BGE-44-II-83

82 Obligationenreeht. N° 17.

clause penale de natureä exercer une contrainte sur le sociétaive et à
l'empècher ainsi indireetement d' exercei un droit qui lui" est recomm par
la législation federale ; on pourrait alors, en application de l'art. 27
CCS, déclarer nulle cette renonciation implicite à l'exercice des droits
civils. Mais ici la liberté du sociétaire reste iii-taste. S'il entend
faire usage de son droit de oontracter un mai-jage interdit par les
lois de l'Eglise à laquelle il se rattaehe, mais autorisé par la loi
civile, il n'eneourt aucune peine et il cesse simplement de faire partie
d'une Société avec les principes directeurs de laquelle sa oonduite
entre en Opposition : s'il est lois ibis: de subordonner l'admission
dans la Société à la preuve de certaines eroyances religieuses, il doit
naturellement aussi etre permis d'en exelure le sociétaire dont les actes
mème licites d'après le droit civil sont en désaccord radical ave-c ces
croyances. Cette exclusion entraîne, il est vrai, pour le sociétaire la
perte des cotisations qu'il a ve1séeS' mais ce n'est pas là une peine
pécuniaire, e' 'est un oorollaire de la sortie, voiontair-e ou forcée,
de la Société (Reglement, art. 10)

Et d' ailleurs le sociétaire qui cesse de faire partie de la Société a
déjà obtenu la contre-valeur de ses eotisations, puisqu'il a joui des
avantages sociaux, c'est à dire du droit aux secours statutaires, pendant
le temps où il était sociétaire et auquel oes cotisations étaient ai
îèrentes. A aucun point de vue donc on ne peut dire que l'exciusion dont
a été frappè le demandeur impsilique une atteinte, meme indirecte, à son
droit de contracter tout niariag-e autorisé par la législation federale.

Enfin Ele récourant soutient que la decision d'exclusionest entaehèe d'un
vice de forme, parce qu'elle a été rendne sans qu'il eüt été procede à
une enquéte contrada emiro ; il invoefue l'arrét d'u Tribu nal fédéral
où il est dit que le droit da sociétaire side se defendre avant qu'il
pufsse ètre exoiu eonstitue un droit ppimordial dont h violation ertraîne
l'annnlation de la decision d'exclusion (BO

40 II p. 379 380). Mais ce principe, empi-ime dans
l'ar'rét,Obligationenrecht. N° "18.33

cite sous une forme trop absolue, ne saurait s 'appliquer au cas
particulier. Ainsi que le ssfait Observer l'instance cantonale,
le mariage, du demandeur était officiel, patent, indismtable et de
méme il était constant qu'il était formellement oondamné par l'Eglise
catholique-romaine. Les prémisses de l'exclusion étant ainsi établies
d'une maniere qui ne pouvait donner lieu à aucune contestation, la
eonclusion devait s'en suivre sans qu'il fùt nécessaire d'entendre le
demandeur qui aurait été hors d' état, par la nature meme des choses,
de fournh des explications propres à infirmer ces prémisses ou leur
conclusion necessaire. Mais d'ailleurs il résulte de la correspondance
produite que, avant que l'exclusion fùt prononcée, le demandeur a été
informe qu'elle serait proposée par le Comité à l'Assemhlée générale ;
l'occasion lui a ainsi été donuée à temps de présenter sa déÎense s'il
jugeait à propos de le faire et il ne saurait donc seplaindre d'avoir
été privé du droit d'étre entendu.

le Tribunal fédéral pronome:

Le reeours est écarté et l'arrét cantone] est confirmé.

18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. März 1918 i. S. S. A. Ampère
gegen Bauer.

A r t. 8 7 6 0 R nur anwendbar auf Firmenverletzungen durch den
Gebrauch einer Firma wiederum als solche. Art.2 MSch G, Firm enm ark en
sindnurgeschiitzt, soweit sie als Marke g e b r au c h t werden. -Art.
2 9 Z GB, anwendbar auf die Verletzung der Firma einer juristischen Pers
011. Er ergänzt den obligationenrechtlichen Firmenschutz. A r t. 48 O
R, Unlauterer Wettbewerb durchVerwendungdes Hauptbestandteiies einer
Konkurrenzfirma zur Bezeichung von Glühlampen. --

A. Die Klägerin ist unter ihrer Firma Société Anonyme Ampère seit dem
26. Juli 1913 im schweize--

84 Obligationenrecht. N° 18.

fischen Handelsregister eingetragen. Sie hat ihren Sitz in Lausanne
und befasst sich mit dem Vertrieb von elektrischen Bedarfsartikeln,
speziell von Glühlampen, und

' zwar hat sie seit einer Reihe von Jahren die ausschliessliche Vertretung
der Glühlampenfabrik Philipps in Eindhoven (Holland).

