BGE-44-II-149 - 1918-03-27 - BGE - Zivilrecht - 148 Obligatlonenrecht. N ' 25. di loro possono sussistere. In questo ordine di idee

148 Obligatlonenrecht. N ' 25.

di loro possono sussistere. In questo ordine di idee il convenuto ha
preteso che il 5 settembre 1912, al momento della firma dell'effetto, il
debitore Banchini, presente ed annuente il Vice-direttore dell'attrice,
avesse dichiarato non trattarsi che di una pura formalità voluta
dai regolamenti della Sparund Leihkasse, il debito essendo largamente
ccperto dai pegni. Ma di questa allegazione (che, se provata, non sarebbe
indifferente, avvegiiacché, se l'attrice avesse veramente indotto il
convenuto alla firma di avallo garantendogli la sufîicienza dei pegni,
difficile sarebbe svincolarla dalla responsabilita dell'art. 509), il
convenuto non ha nemmeno tentata la prova : cadono quindi senz'altro le
illazioni che esso ha inteso dedurne.

2. Esclusa l'applicazione dell'art. 509 GO sostanzialmente per il
motivo che l'avallante non è fideiussore dell'avallato ma, con esso,
debitore Solidale del creditore cambiarlo, chiedesi se la tesi del
convenuto non pcssa trovare conforto nell'art. 149 CO. A prima vista
semhrerebbe snssistere qualche analogia tra il caso in esame e quello in
cui il creditore abbia dimesso un cedebitore solidale, che ha castitnito
dei pegm', dal suo obbligo (art. 149 al. 2) : collo svincoio di questo
debitore cadranno, anche di fronte ai codebitori, le garanzie reali da
esso prestate (USER, css. 2 all'art. 149) : ma l'analogia è meramente
apparente. In realtà altro è dimettere un debitore dal suo obbligo,
rinunciando, con atto positive, ai pegni da esso costituiti, altro il
diminuire le garanzie esistenti per omissione o negligenza : l'un caso
e l'altro sono previsti da disposti speciali di legge (art. 149 e 509
CO), che non possono venir interpretati estensivamente nè applicati
sussidiariamente.Obligationmrocht. N * 28. 149

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1918 i. S. Mosimann
gegen Tanner.

Art. 52 OR. Begriff der berechtigten Notwehr und der sog.
Putativnctwehr. Schadenersatz. Rektifikationsvorhehalt nach Art. 46
Abs. 2 OR.

A. Der Kläger Mosimann, der die Käserei auf der Mutten zu Signau leitet,
nahm jeweilen die Milch in Empfang, die ihm der Beklagte Tanner als
Knecht des Christian Neuenschwander brachte. Am 24. September 1916,
als der Beklagte vor der Käserei mit einem Mädchen sprach, bevor er
die Milch dem Kläger übergab, rief ihm dieser, ungeduldig über die
Verzögerung der Milchabgabe, zu : Chum Godel du Mòiî. Es entstand
infolgedessen ein Wortwechsel zwischen den beiden. Einige Tage nachher,
am 28. September, reizte die Ehefrau des Klägers den Beklagten, indem sie
ihm' n. a. vorhielt, dass seine Grosseltern von ihrem Vater unterstützt
worden seien. Schon am folgenden Tage erneuerte sie ihre Sticheleien,
als der Beklagte abends in die Käserei kam ; sie sagte ihm u. a., er gehe
nicht die Füeteri zu ihrem Manne . Infolgedessen ballte der Beklagte im
Zorn die Faust gegen sie. Dies veranlasste den Kläger, ihn am Kragen zu
packen und von hinten zu umfassen. Die beiden Männer rangen mit einander,
da sich der Beklagte gegen die Umklammerung wehrte. Der Hüttenknecht Baur,
von der Ehefrau des Klägers zu Hilfe gerufen, trennte die streitenden
und beförderte den Beklagten zur Türe hinaus und über die davor liegende
Treppe hinunter. Der Beklagte Tanner leistete dabei keinen ernstlichen
Widerstand. ergriff aber, nachdem ihn Baur losgelassen hatte, ein grosses,
scharfkantiges, buchenes Scheit und versetzte damit dem Kläger einen
Schlag auf den Kopf. Dieser war ihm und Baur nachgefolgt und stand gerade
auf der obersten Treppenstufe, als er den Schlag erhielt. Er erlitt eine
Verletzung und eine. Gehirnerschütterung, die für ihn

