56 0bligationenrecht. N° 12.

12. Urteil der I. Zivilahteilung vom 2. MHz-21918 i. S. Tumnstalt A..-G.,
Bern gegen Dubois, Bern.

K o n k u r r e n z v e r b o t: Anwendbarkeit neuen Rechts, Art. 856

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 856
	1.	Spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung oder der Urabstimmung, die über die Genehmigung des Lageberichts, der Konzernrechnung und der Jahresrechnung zu entscheiden hat, sind diese mit dem Revisionsbericht zur Einsicht der Genossenschafter am Sitz der Genossenschaft aufzulegen. [1]
	2.	Sofern die Unterlagen nicht elektronisch zugänglich sind, kann jeder Genossenschafter während eines Jahres nach der Generalversammlung verlangen, dass ihm der Geschäftsbericht in der von der Generalversammlung genehmigten Form sowie der Revisionsbericht zugestellt werden. [2]
[1] Fassung gemäss Ziff. I 3 des BG vom 23. Dez. 2011 (Rechnungslegungsrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 6679; BBl 2008 1589). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 399).

OR,
auf altrechtliche Konkurrenzverbote. Art. 356

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 356
	1.	Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf.
	2.	Der Gesamtarbeitsvertrag kann auch andere Bestimmungen enthalten, soweit sie das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern betreffen, oder sich auf die Aufstellung solcher Bestimmungen beschränken.
	3.	Der Gesamtarbeitsvertrag kann ferner die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter sich sowie die Kontrolle und Durchsetzung der in den vorstehenden Absätzen genannten Bestimmungen regeln.
	4.	Sind an einem Gesamtarbeitsvertrag auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite von Anfang an oder auf Grund des nachträglichen Beitritts eines Verbandes mit Zustimmung der Vertragsparteien mehrere Verbände beteiligt, so stehen diese im Verhältnis gleicher Rechte und Pflichten zueinander; abweichende Vereinbarungen sind nichtig.

Abs. ?. OR. Der blosse
Einblick in den Kundenkreis kann nicht zum Schaden des Dienstherrn
verwendet werden, wenn dessen Verhältnis zur Kundschaft auf seine
persönlichen Leistungen aufgebaut ist. Tanz-, Turnund Feehtlehrer. Art.
60 Abs. 3

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 356
	1.	Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf.
	2.	Der Gesamtarbeitsvertrag kann auch andere Bestimmungen enthalten, soweit sie das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern betreffen, oder sich auf die Aufstellung solcher Bestimmungen beschränken.
	3.	Der Gesamtarbeitsvertrag kann ferner die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter sich sowie die Kontrolle und Durchsetzung der in den vorstehenden Absätzen genannten Bestimmungen regeln.
	4.	Sind an einem Gesamtarbeitsvertrag auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite von Anfang an oder auf Grund des nachträglichen Beitritts eines Verbandes mit Zustimmung der Vertragsparteien mehrere Verbände beteiligt, so stehen diese im Verhältnis gleicher Rechte und Pflichten zueinander; abweichende Vereinbarungen sind nichtig.

OG.

A. Der Appellationshof des Kantons Bern hat mit Urteil vom 28. September
1917 erkannt :

e 1. Die Parteien werden mit ihren Beweisanträgen abgewiesen. '

,2. Die Vorklage ist abgewiesen.

3. DieWiderlclage wird zugesprochen für einen Betrag von 200 Fr. nebst
Zins zu 5% seit 3. Dezember 1913, soweit weitergehend dagegen abgewiesen.

B. Hiegegen ergriff die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht,
indem sie beantragte, es sei die Hauptklage gutzuheissen, die Widerklage
dagegen abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klägerin die Turnanstalt A.-G. in Bern betreibt daselbst eine
Anstalt für die Konstruktion von Turnapparaten, den Anund Verkauf
von Turnund Sportartikeln und die Einrichtung von Turnhallen und
Turnplätzen. Ferner organisiert sie Unterrichtskurse im Turnen, Fechten,
Boxen, Tennisspielen, Schlittschuhlaufen und Tanzen.

