494 Obligatlonenrecht. N° 90.

90. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1918 i. S. Schmidt
gegen A..-G. Haas.

M a k 1 e r v e r t r a g bez. Verwertung geheimer Verfahren. Abschluss
eines bedingten Verwertungsvertrages genügt nicht für den Erwerb des
Provisionsanspruches. Auch wenn der Bedingungseintritt vom Willen des
Auftraggebers abhängt. Solange in dem Nichteintretenlassen nicht eine
unlautere Handlung liegt. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der
Auftraggeber damit vertragliche Pflichten gegen Dritte verletzt.

A. Laut Vertrag vom 7. Mai 1916, für eine weitere Dauer von 6 Monaten
verlängert am 27. September 1916, verpflichtete sich die Beklagte, dem
Kläger eine Provision von 10% des Erlöses zu bezahlen, wenn er ihr die
Verwertung (mise en valeur) gewisser ihr gehöriger Geheimverfahren und
Patentverfahren bekannt unter dem Namen Plinatussches Verfahren in
England unter Beachtung bestimmter Mindestpreise durch Beibringung eines
Käufers oder durch Gründung einer Gesellschaft oder auf irgend eine andere
Weise, vermittle. Dem Kläger gelang es, in der Leeds Fireelay C° Ltd. in
London einen Interessenten zu finden. Er setzte hievon die Beklagte in
Kenntnis, deren Vertreter Dr. Mooser dann nach London reiste, worauf am
25. September 1916 zwischender Beklagten und der englischen Gesellschaft
ein Memorandum einer Uebereinkunft aufgestellt wurde. Danach kamen die
Vertragsparteien überein, das Plinatussche Verfahren zu verkaufen bezw. zu
kaufen, in der Meinung, dass die Leeds Fireclay C° eine Gesellschaft
zur Ausbeutung des Verfahrens gründe. Der Beklagten wurden laut Vertrag
sofort 2000 £ ausbezahlt, ferner war ein Betrag von 8000 £ bei einer
Bank zu deponieren, der für den Fall, dass das Geschäft zur Ausführung
gelange, ihr ausbezahlt werden sollte. Weiter wurde ihr die Ueberlassung
von 30,000 £ Aktien der neuen mit 100,000 £ Aktienkapital zu gründenden
Gesellschaft und ein ge-

Ohligationenrecht, N° 90. ,sssisi 495

Wisser Prozentvon ihrem Jahresumsatz versprochen, und ,endlich sicherte
man dem Erfinder Plinatus und dem Vertreter der Beklagten Dr. Mauser
gewisse weitere Vergünstigungen in Form einer Anstellung etc. zu. Die
Beklagte ihrerseits verpflichtete sich, der Käuferin die zur Vorbereitung
einer Demonstration des Verfahrens nötigen Angaben zu machen und hernach
diese Demonstration in England vornehmen zu lassen. Darauf sollte es
der Leeds Fireclay C° freistehen, zu erklären, ob sie das Resultat
der Vorführung befriedige oder nicht und je nachdem der erwähnten Bank
Auftrag zu geben, die deponierten 8000 £ der Beklagten oder ihr selbst
gut .zuschreiben.

In einem ,Memorandum einer Uebereinkunft verpflichtete sich Dr. Mooser
unterm 28. September 1916 den vorerwähnten Vertrag zur Ausführung zu
bringen oder die empfangenen 2000 £ zurückzugeben und die Vertragsgegnerin
bis zum Höchstbetrag von 1000 £ für gehabte Auslagen zu entschädigen. .

Mit Briefen vom 24. und 31. Oktober 1916 schrieb sodann die Beklagte dem
Makler, seine Aufgabe sei bis auf weiteres erledigt. Dieser forderte
darauf Zahlung der versprochenen Provision, nämlich 4000 £ (10% des
Kaufpreises bestehend in den beiden Zahlungen der Leeds Fireclay C°
von 2000 und 8000 £ und in den 30,000 £ Aktien der zu gründenden
Gesellschaft), abzüglich 220 £, die er bereits erhalten hatte. Die
Beklagte lehnte jedoch jede Zahlung ab. Die Verhandlungen mit der
Käuferin des Verfahrens waren ins Stocken gekommen. Die Demonstration in
England kam, da die Beklagte dieselbe nicht vornehmen wollte, nicht zu
stande. Anfangs 1917 wurde dann eine Demonstration in Bern verabredet,
die aber wiederum durch die Beklagte verunmöglicht wurde.

