BGE-44-II-154 - 1918-01-14 - BGE - Zivilrecht - 154 Obligationenrecht. N° 27. änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzubehalten,

154 Obligationenrecht. N° 27.

änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzubehalten, da die Folgen
der Verletzung nach dem Gutachten nicht mit hinreichender Sicherheit
festgestellt werden können.

Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch 40 Fr für die
Heilungskosten, die dem Kläger vom Beklagten zu ersetzen sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte unter Aufhebung von
Ziffer 3 des Urteils der ersten Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Bern vom 14. Januar 1918 verurteilt, dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen.

2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren wird im Sinne des
Art. 46 Abs. 2 OR vorbehalten.

27. Arrét de la ife Section civile "in 19 avril 1.918 dans la cause
Perrelet contre Banque cantonale neuohàteloise.

Operations de bourse exécutées à l'ésitranger. Droit applicable Novation
résultant de reconnaissance du solde de comptecourant. Exception de
jeu. Exception de contre-partie.

A. De 1909 a 1913 Bernard Perrelet a fait exécuter par la Banque
cantonale neuchäteloise un grand nombre d'opératîons d'achat et de vente
de titres. ll avait à la Banque deux comptes séparés, dénommés, l'un,
comptenantissement, l'autre, compte-courant. A la suite des Operations
traitées, le compte-nantissement soldait, au 31 décembre 1913, par 119
739 fr. 35 an débit de Perrelet ; il a été renouvelé pour 90 000 fr.,
le solde de 29 739 fr. 35 étant porte au compte-courant ordinaire,
qui s'est èlévé de ce fait à 31537 fr.. 40". Le 25 mars 1914, Perrelet
a eigne la reconnaissance suivante : L'extrait de mon comptecourant
auprès de la Banque cantonale neuchäteloisemanagement is27. ' , 155

arrèté au 31 décembre 1913 a été vérifié, reconuu exact et le solde de
31 537 fr. 40, que je reconnais devoirss reporté à mon débit à nouveau
de conformité. si

Se fondant sur cette reconnaissance la Banque a fait notifier à Perrelet
un commandement de payer pour la dite somme de 31 537 fr. 40 eta obtenu
le 4novemhre 1914 la main-levée de l' Opposition faite par le deb1 teur

Perrelet a alors ouvert la présente action en liberation de dette dans
laquelle il a conclu à ce qu'il plaise au tribuna] : _

1° annuler la poursuite intentée par la Banque;

2° prononcer qu'il n'est débiteur sur son comptecourant ordinaire que de,
1797 fr. 95 ;

3° prononcer que c'est sans droit que la Banque lui iéclame la somme de
29 739 fr. virée du compte-nantissement;

_ (les conclusions 4 et 5 ne sont plus en cause, Perrelet ayant déclaré
dans son acte de recours les retirer).

A l'appui de ces'conclusions il .iait valoir l'exception de jeu, le moyen
tiré de contre-partie, le moyen pris de la violation de l'art. 10 de la
loi du 26 février 1907 sur la Banque cantonale neuchàteloise, et enfin
il invoque l'art. 177 al. 2 CCS.

La Banque a conclu à libération. Elle souléve une contreexception tirée
du fait de la reconnaissance du compte par le demandeur et conteste au
fond les moyens invoqués.

Après enquète et expertise le Tribunal cantonal neuchätelois a, par
jugement du 17 octobre 1917, écarté les conclusions résumées. ci-dessus,
sous réserve d'une somme de 30 fr. pour laquelle l'action en liberation
de dette est

' jnstifiée.

Le demandeur a reconru en reforme au Tribunal fédéral en reprenant les
conclusions précitées.

Considérant en dmn!t :

1. L'instance cantonale a fait application du droit federal et c'est
bien ee droit qui est en effet applicable. AS 44 11 1918

156 O_bligatienenrecht. N° 27.

Les deux parties sont des Suisses domiciliés en Suisse ; c'est en Suisse
qu'elles ont contractéss ensemble, que . 'devaient etre exécutèes leurs
obligations ,réeiproques et qu'a d'ailleurs été donnée la reconnaissance
Opposée par la défenderesse à l'action en libérationde dette du
demandeur. S'agissant ainsi de statuer sur les rapperts d'ohligaticn
existant entre Perrelet et la Banque cantonale neuehdteleise, on ne peut
songer à appliquer une autre loi que la loi federale qul est à la fois la
loi nationale-des parties, la loi de leur domicile, la loi du lieu de la
conclusion et de l'exècution du contrat et enfin la lea: fori. On verra
pour le surplus si le demandeur peut exciper de la nullité, d'après le
droit étranger, d'opérations kaltes pour sen compte à l'étranger par la
Banque avec des tiers ,mais en tout état de cause c'est le droit fédéral
qui determinera les eonséquences, dans les rapports entre les parties
au preces, de cette nullité résultant du droit étranger.