Durch Dienstvertrag vom 1. September 1908, erneuert am 27. Mai 1909,
stellte sie den Beklagten als Leiter der Tanzkurze und der Kurse für
Rekreatibund Kurativturnen an. In Art. 3 dieses Dienstvertrages wurde
folgendes Konkurrenzverbot aufgenommen:

Obligationenrecht. N° 12. 57

Herrn Dubois ist bei einer Konventionalstrafe von 5000 Fr. untersagt,
auf dem Platze Bern die zwei ersten Jahre nach einem allfälligen Austritt
direkt oder indirekt Konkurrenz zu machen.

Am 1. September 1913 verliess der Beklagte die Turnanstalt und eröffnete
ein Konkurrenzunternehmen. Für dieses Unternehmen machte er Reklame, indem
eres für rekreatives und medikalisches Turnen, Fechten, Tennisspielen
und Tanzen empfahl.

Gestützt hierauf klagte die Klägerin ihn auf Zahlung ' der
vertraglich festgesetzten Konventionalstrafe ein. Der Beklagte hat seine
Zahlungspiiicht bestritten und widerkiagsweise von der Klägerin sein Salär
für den Monat August 1913, das sie ihm nicht ausbezahlt hatte, verlangt.

2. Die Vorinstanz hat die Hauptklage im wesentlichen aus der Erwägung
abgewiesen, dass das Konkurrenzverbot der Klägerin gemäss dem auf den
vorliegenden Fall anzuwendenden neuen OR ungültig sei. Der in Frage
kommende Art. 356 sei um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen
aufgestellt und gelte daher auch für Abmachungen, die noch unter der
Herrschaft des alten Rechtes getroffen worden seien. Seine Requisite seien
aber deswegen nicht erfüllt, weil die Klägerin keine Kundschaft besitze,
oder, wenn man noch annehme, sie habe einen Kundenkreis, so sei derselbe
von ihr doch nicht geheim gehalten worden. Nach der Entstehungsgeschichte
des zitierten Artikels dürfe aber ein Konkurrenzverbot nur aufgestellt
werden, soweit es sich um den Schutz, geheimgehaltener Kundenkreise
handle. In allfällige Geschäftsgeheimnisse der Klägerin habe der Beklagte
keinen Einblick gehabt.

Die Klägerin hat in der Berufungsverhandiung die Richtigkeit dieser
Annahmen bestritten, indem sie sich auf. den Standpunkt stellte, sie
habe eine Geschäftskundschaft. Dass diese geheim zu halten sei, verlange
Art. 356 nicht. Ferner sei nicht bestreitbar, dass der Beklagte Einblick
in ihren Kundenkreis erlangt habe. Dement-

58 Obligationenrecht. N° 12.

sprechend stehe der Gültigkeit ihres Konkurrenzverbotes nichts im Wege.

Der Beklagte hat sich auf den Boden des vorinstanz' lichen Urteils
gestellt und überdies noch eine Reihe von Einwendungen gegen seine
Zahlungspflicht erhoben.

' 3. Was zunächst die Frage der Rechtsanwendnng anbelangt, so ist
der Vorinstanz darin beizupflichten, und die Parteien haben auch
keine Einwände dagegen erhoben, dass die Gültigkeit des streitigen
KonkurrenzVerbotes nach neuem Rechte, d. h. unter Anwendung des Art. 356,
weicher, als um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen
aufgestellt, anzusehen ist, beurteilt werden muss. (AS 39 II S. 545
Erw. 4, Pr. Bd. VII S. 4, Kassationsgericht Zürich J .-Z. Bd. IX S. 342,
OSTERTAG ebda. Bd. VIII S. 380, MUTZNEB Nr. 36 zu Art. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 2
	1.	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
	2.	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

Scth ZGB.