Im April 1917 wurde schliesslich der Vertrag zwischen der Beklagten und
der Leeds Firelcay C° vom 25. September 1916 wieder aufgehoben.

B. ·Am 8. März 1918 reichte Schmidt bei dem Handels-

AS u n 1918 33

496 Obligationenrecbt. N ° 90.

gericht des Kantons Bern Klage gegen seine Auftraggeberin ein auf Zahlung
einer durch das Gericht festzu setzenden Provision. Er ging davon aus,
dass die vertraglich vorgesehene Verwertung der fraglichen Verfahren
mit Abschluss des Vertrages vom 25. September 1916 eingetreten sei. Die
Beklagte hat dies bestritten und den Standpunkt eingenommen, die Provision
wäre nur verdient gewesen, wenn es zu einem Verkauf gekommen wäre.

C. Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen mit der

Begründung, die fragliche Vereinbarung wäre nur dann .

als Verwertung im Sinne des Maklervertrages anzusehen, wenn sie der
Beklagten unmittelbar nach der Unterzeichnung einen realisierbaren
Anspruch auf Einbringung des geldwerten Nutzens aus der Erfindung
gebracht hätte. Das sei nicht der Fall, denn vorerst hätte ja
noch eine Gesellschaft gegründet werden sollen. Diese Gründung sei
unterblieben, die Verwertung also nicht eingetreten. Man habe allerdings
eingewendet, die Demonstration sei seitens der Beklagten in Treu und
Glauben verletzender Weise verhindert worden, allein auch wenn man das
annehmen wollte, so Wäre eben dennoch die Voraussetzung der Verwertung,
die Gesellschaft-Erfindung noch nicht erfüllt. Der Kläger habe übrigens
selber seinen Provisionsanspruch als nichtbestehend angesehen, 'sonst
hätte er nicht noch am 27. September 1916 von Dr. Mooser die Verlängerung
der Provisionsabrede verlangt. Später habe er allerdings unter Hinweis
auf die beiden Zahlungen der Leeds Fireclay C° an die Beklagte, bezw. die
Bank in England, die Vereinbarung vom 25. September 1916 als festen
Kaufvertrag hinzustellen gesucht, allein zu Unrecht. Entgegen der Ansicht
des Klägers könnte schliesslich auch weder in den zitierten Briefen der
Beklagten an ihn, vom 24. und 31. Oktober 1916, noch in der Anzahlung
von 220 £ an die Provision eine Anerkennung seines Anspruches seitens
der Beklagten gesehen werden.

D. Hiegegen hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Antrag auf Gutheissung

Obligationenrecht. N° 90. 497

der Klage, eventuell Rückweisung der Akten zur Einvernahme eines
Vertreters der Leeds Fireclay C°, Johnson.

Die Beklagte hat die Anweisung der Berufung beantragen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung ':

l. Laut Mäklervertrag hatte der Makler die Aufgabe, für die Beklagte die
Verwertung der in Frage stehenden Verfahren zu vermitteln. Nach Art. 413
GR kann er daher seine Provision fordern, wenn, was er unter Hinweis auf
den am 25. September 1916 zwischen der Beklagten und der Leeds Fireclay
C° abgeschlossenen Vertrag behauptet, durch seine Vermittlung ein den im
Mäklervertrag aufgestellten Bedingungen entsprechender Verwertung-evertrag
zustande gekommen ist. Dabei ist jedoch unter Zustandekommen eines
Vertrages nicht der bloss formelle Abschluss eines solchen zu verstehen,
sondern ngr ein Abschluss der den Vertrag im Sinne des angestrebten
Zweckes Verwertung der Verfahren wirksam macht. Denn nicht für den
Vertragsabschluss als solchen, sondern (und das ist im vorliegenden
Falle in dem Verlangen nach Vermittlung einer V e r w e r t u n g s
möglichkeit cccpressis verbis zum Ausdruck gelangt) für den Abschluss
eines Vertrages, der im Hinblick auf den angestrebten Endzweck tauglich
ist, Will der Auftraggeber seine Provision zahlen. Nicht tauglich sind
nun aber zum vornherein Verträge, deren Wirksamkeit durch irgendwelche
Klauseln aufgeschoben ist, insbesondere also nicht suspensivbedingte
Vereinbarungen. Sie sind nicht als zustandegekommen im Sinne des Gesetzes
aufzufassen. Im vorliegenden Vertrage nun findet sich nicht nur eine,
sondern eine ganze Anzahl von Bedingungen, die seine Wirksamkeit gerade
bezüglich des von der Beklagten angestrebten Endzweckes, der Erlangung
eines Gegenwertes für die Abgabe der Verfahren, aufschieben. Einmal
kann diese Wirksamkeit erst eintreten, wenn vorher die Demonstration
des Verfahrens stattgefunden, sodann ist