2. A l'exception de jeu soulevée par le demandeur, la défenderesse oppose
une contre-exfzeption tirée du fail; que le solde débiteur des operations
ayant prétendument le caraetère de jeu a été reconnu par Perrelet.

Il est incontestable qu'en principe la reconnaissance du solde du
eompte-courant emporte novation (ari. 117 al. 2 CO) mai: il reste à
rechercher si, nonobstanr cette novation, le déhiteur peut invoquer
I'exception de jeu qui lui appartenait à l'égard des Operations qui
ont donné naissance à la dette reeonnue. Or cette question est résolue
affirmativement soit par le =texte catégorique de l'art. 514 CO,
soit par la doctrine suisse unanime (V. HAFNER, Note 2 sur art. 512 ;
Osnn, Note II 3 sur art. 1 16 et Note VI 2 bet sur art. 513 et BECKER,
Note 3 sur art. 17 et Note 2 sur art. 116), soit par la jurisprudence
du Tri-bunal fédéral (v. BO 29 II p. 642 et suiv.). Il n'existe à ce
. sujets de divergences d'opinione que lorsque le solde reconnu est le
resultat d'opérations dont une partie seulemeni ont le earactère de
jeu; en paz-eil cas, en peut se demander si et dans quelle mesure le
joueur est en_ leigationenrecht, N°27. 157 droit d'opposer l'exoeption
de jeu à la réclamation fondéess sur la reconnaissance': .lsi'exception
ne s'applique-i-elle au Seide reconnu que dans la proportion existant
entre les operations de jeu et celles qui n'ont pas ce caractère ?
ou ,bien, vu l'impossihilité de distinguer dans quelle mes...-elle some
provieni: .de tellesscatégorie d'opération plutòt que de telle autre,
doit-on admettre l'excepfion, sans restrietion ou. au contraire l'exelure
entièrement ? (cf. sur ce point notamment OSER, Note VI 2 a V sur art,
513, Entscheidungen des BG 56 p. 23 et fsuiv. et '59 p. 192 et suiv.,
REGELSBERGER dans Ihering'sJahrbücher 46 p. 27 et suiv.). Mais il n'est
pas nécessaire de résoudre, en l'espèce, ces questions fort contraversées,
car,-bien qu'il signale comme spéeialement critiquables eertaines
Opérations déterminées, le demandeur parait attribuer le caractère
de jeu à l'ensemble des operations et par eonséquent l'exeeption de
jeu, recevahle contre chacun des articles du compte, serait également
recevable, d'après l'art. 514 CO, contre le résidu de ee (:0-mpj:e,v
c'est-a-dire contre le solde reeonnu.

Au surplus la question de recevahilité n'a qu'un intérét théorique, car
l'exception de jeu apparaît d'emblée comme mal fondée. Le demandeur fait
Observer que la plupart des operations ont pox-té sur des titres de pure
spéculation et que leur montani: était manifestement disproportionné à
sa fortune. Cela est vrai, mais il ne s'en sujt pas {encore , qu_'elles
e_ussent le caractère de jeu au sens que la juris. prudenee constante
du Tribunal fédéral attribue à cette notion. D'après sa teneur, ainsi
que d'après "l'inter-pretation que lui a donnée le Tribunal fédéral,
l'article 513.c0 ne s'applique pas à tous les genres de spéculationss; en
particulier il ne vise pas les Spéeulations au comptant, mais nniquement
les, spéculationsssà terme, et encore à la eondi' tion que, d'après
l'intention concordante des parties, le droit et l'obligation de prendre
livraison et d'eiîectuer la livraison des titres aient été exclus,
de telle sorte que seule la difference fasse l'ohjet dusimarché. Or
l'instance