4. Danach ist zu untersuchen, ob das von den Parteien aufgestellte
Konkurrenzverbot vor dem erwähnten Art. 356 Bestand hat. Das ist
nach der Fassung dieser Gesetzesbestimmung nur dann der Fall, wenn das
Dienstverhältnis dem Beklagten einen Einblick in die Geschäftsgeheimnisse
oder in den Kundenkreis der Klägerin gewährte, sofern dieser Einblick
überdies geeignet war, seitens des Beklagten zum Schaden der Klägerin
verwendet zu werden. Ein Einblick in die Geschäftsgeheimnisse der Klägerin
kommt für den Arbeitskreis des Beklagten, _wie die Vorinstanz richtig
ausgeführt hat, nicht inBetracht. Die Klägerin hat auch nicht behauptet,
ihr Konkurrenzverbot könne sich hierauf stützen. Fraglich bleibt dagegen,
ob die vertraglichen Dienstleistungen des Beklagten ihm einen Einblick in
die Kundschaft der Klägerin im Sinne des Art. 356 verschafit haben. Die
Vorinstanz hat diese Frage schon deswegen verneint, weil man hinsichtlich
der Besucher der klägerischen Kurse überhaupt nicht von einer eigentlichen
Kundschaft sprechen könne. Allein das Bestehen einer Kundsame ist nicht
nur dann anzunehmen, wenn

Obligationenrecht. N°; 12. 59

gewisse Personen regelmässig von einer andern Waren beziehen, sondern
auch dann, wenn sie regelmässig die Dienstleistungen dieser andern in
Anspruch nehmen. In diesem Sinne kann nun auch eine Anstalt nach Art
der Klägerin einen Kundenkreis haben, sei es, dass einzelne Personen
verschiedene Kurse besuchen, sei es, dass aus einer Familie im Laufe der
Jahre verschiedene Familienglieder an ihnen teilnehmen. Auch ist sehr
wohl möglich, dass Pensionate oder andere Institute regelmässig ihre
Zöglinge an den Veranstaltungen einer solchen Anstalt teilnehmen lassen. .

Die Vorinstanz hat weiter gesagt, und der Beklagte hat sich dieser
Auffassung angeschlossen, die Kundschaft der Klägerin wäre nur dann
schutzfähig vom Standpunkt des Art. 356 aus, wenn die Klägerin sie
geheimgehalten hätte und geheimhalten könnte. Diese Ansicht findet
in der Entstehungsgeschichte des Art. 356 in der Tat gewichtige
Anhaltspunkte. Anderseits aber steht ihr der Wortlaut des Gesetzes
entgegen, das den Einblick in den Kundenkreis dem Einblick in die
Geschäftsgeheimnisse schlechthin koordiniert. Die Frage, was unter dem
Einblick in Kundenkreise zu verstehen sei, kann aber dahingestellt
werden, weil Abs. 2 des Art. 356 von einem anderen Gesichtspunkt aus
eine klare Lösung des Streites bietet. Nach diesem Abs. 2 ist nämlich,
wie schon eingangs erwähnt wurde, ein Kundenkreis nur dann schutzfähig,
wenn der Dienstnehmer seinen Einblick in denselben zu einer erheblichen
Schädigung des Dienstgehers verwenden

' kann. Ist dies nicht der Fall, so ist ein Konkurrenzverbot

ungültig, auch wenn der Geschäftsherr seinen Kundenkreis noch so sehr
geheim gehalten hat. Die Verwendung des Einblickes in die Kundenliste
eines Geschäftes kann nun aber immer dann vom Angestellten nicht
ausgebeutet werden, wenn das Verhältnis zwischen Kundschaft und
Geschäftsherrn im wesentlichen auf einem persönlichen Bande beruht,
wenn es sich stützt auf die persönliche Leistungsfähigkeit des
Geschäftsherrn. In