158 Ohligatlonenreeht. N " 26.

nach dem im Prozesse eingehalten Gutachten voraussichtlich eine dauernde
Verminderung der Arbeitsfähigkeit um 10 % zur Folge hat. ,

B. Infolgedessen reichte Mosimann gegen Tanner Strafanzeige ein und machte
adhäsionsweise Schadenersatzansprüche geltend. Das Amtsgericht von Signau
erklärte den Tanner schuldig der Misshandiung des Klägers begangen mit
einem gefährlichen Instrument, siss welche Misshandlung für den Verletzten
einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte, zu welcher aber der Täter durch
eine ihm sage-fügte Misshandlung augenblicklich hinge-rissen wurde, und
verurteilte ihn zu einer Entschädigung an den Kläger von 2040 Fr., sowie
zu einer Parteientschädigung von 230 Fr. Dabei behielt es den Parteien
das Recht vor, binnen zwei Jahren nach Art. 46 Abs. 2 OR die Abänderung
des Urteils zu verlangen. Die Staatskosten von 446 Fr. 60 Cts. wurden dem
Beklagten auferlegt. Infolge der von diesem erklärten Appellation hat die
erste Straikammer des Obergerichts des Kantons Bern am 14. Januar 1918
den Beklagten von der Anklage wegen Körperverletzung freigesprochen und
in Ziff. 3 ihres Urteils -die Zivilklage abgewiesen. Die Untersuchungsund
Geriehtskostenwurden dem Staate anferlegt. _

C. Gegen dieses ihm am 13. Februar 1918 zugestellte Urteil hat der
Kläger am 21. Februar unter Beilegung einer begründenden RechtSschrift
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Beklagte
sei zu verurteilen, ihm 2040 Fr. zu bezahlen und es sei in Beziehung
auf die Entschädigung ein Rektifikationsvorbehalt nach Art. 46 Abs. 2
OR zu machen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Handlung des Tanner als solche ist zweifellos eine widerrechtliche
zu Schadenersatz verpflichtende. SeineSchadenersatzpflicht fällt nur
weg, wenn er nach Art. 52 OR in berechtigter Notwehr einen Angriff
abge-Obligatlonenrecm. N° 26. 151

wehrt hat. Ausserdem könnte ihn der Richter von der Ersatzpflicht nach
Art. 44 OR enthinden, sofern Umstände, für die der Kläger einstellen muss,
auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Entgegen der Ansicht
der Vorinstanz kann nun nicht angenommen werden, dass der Beklagte, als
er den Kläger mit dem Scheit schlug, in berechtigter Notwehr gehandelt
habe. Dics wäre nur dann der Fall, wenn der Schlag in Ausübung der
Verteidigung erfolgt wäre, die erforderlich war, um einen gegenwärtigen
rechtswidrigen Angriff des Klägers abzuwenden (vergl. OSER, Komm. Art. 52
N. III). Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war aber
zur Zeit, als der Beklagte mit dem Scheit zum schlage ausholte, kein
Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der
Schlag die Verteidigung gegen einen gemeinsamen rechtswidrigenAngrifi
des Klägers und des Baur gebildet habe, indem zuerst der Klägergegen
den Beklagten vorgegangen und sodann von Baur unterstützt werden sei,
oder dass doch der Beklagte die Sachlage so habe aufiassen können.Allein
sie gibt selbst zu, dass die in Frage stehende Tätigkeit Baurs beendigt
war, als der Beklagte zum Schlag mit dem Scheite ausholte. Zudem lässt
sich das Hinausbefördern des Beklagten aus der Hütte schwerlich als
rechtswidriger Angriff betrachten, da Baur damit lediglich bezweckte,
die streitenden von einander zu trennen. Der Beklagte hat denn auch
selbst die Handlung Baurs in diesem Sinne aufgefasst und sich, wie die
Vorinstanz feststellt, dagegen nicht ernsthaft gewehrt-. Anderseits kann
in der Tätigkeit des Kiägers, der dem Baur und Tanner zur Hütte hinaus
nachfolgte, nicht die Vorbereitung oder der Beginn eines neuen oder
. die Fortsetzung eines bisherigen Angriffs gefunden werden ; es ist
nicht bewiesen, dass der Kläger irgend eine Bewegung gemacht oder eine
besondere Haltung eingenommen habe, die in diesem Sinne gedeutet werden
könnte. Infolgedessen ist auch nicht anzunehmen, dass der Beklagte im
kritischen Zeitpunkt geglaubt habe, es