158 Obllgationenrecht. N° 27.

cantonale constate que, non seulement la livraison des titres n'a pas été
exelue, mais qu'en fait elle a toujours eu lieu. Cette constatation lie
le Tribunal fédéral; bien loin en effet d'étre contredite par les pièces
du dossier, elle est en accord parfait avec le rapport de l'expert qui
declare positivement que toutes les operations d'achat et de vente de
titres ont été réelles et effectives et qu'il n'y a eu aucun report. Dans
trois cas, il est Vrai, il n'y a pas eu livraison des titres achetés par
Perrelet : il s'agit de 25 Randmi nes et de 25 Robinson Gold achetées le
28mai et revendues le 2 juin 1909 et de 25 Randmines achetées le 7 juin
et revendues le 11 juin 1909. Mais le défaut de livraison s'explique par
le fait qu'avant la date à laquelle les titres pouvaient et devaient
ètre livrés (fin courant) ils ont été revendus ; on ne se trouve done
nullement dans le cas où un spéculatemjoue en méme temps à la hausse et
à la baisse cas dans lequel le Tribunal fédéral a estimé qu'on était en
présence d'un Simple jeu (v. BO 31 II p. 66 ; cf. p. 615). En l'espèce
le droit et l'obligation de prendre livraison n'étajent pas exclus ;
la levée des titres était au contraire la conclusion normale du marché
et si elle n'a pas eu lieu c'est simplement parce qu'avant la date fixée
il s'est produit une hausse suffisssante pour que Perrelet eùt avantage
à revendre au lieu de prendre livraison. Du reste en tout état de cause
on doit éliminer du champ du déhat ces" trois operations, ear elles se
sont toutes traduites par un gain pour le demandeur, lequel n'a dès lors
pas d'intérèt à exciper de jeu à leur égarcl.

En résumé donc, sur la base des constatations concordantes du rapport
d'expertise et du jugement attaqué, on doit admettre que le demandeur
ne s'est pas livre à des marchés à terme ayant le caractère de jeu et
qu'il n'est donc pas fonde à invoquer les art. 513 et 514 GO. Quant à
la procédure suivie pour ahoutir à ces constatatlons, c'est en vain que
le recourant l'a critiquée à l'audience de ce jour en se plaignant qu'il
n'eùt pas été fait droit complètement, à ses réquisitions de production
de pièces ;Obligationenrecht. N° 27. 159

le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question qui relève de la
procédure cantònale et il n'a aucun motif d'ordonner un complèment
de l'instruction très complète qui a eu lieu (cette ohservation vaut
d'ailleurs d'une facon générale, soit aussi à l'égard des critiques
analogues formulées par le recourant contre l'instruction des autres
points litigieux).

3. L'exception de contre partie sur laquelle le recourant insiste
tout particulièrement est tirée du fait que les ordres donnés par le
demandeur, au lieu d'étre exécutés par des agents accrédités (agents
de change ou coulissiers), Pont été dans de nombreux cas à Paris par
de simples banquiers sans qualité officiellsie et qui se sont portes
contre-partie. La reconnaissance du solde signée par le demandeur ne
saurait l'empécher d'invoquer ce moyen, puisqu'il allégue justement (et
qu'il paraît d'ailleurs étahli) que c'est seulement après la signature
de cette reconnaissance qu'il a appris les faits de contrepartie; il
peut donc attaquer la reconnaissance ellemème, en tant que donnée dans
l'opinion erronee que les ordres avaient été correctement exécutés. ,

Mais, s'il est recevahle, ce moyen est, comme le précédent, mal fonde. _

Il résulte des constatations de l'instance cantonale que la Banque
elle-meme n'a pas fait de contre-partie, c'està dire qu'elle ne s'est
pas portée elle-meme acheteuse ou vendeuse des titres qu'elle était
chargée de vendre ou d'acheter pour le compte du demandeur. D'autre
part, il est exact qu'elle ;a, à de nombreuses reprises, utilisé les
services des maisons Théodore André Perquel & Cle et Jules Perquel &
Cie à Paris, qui n'étaient ni agents de change, ni coulissiers ;v ces
maisons remplissaient ouvertement le ròle de contre-partie, ainsi que
la Banque cantonale aurait pu s'en rendre compte par le libelle de leurs
avis d'epéré, tandis qu'elle a avisé le demandeur que ses ordres avaient
été exécutés en Bourse.