60 Obligationenrecht. N° 12.

diesem Falle wird dem Dienstnehmer sein Einblick in den Kundenkreis
nichts nützen, denn dieser Kenntnis an sich wird er noch nicht die
Mittel entnehmen können, um die Verbindung zwischen Prinzipal und
Kundschaft aufzulösen oder zu lockern. Der berühmte Arzt kann daher
seinem Assistenten, der bekannte Rechtsanwalt seinem Substituten, kein
Konkurrenzverbot auferlegen. Aehnlich liegen, von diesem Gesichtspunkt
aus, die Verhältnisse im vorliegenden Fall. Wer sich einen FeCht-,
Tanzoder Turnlehrer aussucht, wird in erster Linie auf die persönlichen
Fähigkeiten und Leistungen desselben abstellen. Danach kann aber auch
ein Angestellter einer Anstalt nach Art der klagerischen ihr nicht schon
vermöge seines Einblickes in den Kundenkreis in einem nachfolgenden
Konkurrenzkampf Schaden zufügen. Dagegen ist das eventuell möglich
vermöge seiner eigenen Leistungsfähigkeit Allein dann ist eben nicht
sein Ein- blick, wenigstens nicht in erheblichem Masse, für den Schaden
der Dientsgeberin kausal, sondern kausal sind dann seine persönlichen
Eigenschaften. Die Werbekrait dieser Eigenschaften aber, darf nach
Art. 356 Abs. 2 nicht unterbunden werden. --

Hiegegen hat sich die Klägerin zu Unrecht auf AS 41 II S. 114
Erw. 5siberufen. Jenem Urteil lagen ganz andere tatsächliche Verhältnisse
zu Grunde. Der in demselben in Frage stehende Bierdepothalter hat
zweifelsohne seiner ehemaligen Arbeitgeberin gerade durch seinen Einblick
in ihren Kundenkreis Schaden zufügen können. Denn da, wo es sich handelt
um die Lieferung von Waren, die ein Dritter in gleicher oder ähnlicher
Qualität liefern kann, ist naturgemäss der Zusammenhang zwischen Lieferant
und Kundsame ein sehr viel lockerer.

Auf die weiteren Einwendungen, die der Beklagte gegenüber seiner
Verpflichtung aus der Konventionelstrafklausel erhoben hat, ist, da das
Konkurrenzverhot als ungültig erklärt wird, nicht mehr einzutreten.

5. Hinsichtlich der Widerklage ist darauf zu ver--

, Obiigationenrecht, N° 13. 61

weisen, dass ihr Streitwert den für die Berufung an das Bundesgericht
erforderlichen Minimalhetrag nicht erreicht. Nach Art. 60 Abs. 3 könnte
daher nur dann auf sie eingetreten Werden, wenn Hauptklageanspruch
und Widerklageansprueh sich ausschliessen Würden. Das ist nicht
der Fall. Die Klägerin hat denn auch ihren Antrag auf Abweisung der
Widerklagé unabhängig von der; Hauptklage darauf gestützt, dass ihr
aus einem Darlehen an den Beklagten noch ein gewisser Betrag zukomme,
den sie mit seiner Salärforderung verrechne. AS 38 II S. 746 f. Erw. 2.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Auf die Berufung wird, soweit sie sich auf die Viderklage bezieht,
nicht eingetreten. Im übrigen wird sie abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 28. September 1917 bestätigt.

13. Urteil der I. Zivflabteilung vom 9. März 1918 i. S. Schweizerische
Volksbank gegen Gygax und Kuhlmann.

B ü r g s c h a s t : Die Beifügung einer die Bürgenverpflichtung
beschränkenden Bedingung ist formlos zulässig.NachArt.177 ZGB gültige
Rückverbürgung als Bedingung der Gültigkeit der Bürgschaft.

A. Mit Urteil vom 4. Oktober 1917 hat das Kantonsgericht des Kantons
St. Gallen erkannt:

Die Klagebegehren 1 und 4 sind geschützt, womit die Begehren 2 und 3
gegenstandslos werden.

B. Hiegegen ergriff die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit
dem Antrag auf Abweisnng der Klage. _ ss

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Wirt Oskar Mühleisen wollte Ende 1914

bei der Beklagten der Schweiz. Volksbank ein Darlehen