152 Obljgationenreoht. N° 26.

sei ein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz hat selbst
festgestellt, dass er subjektiv ein weiteres Eindringen seitens
des Baur auf ihn nicht mehr habe befürchten müssen . Die in der
Bundesgerichtsinstanz aufgestellte Behauptung des Beklagten, er habe sich
zunächst gegen Baur wehren wollen und dabei, weil dieser ausgewichen
sei, den Kläger getroffen, steht mit seinen eigenen Aussagen in der
Strafuntersuchung im Widerspruch und könnte übrigens nach Art. 80 OG
nicht mehr berücksichtigt werden. Wenn dem Beklagten sodann auch eine
lange Überlegung nicht zuzumuten war, so musste er sich doch klar
darüber sein, dass der Kläger ebenfalls keine Anstalten mehr traf,
um ihm zu Leibe zu gehen. Die Annahme der Vorinstanz, es sei durchaus
nicht unwahrscheinlich, dass bei dem Angeschuldigten die Vorstellung
Platz gegriffen hat, er solle von einem seiner Angreifer in die neben
der Tür stehende Käsmilehbütte geworfen werden , ist keine für das
Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. Sie ist aber
auch unerheblich, weil die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines
Angriffs zu der Annahme nicht genügt, dass die in Frage stehende Person in
sog. Putativnotwehr gehandelt habe. Es muss bei dem Täter der feste Glaube
vorliegen, dass der angebliche Angriff schon im Gange sei oder wenigstens
unmittelbar bevorstehe. Dafür, dass der Beklagte diesen Glauben gehabt
habe, liegt nichts vor ; die blosse Tatsache, dass Baur einmal jemanden
in die Käsmilchbütte geworfen hat, kann nicht zu diesem Schlusse führen.

2. Liegt somit berechtigte Notwehr nicht vor und konnte auch der Beklagte
nicht glauben, in Notwehr zu handeln, so ist er zum Schadenersatze
verpflichtet. Sein Verschulden ist insofern schwer, als er mit einem
schweren buehenen Scheit nach dem Kopie des Klägers hieb und sich der
Gefährlichkeit dieses Tuns bewusst sein musste. Allerdings liegt auch
ein erhebliches Mitverschulden des Klägers vor, indem Umstände, für die
er einzustehen hat,Obligationem'echt. N° 26. 153

auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Der Beklagte war
durch unmotivierte Sticheleien der Ehefrau des Klägers mehrmals gereizt
worden. Es war daher entschuldbar, dass er am fraglichen Abend gegen sie
die Faust hallte, und der Angriff des Klägers gegen ihn, der in der Folge
zu dem verhängnisvollen schlag führte, war ein widerrechtlicher. Immerhin
ist das Verschulden des Klägers nicht besonders schwer, weil er den
Beklagten nicht durchprügelnoder an seinem Körper verletzen wollte.
Eine vollständige Befreiung von der Ersatzpflicht im Sinne des Art.44
OR kann daher nicht in Frage kommen, sondern bloss eine Ermässigung.

Bei der Berechnung des Schadens ist von einem Jahreseinkommen von 4000
Fr. auszugehen, so dass die jährliche Erwerbseinbusse nach dem ärztlichen
Gutachten 400 Fr. beträgt. Wie die erste Instanz ausgeführt hat, ist dem
Kläger hiefür eine Kapitalabfindung zuzusprechen. Das Amtsgericht hat,
da der Kläger zur Zeit der Verletzung 43 Jahre alt war, das für eine
Jahresrente von 400 Fr. erforderliche Kapital auf 6800 Fr. berechnet
und hievon wegen seines Mitverschuldens, sowie mit Rücksicht auf den
Vorteil der Kapitalabfindung 4800 Fr. abgezogen. Es sprach daher dem
Kläger für bleibende Erwerbseinbusse 2000 Fr. zu. Dieser Betrag von
2000 Fr. ist als angemessener Ersatz zu betrachten. Der Kläger ist
seit dem Jahre 1901 bei der Käsereigesellschaft Matten angestellt und
hat seine Stelle zu ihrer Zufriedenheit versehen. Es ist ihm infolge
der teilweisen Arbeitsunfähigkeit kein Lohnabzug gemacht worden, und
er wird voraussichtlich auch fernerhin seine stelle mit dem gleichen
Lohn behalten. Wenn, wie die Experten festgestellt haben, beim Kläger in
der Folgezeit sehr leicht Kopfschmerzen, Schwindel, Gedächtnisschwäche,
grosse körperliche und geistige Ermüdbarkeit eintreten werden, so kann
dies offenbar erst später eine nachteilige Wirkung auf seinen Erwerb
ausüben. Deshalb ist in dieser Beziehung mit der ersten Instanz im Sinne
des Art. 46 Abs. 2 OR die Ab-