De ces faits le demandeur tire la conclusion qu'il n'est

ico Obligationenrecht. N° 27.

pas lie par des operations exécutées en France que le droit francais
considère comme nulles parce qu'elles revétent le caractère de
contre-partie occulie ( à l'égard du demandeur) et parce que certaines
d'entre elles (celles portant sur des titres cotés en Bourse) ont eu
lieu en Violation (lu monopole des agents de change francais. Mais
cette maniere de voir est erronee. Tout d'ahord l'instance cantonale
constate que les operations de contre-partie n'étaient pas nulles en
droit francais, parce que la contrepartie a été pratiquée ouvertement par
les maisons Perquel ; sur ce point le Tribunal fédéral est lié, car il
s'agit de l'application du droit étranger qui échappe à sa connaissance ;
d'ailleurs la nullité édictée par le droit francais ne pourrait eonduire
à l'annulatiou des marchés dans les rapports entre la Banque cantonale
et Perrelet, puisque ces rapports sont reng par le droit suisse et que
celui-ci, non seulement n'interdit pas la contre-partie, mais l'autorise
expressément en permettant (art. 436 CO) au commissionnairc de livres
lui-meme comme vendeur la chose qu'il devait acheter ou de conserver comme
acheteur celle qu'il devait vendi-e. De meme le monopole francais des
agents de change ne saurait etre invoqué pour contester la validité des
operations faites en Suisse entre deux contractants suisses. Persirelet
a charge la Banque cantonale d'acheter puis dc vendre pour son compte des
titres; ces marchés ont été exécutés : Perrelet a recu les titres achetés
et la contre-valeur des titres vendus; la fa con dont la Banque a pro cédé
à l'étranger pour accomplir son mandat n'intéresse le demandeur que dans
la mesure où elle a influé sur le résultat des operations pratiquées pour
son compte; à supposer meme que les achats et les ventes aient eu lieu
en Violation de règles du droit francais, le demandeur ne peut exciper
de cette Violation du droit francais que si elle implique pour lui un
préjudice. En d'autres termes, ayant efiectivement recu les titres qu'il
voulajt acheter et le prix de ceux qu'il voulait vendre, il ne peut
prétendre faire annuler ces achats et ces ventesObligationenrecht. N°
27. 161 coniormes à sa volente sous prétexte que les marchés que

_ la Banque a passés en Mance pour les procurer et auxquels

il n'était pas-partie seraient critiquables au point de vue du droit
francais; cette circonstance n'a d'importance, dans les relations entre
la Banque cantonale et le demandeur, que pour autant qu'il en est résuité
pour ce dernier un dommage.

Tout le débat se ramène donc à la question de savoir si en s'adressant
à la maison Perquel pour faire exécuter les ordres du demandeur et
en lajssant croire. à celui-ci que ses ordres étaient exécutés en
Bourse, la Banque cantonale a manque à ses obligations et si de' ce
fait Perrelet a suhi un dommage. Bien qu'il ne soit pas clairement
étahli que la Banque sùt que Perquel & Cie étaient contre-partistes
le jugement attaquè considerant memecomme vraisemblahle qu'elle l'a
ignore on peut admettre avec l'instance cantonale que la defenderesse a
commis une fautelégère en n'examinant pas avec une attention suffisante
les bordereaux d'opéréqui lui auraient révélé la véritahle nature des
operations traitées. Mais il aurait appartenu au demandeur de prouver
.que cette faute a eu pour lui des conséquences dommageables. Or il n'a
ni rapporté, ni meme sérieusement entrepris cette preuve. Rien ne permet
de supposer qu'il aurait renoncé à ses spéculations s'il avait su que la
Banque cantonale s'adressait à des contre-partistes ; en admettant meme
qu'il aurait attaché une importance quelconque à cette circonstance,
il est plus que probahle qu'il se serait contente d'inviter la Banque
à choisir à l'avenir des intermédiaires officiels. Dès lors il reste
seulement à rechercher si les cours auxquels la maison Perquel a acheté
et vendu les titres ont été plus désavantageux que ceux qui auraient
été pratiques par des agents de change et des eoulissiers. Sur ce point,
qui est essentiellement un point de fait, on ne peut que s'en rapporter à
l'appreciation de l'instance cantonale, laquelle declare que la Situation
de Perrelet n'eùt pas été sensiblement differente