Der Beklagte betreibt unter der Firma Louis Bauer in Wallisellen
Handel in Kautschuk und elektrotechnischen Artikeln. Auch er befasst
sich mit dem Vertrieb von Glühlampen, und zwar vertrat er früher eine
ungarische Glühlampenfabrik. In neuerer Zeit dagegen bringt er einen
eigenen Glühlampentyp, den er in Deutschland herstellen lässt auf den
schweizerischen Markt. Diese Lampen tragen die deutliche Aufschrift
: Lampe Ampère. Am 28. Juni 1916. hat der Beklagte diese letztere
Bezeichnung als Marke beim schweizerischen Amt für geistiges Eigentum
eintragen lassen.

Durch diese Bezeichnung der beklagtischen Glühlampen und die Eintragung
der erwähnten Marke glaubt sich die Klägerin in ihren Individualrechten
verletzt. Sie hat daher gegen den Beklagten Klage erhoben und verlangt
in ihrem ersten Klagebegehren, dem Beklagten sei die Weiterführung der
Marke Lampe Ampère zu verbieten und es sei der bezügliche Eintrag in
das Markenregister zu löschen. hs ihrem zweiten Klagebegehren fordert sie
vom Beklagten Ersatz .,ihresj auf {5000 Fr. bezifferten Schadens. ' "'""

B. Die erste Instanz hat demgegenüber erkannt : Die Klage wird
abgewiesen. P'"

C. Hiegegen ergriff die Klägerin die Berufung ein-"das Bundesgericht
mit dem Antrag: Es sei in Gutheissung der Klage 7:

1. dem Beklagten die Weiterführung der Marke LAB-;... Ampère zu
untersagen und ihm zu verbieten, Glühlampen mit dieser Bezeichnung in
den Handel zu bringen;

2. die Eintragung im schweizerischen Markenregister zu löschen ; -

Obligationenrecht. N° 18. 85

3. der Beklagte sei zu verpflichten, an die Klägerin 5000
Fr. Schadenersatz zu zahlen.

Das Bundesgericht ziehi in Erwägung:

1. Die Klägerin hat sich zur Begründung ihrerKlage in erster Linie auf
Art. 876 OR berufen und behauptet, in der Bezeichnung Lampe Arnpére
und-in der Beanspruchung eines Markenrechtes an dieser Bezeichnung liege
eine unbefugte Beeinträchtigung ihrer Firma bezw. des Hauptbestandteiles
derselben. _ __

Die Vorinstanz hat mit Recht diesen Standpunkt als rechtsirrtümlich
bezeichnet. Denn nach der neueren Praxis des Bundesgerichtes ist
Art. 876 nur dann zur Anwendung zu bringen, wenn Firmenrechte durch den
Gebrauch der betreffenden Firma Wiederum als Firma verletzt werden, nicht
aber, wenn die Verletzung auf anderem Wege erfolgt, z. B. (wie hier),
durch die Verwendung einer Firma oder eines Bestandteiles derselben als
Marke. (Vergl. den die frühere Praxis aufhebenden Entscheid in AS 34 II
S. 119 H. Erw. 4, und ferner 37 II S. 49 ff. Erw. 2.

2. Sodann hat die Klägerin ihre Begehren auf Art. 2 MSchG stützen
wollen, wonach die schweiz. Geschäftsfirmen, welche als Marke gebraucht
werden, mit dem Eintrag inssdas Handelsregister, auch Wenn sie nicht
ins Markenregister aufgenommen werden sind, den Schutz des Gesetzes
geniessen. ' .

Allein nach Art. 2 leg. cit. ist Voraussetzung dieses Schutzes der Firma
als Marke, dass sie als solche gebraucht wird, was für die Klägerin
nicht zutrifft Art. 2 kann daher der Klage nicht als Grundlage dienen. --

Die Klägerin hat aber weiter-auch behauptet, die Marke des
Beklagten sei überhaupt nicht schutzfähig, weil sie, aus lauter
Sachbezeichnungen zusammengesetzt, nicht geeignet sei, die bezeichneten
Waren zu individualisieren. Die Vorinstanz hat auch diese Auffassung
zurückgewiesen. Ob mit Recht kann dahingestellt bleiben.