i54 Ohfigatîonenrsiecht. N° 27.

änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzubehalten, da die Folgen
der Verletzung nach dem Gutachten nicht mit hinreichender Sicherheit
festgestellt werden können.

Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch 40 Fr. für die
Heilungskosten, die dem Kläger vom Beklagten zu ersetzen sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte unter Aufhebung von
Ziffer 3 des Urteils der ersten Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Bern vom 14. Januar 1918 verurteilt, dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen.

2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren wird im Sinne des
Art. 46 Abs. 2 OR vorbehalten.

27. Arrèt de la, PS section civile'du 19 avril 1918 dans la cause Perrelet
contre Banque cantonale nenehàteloise.

Operations de bourse exécutées à l'étranger. Droit applicable Novation
résultant de reconnaissance du solde de comptecourant. Exception de
jeu. Exception de contre partie.

A. De 1909 a 1913 Bernard Perrelet a fait exécuter par la Banque
cantonale neuchäteloise un grand nombre d'opérations d'achat et de vente
de titres. Il avait à la Banque deux comptes séparés, dénommés, l'un,
comptenantissement, l'autre, compte-courant. A la suite des operations
traitées, le compte-nantissement soldait, au 31 décembre 1913, par 119
739 fr. 35 au débit de. Perrelet ; il a été renouvelé pour 90000 fr.,
le solde de 29 739 fr. 35 étant porte au compte-courant ordinaire, qui
s'est élévé de ce fait à 31 537 fr... 40; Le 25 mars 1914, Perrelet
a eigne la reconnaissance suivante : L'extrait de mon comptecourant
auprès de la Banque cantonale neuchäteloise, YYY? Er-Eise ff" 2si7.ss ,
155 arrété au 31 décembre 1913 a été vérifié, reconnu exact et le solde
de 31 537 fr. 40, que je reconnais devoirsisisi reporté à mon débit à
nouveau de conformité.

Se fondant sur cette reconnaissanoe la Banque a fait notifier à Perrelet
un commandement de payer pour la dite somme de 31 537 fr. 40 et a obtenu
le 4 novembre 1914 la main-levée de l'opposition faite par le débiteur.

Perrelet a alors ouvert la présente action en liberation de dette dans
laquelle il a conclu à ce qu'il plaise au tribuna] :

1° annuler la poursuite intentée par. la Banque; _

2° prononcer qu'il n'est dèbiteur sur son comptecourant ordinaire que de,
1797 fr. 95 ;

3° prononcer que c'est sans droit que la Banque lui reclame la somme de
29 739 fr. virée du compte-nanfissement ; .

(les conelusions 4 et 5 ne sont plus en cause, Perrelet ayant déclaré
dans son acte de recours les retirer).

A l'appui de ces'conclusions il .Îait valoir l'exception de jeu, le moyen
tiré de contre-partie, le moyen pris de la violation de l'art. 10 de la
loi du 26 février 1907 sur la Banque cantonale neuchàteloise, et enfm
il invoque l'art. 177 al. 2 CCS.

La Banque a conclu à liberation. Elle soulève une contreexception tirée
du fait de la reconnaissance du compte par le demandeur et conteste au
fond les moyens invoqués.

Après enquète et expertise le Tribunal cantonal neuchätelois a, par
jugement du 17 octobre 1917, ècarté les conclusions résumées ci-dessus,
sous réserve d'une somme de 30 fr. pour laquelle l'action en liberation
de dette est

justifiée.

Le demandeur a recouru en reforme au Tribunal fédéral en reprenant les
conClusions précitées.

Considérant en droit :

1. L'instance cantonale a fait application du droit federal et c'est
bien ee droit qui est en efiet applicable. A5 44 n _ ms