162 Obligationenremc. N° 27.

si toutes les operations eussent été faites en Bourse par des
intermédiaires réguliers . En réalité si le demandeur a fait des
pertes ee n'est pas pour avoir acheté ou vendu à des conditions qui ne
eorrespondaient pas aux conditions generales du marché. Le préjudice qu'il
a subi est, comme pour tous les spéculateurs malheureux, une con-séquence
du choix des titres sur lesquels ont porté les spéculations et du moment
des achats et des ventes. Il va sans dire qu'il ne saurait reprocher à
la Banque cantonale de lui avoir donné à cet égard de mauvais conseils,
car la reconnaissance signée par lui s'oppose à ce qu'il remette en
question à ce point de vue les operations qui sont à la base de la
dette novée. Il n'en serait autrement que s'il avait été la victime
de manoeuvres dolosives de la part de la Banque (v.-RO 23 p. 713
consid. 3). Il a pretendu que tel était le cas, mais on doit admettre
avec l'instance cantonale qu'il a totalement échoué dans la preuve des
prétendus actes dolosifs commis par la défenderesse ou ses employee. Dans
ces conditions e'est en vain qu'il tente, en invoquant la contre-partie,
de faire supporter par la Banque les pertes qui sont la conséquence des
Operations mèmes qu'il a déeidées et ordonnées, et non de la facon dont
elles ont été executées.

4. L'arrèt attaqué a écarté l'exception basee sur la prétendue violation
par la defenderesse de l'art. 10 de la loi du 26 février 1907 sur la
Banque cantonale neuchàteloise. Cette exception. relevant exclusivement du
droit public neuchàtelois ainsi que le demandeur le proclamait lui-meme
(v. Conclusions en cause p. 85 et suiv., notamment p. 86) le Tribunal
federal n'est pas competent pour revoir la decision cantonale en cette
matière.

5. Enfin l'article 177 al. 2 CCS était invoqué en demande, mais c'était
uniquement à l'appui de _la conclusion IV (nullité du nantissemeut des
titres de dame Perrelet) conclusion que, dans son acte de recours,
le demand-zur a declare retirer. D'ailleurs dame Perrelet seule, à
l'exclusion du demand-eur, aurait en qualité pourObligationenrecht. N°
28. 163

se prévaloir des dispositions de l'art. 177 al. 2 ou éventuel lement de
l'art. 202 CCS,

le Tribunal fédéral pronunce:

Le reeours est écarté et le jugement cantonal est confirmé.

28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. April 1918 i. S. Goldschmicl
gegen Posteau. s

Bundesratsbeschluss vom4.Dezember1914 betr. Schutz des in der
Schweiz domizilie r t e n s c h u l d n e r S. Keine Anwendung auf aus
eigentlichen K r i e g s e r l a s s e n abgeleitete Bini-eden. Dagegen
auf Einreden aus einem Mor atori u m. Auch wenn dasselbe dem einzelnen
nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird ? Kein Recht des in der
Schweiz domizilierten Ausländers sich auf das Kriegsrecht seines eigenen
Staates zu berufen.-Schweizerisch-französiseher Gerichtsstandsvertrag
nur auf Angehörige der Vertragsstaaten anwendbar.

ssA. Die Klägerin, eine in Paris domizilierte, französische Firma,
stand mit dem Beklagten, der deutscher Staatsangehöriger ist und in
Luzern wohnt, in Gesehäktsverbindung. Aus dieser resultierte zu ihren
Gunsten ein Saldo von 2684 Fr. 40 Cts. Dieses Guthaben hat sie, als der
Beklagte ihr die Zahlung verweigerte, im vorliegenden Prozess geltend
gemacht. Vor den kantonalen Instanzen anerkannte der Beklagte seine
grundsätzliche Schuld, bestritt aber seine derzeitige Zahlungspflicht
unter Verweisung auf die inund ausländische Kriegsgesetzgebung

B. Beide Vorinstanzen haben seine Einwendungen zurückgewiesen und
die Klage-zugesprochen, das Obergericht im wesentlichen aus folgenden
Gründen-. Obschon der Beklagte, wenn die Parteirollen vertauscht Wären.
zur Zeit mit Rücksicht auf die französische Kriegsgesetz-