3. Denn zweifelsohne ist das Obergericht insofern

88 Obligationenrccht. N° 18.

von einer unrichtigen Rechtsaufl'assung ausgegangen, als es auch den
klägerischen Antrag auf Anwendung des Art. 29 ZGB abgelehnt hat. AS 42
II S. 317 f. Erw. 4. Es ist nicht richtig, dass Art. 29 auf juristische
Personen keine Anwendung findet, denn Art. 53 ZGB sagt ausdrücklich, die
juristischen Personen seien aller Rechte fähig, die nicht die natürlichen
Eigenschaften des Menschen, wie Geschlecht, Alter oder Verwandtschaft
voraussetzen. Solche natürliche Eigenschaften stehen hier nicht in
Frage. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die juristischen Personen
sich Namen beilegen können, bezw. sogar müssen. Dementsprechend gelten
für sie auch die Vorschriften des ZGB hinsichtlich des Namensschutzes.

Dieser Namenschutz wird auch nicht durch Art. 876 OR ausgeschlossen. Denn
der Firmenschutz ist, wie oben (Erw.1 und 2) gezeigt wurde, nur ein
beschränkter, es darf daher nicht angenommen werden, die speziellen in
dieser Hinsicht aufgestellten Normen schliesslich die allgemeine Norm
des Art. 29 aus, sie werden vielmehr durch sie ergänzt. EGGER N. 2 d zu
Art. 29. |

Im weiteren sind abe1 auch sämtliche Voraussetzungen der Anwendung des
Art. 29 zu Gunsten der Klägerin im konkreten Fall gegeben.

Zunächst steht fest, dass dieklägeiische Firma dem Beklagten gegenüber
zu Recht besteht, denn die Klägerin hat in Nachachtung der Bestimmung
des Art. 873 OR als Hauptbestandteil ihrer Firma nicht den Namen einer
bestimmten noch lebenden Person, sondern den des verstorbenen Physikers
Ampère gewählt.

Im weiteren setzt die Klage aus Art. 29 Abs. 2 ZGB eine Anmassung der
klägerjschen Namensbezw. Firmenrechte durch den Beklagten voraus. Auch
dieses Requisit ist erfüllt. Der Beklagte hat den Hauptbestandteil
der klägerischen Firma, das Wort Ampère, für seine Marke verwendet, er
hat sich also gerade den Bestandteil der klägerischen Firma angemasst,
der diese im VerkehrObligationenrecht. N° 18. 87

individualisiert, an dem sie dementsprechend ausschliessliche
Individualreehte besitzt.

Endlich setzt Alt. 29 Abs. 2 voraus, dass die klagende Person an der
Unterlassung der weiter en Namensanmassung ein rechtliches Interesse
hat. Auch dies trifft für die Klägerin zu und zwar gleicherweise,ob
man den, in der Doktrin verschieden umschriebenen, Begrifi dieses
Interesses weiter oder enger fasst. Es ist ohne weiteres klar,
dass die Klägerin an der Untersagung der Verwendung der streitigen
Bezeichnung der beklagtischen Lampe ein sehr grosses Interesse hat. Denn
unbestrittenermassen haben die Parteien das nämliche Absatzgebiet. Wenn
nun ein Kunde der Klägerin, der mit ihren Lampen zufrieden ist, oder sonst
jemand der ihre Lampen beziehen möchte, ein Angebot auf Ampèrelampen
erhält, so liegt es sehr nahe, dass er sich zum Glauben verleiten
lässt, es handle sieh um Lampen der Société Ampere, und die Lampen
des Beklagten kauft, trotzdem er solche der Klägerin haben wollte. Ein
derartiger Irrtum kann selbst bei solchen Personen vorkommen, die Wissen,
dass die Klägerin ihre Lampen bisher als Philippslampen verkauft hat,
denn die Uebereinstimmung der Marke mit der klägerischen Firma legt
die Vermutung nahe, die Klägerin verkaufe entweder zwei Lampentypen,
oder aber sie habe die Bezeichnung der von ihr in den Handel gebrachten
Lampen ihrer Firmenbezeichnung angenähert.

Danach ist die Unterlassungsklage der Klägerin zu schützen, und zwar
ohne Rücksicht darauf ob der N achweis eines Verschnldens und der eines
Schadens geleistet ist.

