BGE-44-II-394

394 Sachenrecht. N° 67

67. Urteil der II. Zivila'bteilung vom 16. Oktober lle i. S. Baltischwher
und Reimann ' gegen Baugesech für modernen Wohnungsbau.

Abänderung einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung im Sinne des
Art. 680 ZGB. Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung. _Erfordernis
der Bestimmtheit des Inhaltes eines Grunddienstbarkeitsvertrages, der
in das Grundbuch eingetragen werden soll.

A. Die Parteien sind Eigentümer von Liegenschaften in Zürich, die an
einander grenzen. JJ Bindschedler, dem das Grundstück der Klägerin
früher gehörte, erhielt im Januar 1916 die polizeiliche Bewilligung zum
Bau von drei Häusern unter der Bedingung, dass die Beklagten sich damit
einverstanden erklärten, dass die Bauten einen geringem Abstand von ihrer
Grenze hätten, als die städtischen Bauvorschriften vorschreiben. Daraufhin
schloss Bindscliedler mit den Beklagten am 31. Januar 1916 folgende
schriftliche Vereinbarung ab : Die Herren Baltischwiler und Rebmann
geben ihre Zustimmung zu dem von der Bausektion I zwecks Bewilligung der
Gruppe verlangten geringeren, ausnahmsWeisen Abstand. Hingegen gibt Herr
Bindschedler die Zustimmung, dass die Herren Baitischwiler und Rebmann
eine Gruppe von zwei Doppelwohnhäusern erstellen dürfen, wobei die Höhen
des Vorprojektes nicht überstiegen werden und das Haus aufs Niveau der
Turnerstrasse kommt. Die Dachschräge wird statt 2,80 m nur 2,60 m hoch
. Die im Vorprojekte vorgesehene Bauhöhe erreicht die in den städtischen
Bauvorschriften, festgesetzte Maximalhöhe nicht. Bindschedler hat in
Ausführung der Vereinbarung in dem vereinbarungsgemässen geringeren
Abstand gebaut und die Beklagten haben gegen die Ausführung der Baute
keine Einsprache erhoben.

B. Die Baugesellsehaft für modernen Wohnungsbau erhob in der Folge als
Rechtsnachfolger-in Bindschedlers

Sachenrecht. N° 67. 395

zufolge Zession Bindschedlers vom November 1915 Klage gegen Baltisehwiler
und Rebmann, indem sie beantragte, dass die erwähnte Vereinbarung als
Grunddienstbarkeits vertrag in das Grundbuch eingetragen werde und zwar
nur soweit die Höhe all-fälliger Bauten auf diesem Grund-stücke in Frage
komme. Die Klage verlangt also nur, dass das Verbot des Höherbauens
im Sinne der Vereinbarung als dingliche Last auf das Grundstück der
Beklagten zu Gunsten desjenigen der Klägerin zu legen sei.

C. Durch Urteil vom 19. Dezember 1917 hat die l. Appellationskammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt :

1. Die Beklagten sind verpflichtet, das mit dem Rechtsverfahren der
Klägerin, Julius Bindschedler in Zürich 6, am 31. Januar 1916 getroffene
Abkommen ..... auf ihrem Grundstücke,'Kat.-Nr. 2358, an der Turnerstrasse
in Zürich 6, als dingliche Last zu Gunsten der klägerischen Grundstücke
an der Scheuchzerstrasse in Zürich 6 im Grundbuch eintragen zu lassen.

D. Gegen dieses ihnen am 13· Juni 1918 angestellte Urteil haben die
Beklagten am 29. Juni die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem
Antrage auf Ahweisung der Klage.

Die Klägerin hat Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Obschon die Parteien die Form des streitigen Vertrages nicht diskutiert
haben,ist von Amteswegen zu prüfen, ob sie dem Gesetze entspricht; denn
die Klägerin kann das ihr aus andern Gründen bestrittene Recht nicht im
Grundbuch eintragen lassen, wenn es überhaupt nicht formgültig bestellt
wurde. '

Die in den städtischen Bauvorschriften aufgestellte Maximalhöhe von Bauten
bildet nun eine gesetzliche _Eigentumsbeschränkung im Sinne des Art. 680
ZGB. Sie ist insofern öifehtlichrechtlich'und der privatrechtlichen