498 Obligationenrecht. N° sd.

eine weitere Voraussetzung, dass die Leeds Fireclay C° sich mit dem
Ergebnis der Demonstration ,zufrieden erklärt, und endlich soll der
überwiegende Teil der .besi klagtisehen Entschädigung erst aus der
Gründung einer die Verfahren verwertenden Gesellschaft fhessen. Der Kläger
hat allerdings gestützt auf die beiden Zahlungen der Leeds Fireclay
C° von 2000 und 8000 £ behauptet, die streitige Vereinbarung sei als
definitiver Kauf zu betrachten, allein wie sich schon aus dem Gesagten,
und sodann auch aus dem Umstand, dass ja die grössere Zahlungvder
Beklagten nur für den Fall des Eintrittes der _.zweiten Bedingung
zukommen sollte, ergibt, entbehrt diese Behauptung jeder Grundlage. Auch
die 2000 £ wurden natürlich nicht so sehr als Kaufpreis als Vielmehr,
weihe Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, zum Zwecke der Sicherung
gegen einen Missbrauch der während der Unterhandlungen zu eröfinenden
Geschäftsgeheimnisse bezahlt. Der Kläger hätte daher seine Provrs1on
nur fordern können, wenn er im Stande gewesen Wäre, den Eintritt aller
drei oben angeführten Bedingungen zu beweisen. Ein solcher Beweis fehlt
nun aber im Prozess. 2. Richtig ist zwar, dass an dem Nichtemtritt
der Bedingungen die Beklagte in erster Linie schuld ist, weil sie die
Demonstration, von deren Vornahme die beiden andern Bedingungen abhingen,
nicht vorgenommen hat. Alleindas ändert an dem Gesagten nichts. Auch
der Niehteintritt einer ganz im Belieben des Auftraggebers stehenden
Bedingung lässt den Provisionsanspruch des Mäklers nicht zur Entstehung
gelangen. Wie der-Auftraggeber nach den Regeln des Auftrages, dem der
Maklervertrag im, OR eingeordnet ist, jederzeit vom Vertrag zurücktreten
kann, ohne mangels anderer Abmachung dem Makler irgendwelchen Entgelt
zu schulden, so kann er auch bis zum letzten Momente den Eintritt der
Ver-'tragsperfektion, das Wirksamwerden des Vertrages, hindern. Das
weiss der Makler zum voraus und richtetObligationenrecht. N° 90. 499

danach seine Provisionsansprüche, die ja gewöhnlich so bemessen sind,
dass die vergebliche Arbeit in den einen Fällen durch die anderen Fälle,
in denen der Mälder zum Ziele gelangt, ebenfalls gedeckt Wird. -

Von dem aufgestellten Grundsatz könnte nur abgeWichen werden, wenn in
der Verhinderung des Bedingungseintrittes seitens der Beklagten ein
Treu und Glauben verletzendes Verhalten zu sehen wäre (Art. 156

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 156 - Eine Bedingung gilt als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist.

OR).
(Ifnmerhin käme man auch dann noch nicht über den Nichteintritt der beiden
anderen Bedingungen hinweg.) Ein solches Treu und Glauben verletzendes
Verhalten ist nun aber der Beklagten nicht nachgewiesen werden. Es
liegt insbesondere nicht schon darin, dass sie durch die Verweigerung
der Demonstration zugleich ihren Vertrag mit der Leeds Fireclay C°
verletzt hat. Denn einmal ist an sich nicht jede Vertragsverletzung als
Treu und Glauben verletzend zu bezeichnen, und sodann hat sich ja die
Beklagte nicht dem Kläger sondern einem Dritten gegenüber zur Vornahme
der Demonstration verpflichtet. '

Dagegen könnte sich der Kläger allerdings auf Art. 156 berufen, wenn die
Beklagte ihm gegenüber durch die Nichtvornahme der Demonstration eine
'Unlauterkeit begangen hätte, wie das zum Beispiel dann zutreffen Würde,
wenn sie nur scheinbar den Vertrag nicht zum Abschluss gebracht hätte, um
ihm die Provision nicht zahlen zu müssen. Für-eine derartige Annahme ist
nun aber ein Beweis nicht erbracht worden. Zwar lässt die Zeugendeposition
Plinatus etwelche Zweifel aufkommen, ob die Demonstration nicht auch
mit Rücksicht auf die Provisionsansprüche des Klägers unterlassen werden
ist, und ferner ist auch zu berücksichtigen, dass, wie es scheint, die
Verhandlungen zwischen Plinatus und der Leeds Fir-aday C° fortgesetzt
wurden. Allein sichere Anhaltspunkte für eine Unlauterkeit der Beklagten
fehlen, die Vermutung ihrer Redlichkeit ist nicht erschüttert. --

Z....

