . Cette disposition
s'applique a for-tion au cas où l'employé n'a fait que eollaborer à une
découverte. Et à l'égard d'un tel employé, la clause d'interdiction de
concurrence n'est nullement inadmissihle.

Quant à la question de savoir si le défendeur a pu connaître la clientèle
du demandeur, elle doit anssi etre tranchée afflrmativement. Etant
denne la nature Speciale du produit fabriqué par Schiiler, il y 3
lieu d'admettre qu'une clientele partie'ulière s'est formée peu apeu,
et si le defendeur ne possède peut etre pas la liste de ces clients,
il a certainement pu apprendre à les connaître, gràce à la place qu'il
a occupée dans la maison du demandeur pendant tant d'années. --

Enfin, les connaissanees acquises par le défendeur tant en ce qui concerne
les secrets que relativement à la clientèle du demandeur, lui permettent
de causer à ce dernier

un sensible préjudice ; usant aux depens de son ancien patron des
experiences qu'il a faites chez lui, il peut chercher à le supplanter pai'
sa coneurrence et à l'éliminer du marché.

Dans ces conditions, la clanse d'interdiction de concurrenee apparait
comme licite au sens de l'art. 356 C0.

3. Elle est également Valable au point de vue des restrictions imposees
par l'art. 357 CO. La clause est stipulée pour un genre d'affaires
et un temps déterminés. Cinq années ne sont pas une durée exagérée en
l'espèce et la limitation dans le genre d'afiaires est très restreinte.
On pourrait seulement se demander si le rayon est suifisamment délimité. A
s'en tenir à la lettre de la elause en Suisse ou ailleurs , le rayon
apparaît comme indétermine ; mais cette circönstance ne pourrait pas
entrainer la nullité de la prohibition de eoncurrence : suivant la
jurisprudence du Tribunal fédéral, les interdietions excessives doivent
simplement etre réduites à la mesure convenable (RG 43 II p. 662 et
suiv.). Il n'est toutefois

sOhligationenrecht. N° 19. nö

point nécessaire de procéder à cette déliniitati011_'enl'espece,
car la concurrence du dekendeur s'est exercee a La Sax-raz meme,
seit à l'en-droit d'où ie produit provient et qui devrait en tout eas
rentre-r dans le rayon de la probl:bilsiien. Dn feste, les différentes
restrictions prévues a l'art. 357 ne doivent pas etre considérées
successivement et isolément, il kaut reohereher si, dans leur ensemble,
elles sont de nature à eempmmettre, d'une maniere contraire à l'equità,
l'avenir économique de l'employé. Une limitation très restreinte dans
le genre d'affaires peut avoir pour eomllaire une prohibition étendue
dans le temps et dans l'espace, et lorsqu'il s'agit d'u-n produit aussi
special que le Sarrasin,l'interdiction de concurrence, pour etre efficace,
doit necessairement embrasser un vaste rayon. _ '

En l'espèee, les restrictions apportees à la hherte du défendeur n'étaient
pas de nature à paralyser sen activite dans une mesure abusive ; elles ne
l'empéchaient pas de gagner sa vie en exerqant sa profession de kromager
(v. RO arrèt cite p. 663).

4. L'instanee cantonale a rédnit à 2500 fr. le montani: de la peine
eonventionnelle par le paiement de laquelle le défendeur se libere de
la prohibition (art. _359, al. 2 CO). Il n'y a pas lie-u de modifier ce
chiffre, qm tlent compte sséquitahlement des eiroonsstanoes de la cause,
notamment du fait que le défendeur a été pendant de longues années le
eollaborateur fidèle du .demandem. Une reduction plus forte ne serait
pas ind1qnée, car il s'agit d'une violation certaine de la prohibition
de concurrenee et en payant la sein-me fixée, le defendeur s affranehit
des entraves mises .à sen activite puisque les conditions de l'art. 359
al. 3 CO ne se sont pas réalisées.

le Tribunal fédéral pronome :

Le reeours est écarté et le jugement attaque continue.