Dagegen ist allerdings die Gutheissung der Schadenersatzklage davon
abhängig, ob den Beklagten ein Verschulden triikt und ob der Klägerin
ein Schaden erwachsen ist. Nun könnte man aber von einem Verschulden des
Beklagten nur sprechen, wenn er die Firma der Klägerin gekannt hätte,
als er seine Marke wählte. Dass dem so ist,

88 . Obligationenrecht. N° 18.

ist aus den Akten nicht ersichtlich, vielmehr bat der Beklagte den
Umstand, dass er gerade das Wort Ampère wählte, nicht unglaubwürdig
damit erklärt, dass die Fabrik, mit der er früher verkehrte, das Wort
als Kurzadresse geführt habe. Es kann daher schon aus diesem Grunde,
"und ohne dass auf die Frage des Sehadensnachweises einzutreten wäre,
die Klage, soweit sie nicht bloss Unterlassungssondern Schadenersatzklage
ist, nicht . geschützt werden.

4. Zum gleichen Resultat führt endlich auch noch die Priifung des letzten
klägerischen Standpunktes, wonach die Führung der beklagtischen Marke
unter Art. 48 OR fällt. Die Vorinstanz hat zu Unrecht erklärt, von einer
illoyalen Konkurrenz könne schon deswegen nicht gesprochen werden, weil
eine Verwechslungsgefahr nicht dargetan sei. Schon oben wurde ausgeführt,
dass eine solche Gefahr wirklich besteht. Natürlich handelt es sich
nicht darum, ob die einzelnen Glühlampen verwechselbar sind, sondern
darum, dass die Aufschrift auf derjenigen des Beklagten geeignet ist,
Verwechslungen hinsichtlich ihrer Provenienz hervor zurufen Geht man
aber hie-von aus, so liegt in der Verwendung der beklagtischen Marke m
der Tat eine mjt Treu und Glauben unv ereinbare Veranstaltung, die die
Klägerin im Besitz ihrer Geschäftskundschaft gefährdet. .

Dementsprechend kann die Klägerin auch von diesem Gesichtspunkt aus die
Löschung der Marke des Beklagten und das Verbot ihres weiteren Gehrauches
verlangen. Ob auch darin ein Akt des unlauteren Wettbewerbes zu sehen
ist, dass der Beklagte Lampen deutschen Ursprungs unter französisch
lautender Bezeichnung in den Handel bringt, braucht daher nicht untersucht
zu werden.

Nicht zu schützen ist auch bei Anwendung des Art. 48 die
Schadenersatzforderung. Denn auch Art. 48 setzt für eine solche
voraus, dass das Verhalten des Beklagten der Klägerin "gegenüber
ein schuldhaftes war. Ein solches Verschulden wäre aber wiederum nur
anzunehmen,Obligutionenrecht. N° 19. 89

wenn die Klägerin den Beweis geleistet hätte, dass der Beklagte ihre
Firma kannte. Dieser Beweis ist nicht erbiacht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt und in Aufhebung des Urteiles des
Handelsgerichtes Zürich, vom 2. Oktober 1917, das erste Klagehegehren
zugesprochen. Das zweite Klagebegehren wird abgewiesen.

19. Arm da la. I" Section civile du 11 mai 1918 dans la cause Kaufmann
contre Schüler.

lnterdiction de concurrence. Art. 356 al. 2 CO, rédactiou inexacte du
texte francais ; notion du secret de fabrieatlon. Art. 343, activité
inventive de l'employé. Art. 357, portée relative des différentes
restrictions. Art. 359 al. 2, liberation en cas dc mitigation de la peine.

A. P. Schiller est iondateur et propriétaire de la Laiteric des caves
de Sarrasinsi à La Serraz. Depuis 1889, il s'occupe de la fahrication
d'un immage, le Sarrasin . analogue au Roquefort. Jusqu'en 1915, il ne
semble pas avoir existé en Suisse d'autres iabriques produisant ce genre
de romage. Schüler a dù faire de nombreuses recherches et experiences
et supporter des sacrifices pour établir et développer son industrie.

Alphonse Kaufmann, qui est fromager, a été employé chez Schüler depuis
1896, son fils Arnold Kaufmann depuis 1911. Ils ont signé, Alphonse
Kaufmaim le 1er janvier 1897, son fils en octobre 1913, une declaration
par laquelle ils s'engageaient inde leur libre gré , sous peine d'une
clause pénale de 5000 fr., à ne pas divulguer, ni exploiter ou faire
exploiter par des tiers en Suisse ou ailleurs pendant cinq ans dès
leur sor'cie de l'établissement la fabrication des iromages appelés
Sarrasiu et