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Verfügung entzogen, als einem Eigentümer nichtwirksam voneinem andern
das Recht eingeräumt werden kann,höher zu bauen; denn das Höherbauen ist
nicht nur "un Interesse eines bestimmten Nachbars verboten, sondern
im allgemeinen Interesse. Dagegen schliesst das öffentliche Recht im
vorliegenden Falle nach den Feststellungen der Vorinstanzen es nicht aus,
dass ein Eigentümer sich einem andern gegenüber verpflichtet, weniger hoch
zu bauen, als ihm die städtischen Vorschriften gestatten. Insoweit ist
er in seiner Verfügungsfreiheit durch diese nicht gehemmt . Er kann also
die gesetzliche Maximalhöhe für seine Liegenschaft in dem Sinne abändern,
dass er sich durch Einräumung einer Grunddienstbarkeit zu Gunsten eines
andern Grundstückes eine weitere Beschränkung in der Bauhöhe auflegt. Der
Vertrag über eine solche privat--

rechtliche Abänderung einer gesetzlichen Eigentums '

beschränkung bedarf aber nach Art. 680 Abs. 2 ZGB der öffentlichen
Beurkundung. Da das Gesetz die öffentliche Beurkundung allgemein für
alle Abänderungen der gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen vorsieht,
müssen darunter auch solche verstanden werden, die in der Eigentum
5beschränkung noch weiter gehen als das Gesetz; wenn das Gesetz, wie
im vorliegenden Falle, eine bestimmte Bauhöhe vorsieht, so wird damit
der Eigentumsumfang nach einer bestimmten Richtung hin umschrieben
und dieser gesetzlichen Umschreibung gegenüber ist auch die geringere
Bauhöhe eine Abänderung dieses gesetzlichen UmfangesDie von der Vorinstanz
(entgegen dem Klageantrage) verfügte Eintragung auch des übrigen Inhaltes
des Vertrages, der ausserdem noch die Änderung des von der Kiàgerin
einzuhaltenden gesetzlichen Bauabstandes, sowie die Änderung der den
Beklagten kraft der gesetzlichen Bauverschriften gestatteten Bebauungsart
(Gruppe von zwei Deppelhäusern statt der vorgeschriebenen nach allen
Richtungen Frei-stehenden Häuser) enthält, stellt sich vollends als
Änderung der gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen dar, wobei der Umfang
der dem Eigen-

Sachenrecht. N° 87. 397

tümer obliegenden Eigentumsbeschränkmig insofern verringert wird,
als der gesetzliche Abstand von der Grenze herabgesetzt wird. Ob
die damit verbundene andere Bebauungsart der Gruppenhäuser statt der
frei-stehenden Hauser eine Erhöhung oder eine Verkleinerung der Eigen '
tum sbeschränkung enthalte, lässt sich kaum entscheiden und es beweist
dieser Umstand, dass es für die Frage, ob eine Änderung der gesetzlichen
Eigentumsbeschränkung V0rliege, nicht darauf ankommen kann, ob die
Eigentum 5beschränkung durch die Vereinbarung grösser oder kleiner
werde, was zu entscheiden dem Grundbuchführerv im vorliegenden Falle
unmöglich wäre. Es bedürfen danach alle Änderungen der gesetzlichen
Eigentumsbeschränkungen der öffentlichen Beurkundung. Solange diese nicht
vorliegt, ist kein gültiger Vertrag zustande gekommen ; die Beurkundung
kann nicht etwa auf dem Klageweg erzwungen werden. Nach Art. 732 ZGB
genügt zwar für den Vertrag über Errichtung einer Grunddienstbai'keii'
die schriftliche Form ; gegenüber diesem allgemeinen Grundsatz geht aber
die in Art. 680 Abs. 2 aufgestellte Sonderregel vor. Die Vereinbarung
vom 31. Januar 1916 ist daher nichtig, soweit dadurch die Bauhöhe auf
der Liegenschaft der Beklagten mit dinglicher Wirkung beschränkt werden
sollte, und eine Eintragung in das Grund-buch, wie sie die Klägerin
verlangt, somit ausgeschlossen.

Übrigens könnte der Vertrag in demjenigen Teile, dessen Eintragung die
Klage allein verlangt, auch deshalb nicht im Grundbuch eingetragen werden,
weil es ihm an derjenigen Bestimmtheit des Inhaltes fehlt, die verlangt
werden muss, damit das eingetragene Recht für jeden Drittinteressenten
seinem Umfange nach klar erkennbar ist. Damit ein Vertrag im Grundbuch
eingetragen werden kann, muss er alle wesentlichen Elemente des dinglichen
Rechtes, das zur Eintragung kommen soll, enthalten. Hier fehlt es aber
sowohl an einer genauen,für das-Grundbuch verwendbaren Bezeichnung der
belasteten und berechtigten Grundstücke als auch an der Angabe der Höhe

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der Bauten, um die es sich bei der einzutragenden Dienstbarkeit handelt
; das Vorprojekt, dessen Höhe massgebend _sein soll, ist nicht durch
beidseitige Unterschrift oder sonstwiedurch Aufnahme in den Vertrag zu
einem Bestandteil der Beurkundung gemacht worden. Der Grundbuchführer
müsste es daher ablehnen, einen Vertrag solchen Inhalts einzutragen und
es kann deshalb auch der Richter einen solchen Eintrag nicht verfügen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abgewiesen.

68. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1918 i. S. Gall &
0 gegen Brühwiler una. Leutenegger.

Art. 922 if. 933 ZGB, 185 OR. Verkauf einer fremden, vom Verkäufer
auf einem gemieteten offenen Platze gelagerten Sache auf eigenen
Namen. Besitzübergang auf den Käufer ? Wegnahme durch einen Dritten,
dem sie in der Zwischenzeit vom Eigentümer selbst veräussert Werden
ist. Bestreitung der Pflicht zur Rückerstattung des Kaufpreises durch
den verkaufenden Nichteigentümer, weil die Gefahr mit dem Kaufabschluss
auf den Käufer übergegangen sei.

A. Die Beklagte Firma Groll & Cie hatte im Frühjahr 1916 von
den Gebr. Minotti, Holzhändlern in CarassoBellinzona eine Partie
Nussbaumholz (ungefähr 36 Tonnen) gekauft, nach'Empfang aber wegen
nicht vertragegem'asser Beschaffenheit den Verkäufern zur Verfügung
gestellt. Diese anerkannten die Begründetheit der Beanstandung und
ermächtigten die Käuferin mit Erklärung vom Mai 1916, die Ware für sie
bestmöglich zu veräussern. Bis dahin lagerte die Beklagte das Holz auf
einem den Erben Schumacher in Luzern gehörenden, mit Geleiseanschluss
versehenen Platze, den sie hiezu gemietet hatte. Da die Bundesbahnen
Wagen nur auf Verlangen der Eigentümer des Anschlussgeleises stellen,
war für den

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Abtransport mit der Bahn deren Einwilligung, bezw. diejenige ihres
Vertreters Architekt Schumacher not wendig. Am 2 August 1916'verkaufte
Walter Gelpke als Bevollmächtigter del Beklagten und in deren Namen
das Holz an die heutigen Kläger Brithiler und Leutenegger um 13 Fr. 50
Cts. per Quintale. An den Kaufpreis wurden 500 Fl. sofort anbezahlt:
der Rest sollte am 15. August 1916 fällig werden. Für den Fall, da ss er
bis dahin nicht beglichen werde, behielt sich, so heisst es im Vertrag,
die Verkäuferin das Eigentumsrecht am Holze vor. iMassgebend für die
Abrechnung sollte das bei der Verladung sich ergebende bahnamtliche
erwicht sein. Am 1. September 1916 entrichteten die Kläger, von der
Beklagten durch Schreiben vom 22. August 1916 unter Androhung des
Vertragsrücktrittes in Verzug gesetzt, :als ungefähren Rest der Kaufsumme
an Gelpke 4500 Fr. Die rechtliche Natur dieser Leistung ob eigentliche
Kaufpreiszahlung oder blesse Garantiesumme (Depositum) ist unter den
Parteien .streitig. Nachdem am 30. September 1916 eine erste Teilsendung
an die Kläger abgeteilt war, bemerkten diese anfangs Oktober bei einer
Anwesenheit in Luzern, dass von dem noch verbleibenden Holze durch eine
Drittperson auf einen Bahnwagen verladen werde._ Sie stellten deshalb
den Teilhaber der Beklagten Karl Goll zur Rede, wer das angeordnet
habe. Gol] erwiderte, er wisse es nicht und wolle sich erkundigen, ohne
seine Erlaubnis dürfe niemand etwas vom Platze wegnehmen: er versprach
durch seinen Anwalt dafür zu sorgen, dass der Wagen nicht anderswohin
komme, die Kläger, so sagte er, hätten damit nichts zu tun. Am folgenden
Tage teilte er ihnen dann aber mit, dass sein. Anwalt den Abtransport
nicht habe verhindern können.. Auf die Frage, wie es sich unter diesen
Umständen mit den bezahlten 5000 Fr. verhalte, soll er gesagt haben,
die erhielten die Kläger natürlich zurück. Vor Gericht unter Eid darüber
vernemmen, erklärte er zunächst Hi Nein, nicht in vorbehaltsloser Form.
Erst auf: die Auffordeis 44 n 41918 27