500 Obligattonenrecht. N° 91 .

Demnach erkennt das ,Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen unter
Bestätigung des Urteils des Handelsgerichts Bern vom 7. Juni 1918.

si 91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember lle
1. S. Oficina Insubri gegen Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon.

Rücktritt vom Kauf?Art. 109

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 109 - 1 Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.

OR. Inhalt des negativen Vertragsinteresses.

A. Anfangs September 1915 trat der von der Firma Langen & Wolf in Mailand,
der Rechtsvorgàngerin der Klägerin, mit dem Ankauf von Drehbänken in
der Schweiz beauftragte Ingenieur Armando Pesaro mit der Beklagten in
Verbindung. Er unterhandelte am 5. September mit einem ihrer Prokuristen
und unter-breitete diesem eine Bestellung von 30 Drehbänken, Model T,
Schweizerfabrikat. Die Beklagte bestätigte die Bestellung mit Telegramm
vom gleichen Tag und mit Schreiben vom 6. September. Der Preis ab
Fabrik wurde auf 1500 Fr. oder total 45,000 Fr. festgesetzt. Sowohl
im Telegramm wie im Schreiben ist Lieferung der ersten 15 Drehbänke
im Dezember 1915 und der restierenden 15 im Januar 1916 versprochen,
mit dem Unterschied, dass im Brief noch ein environ eingefügt ist. Auf
der Rückseite desselben finden sich sodann eine Anzahl Kaufbedingungen,
von denen im Prozess namentlich die Ziff. 12 von Bedeutung ist : Si de
notre propre fait nn délai de livraison garanti est dépassé, le Client ne
pourra en aucun cas demander à titre d'indemnité plus que 15% du prix tout
net pour chaque. semaine de retard entiére, ni en total de 3%, pourru que
les dommages subis par lui soient an moinsObligationenrccht. N° 91. 501

d'autant. Ni les indemnites d'autre nature ni l'annulation de la commande
ne peuvent ètre exigées. ? Die Klägerin erklärte sich mit der Bestätigung
im allgemeinen einverstanden, wünschte aber, dass der Lieferungstermin
noch genauer festgesetzt werde, und zwar derart, dass 15 Bänke spätestens
am 15. Dezember und die restlichen 15 spätestens am 15. Januar abgeliefert
werden müssen, ansonst der Vertrag ohne weiteres aufgehoben würde.
Hierauf wollte die Beklagte jedoch nicht eintreten. Sie hielt daran
fest, es sollen 15 Bänke im Laufe Dezember und 15 im Laufe des Januar
expediert werden, ohne dass eine Verspätung ein Recht auf Annullierung
des Vertrages gebe.

Am 21. Dezember 1915 berichtete die Beklagte auf Anfrage Pesaros an
diesen, die ersten 15 Bänke könnten erst im April und die zweiten 15
erst April-Mai geliefert werden. Als Pesaro hierauf reklamierte, machte
die Beklagte ihn unterm 23. Dezember darauf aufmerksam, er habe ja von
Anfang an Kenntnis davon gehabt, dass sie die Drehbänke nicht selber
anfertige und demgemäss von ihrem Lieferanten abhängig sei. Gegenüber
dieser letzteren Feststellung protestierte Pesaro nicht, verwies aber auf
die vereinbarten Lieferzeiten und erklärte, der Schaden werde sich bei
Nichterfüllung auf mehrere Hunderttausend Lire belaufen. Am 4. Januar
1916 stellte der Anwalt der Klägerin fest, dass die Beklagte mit der
Lieferung der ersten 15 Bänke im Verzug sei und erklärte sie für allen
Schaden haftbar. Die Beklagte ' antwortete, sie sei von ihrem Lieferanten
in so unverantwortlicher Weise im Stiehe gelassen werden, dass sich die
Ablieferung voraussichtlich bis im Mai bezw. Juni verzögern werde. Eine
Schadenersatzforderung werde sie nicht anerkennen.

Nunmehr stellte der Anwalt der Klägerin am 13. Januar 1916 beim
Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich das Gesuch um Ansetzung einer
Nachfrist in Anwendung