BGE-44-II-145 - 1918-03-27 - BGE - Zivilrecht - 144 obnscuosM N24. Verwaltung die Pflicht hatte, sich solcher Börsenaufträge, sei

144 obnscuosM N24.

Verwaltung die Pflicht hatte, sich solcher Börsenaufträge, sei es für
Rechnung der Kasse, sei es finRechnung von Kunden, zu ent innen. Deshalb
ist mit Recht eins Pllidlits verleüung angenbnnnen werden; die Mitgiieder
der Verwaltnng wurden der A. -G. gegenQber nach der Bestim-

mung des Art. 673 OR haftbar. Allein daraus folgt noch nicht,
das die A. -G. berechtigt war, die Verbindlichkeit dieser in
ihrem Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte Dritten gegenüber
abzulehnen. Voraussetzung hiefîirwar, dass der Dritte sich nicht in
gutem Glauben befand, dass die Verwaltung vertretungsbefugt sei. Der
gute Glaube ist aber zu vermuten. Die Beklagte trägt daher die Beweislast
dafür, dass die Organe der Klägerin von dem Mangel der Vertmtungsbefugnis
Kenntnis hatten, oder nach den Umständen hätten haben sollen. Eine solche
Kenntnis ist jedoch nicht bewiesen. Direktor Ammann gab zwar als Zeuge
:zu, die Statuten der Kasse seien der Klägerin bekannt gewesen. Allein
aus den Statuten musste diese nicht die Gewissheit entnehmen, dass die
Verwaltung nicht vertretungsbefugt sei. Die Expertise stellt fest, dass
solche Anstalten durchgängig sich auch mit derartigen Börsenauitr'a'gen
_beiassen.Der Zeugenbeweis hat ergeben, dass der Verwalter der Kasse
die Organe der Klägerin in dem Glauben liess, dass es sich um Aufträge
für fremde Rechnung handle ; und _ die Organe der Klägerin durften wohl
davon ausgehen, dass die Kasse die Aufträge nicht

ohne genügende Deckung seitens der Kunden werde '

erteilt haben.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in Aufhebung des Urteils
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 7. September 1917, die Klage
gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14.
Februar 1916 wiederhergestellt.Oblintionznrecht. N° 25. 145

25". pm...umnonmuumn-amdvno nella causa Spuä thkem in Borna contro
Alfonso Binchi in Lugano.

Salvo pattuiziohe We tacita tra le Laax-ti, l'avallante non è fidejussore
dell' Anno & sensi dell' art. 509 C0. Inapplicabilità di quello diaposto
e dell' art. 149 cap. 1. CO.

L'attrice Spar Jc Leihlmsse in Berna ha discontato nel settembre 1912
un pagherò di 30,000 fr. a firma di Adecdato Banchini in Lugano, che il
convenuto Alfonso Bianchi aveva sottoscritto per avallo. A garanzia di
questo debito Banchini aveva inoltre dato in pegno alla Banca un credito
di 10,000 fr. che professava verso _i suoi fratelli.

Il debitore principale Banchini essendo caduto in fallimento, l'attrice
chiese il pagamento del residuo importo dell'effetto (26,000fr.), che
intanto era stato prolongato più volte e ogni volta munita dalla firma del
convenuto per avallo, & quest'ultimo, il quale vi si rifiutò per la somma
di 10,000 fr. A sostegno di che egli asseriva che l'attrice aveva omesso
di notificare l'avvenuta costituzione in pegno di detto credito ai terzi
debitori, i quali l'avevano soluto direttamente nelle mani del creditore
originario e Banchini : aver pertanto l'attrice diminuito a pregiudizio
del convenuto le garanzie assistenti originariamente l'eiîetto: donde
la responsabilita dell'attrice a stregua dell'art 509 C0 . ,

Trattandosi di decidere dell'applicabilità di questo dis poste e di
quella dell'art. 149 cap. 1 (10, il Tribunale federale l'escluse per i
seguenti motivi : si '

1. La disciplina giuridica dell'avallo è delle più controverse e grande
è il dissidio Specialmente aulla ques-1 tione, se l'avallo crei solo
obbligo accessorio e di sussidio a quello dell'avallato, sia dunque,
in essenza, una fideiussione, quantunque, per certi lati, di natura cam-

146 Obugationenrecht. N° 25.

biaria, oppure dia vita ad una Obbligazione per sè stante, indipendente,
cumulativa e solidale, la quale pertanto potrà essere valida, sibbene
invalida sia per motivi di nullità materiale (ad. es. incapacità o
false), non Soltanto alcuna obbligazione cambiaria precedente, ma pur
quella che coll'avallo si vuol garantire.

La prima opinione prevale nella dottrina e nella giurisprudenza francese
ed anche in quella italiana ' (droit commercial, 2a edvol. IV N° 250;
VIDARI, diritto commerciale vol. 7 N° 3959 pag. 397 e seg.) : la seconda
nel diritto tedesco (vedi'STAUB, commentario della legge germanica sulla
cambiale, 82? ed. osserv. 15 all'art. 81 e le sentenze e gli autori
citati in quel capitolo). Per quanto concerne il CO, deoisivo èil tenore
dell'art. 808, il quale, come è noto, è una riproduzione testuale del §
81 della legge germanica 'sulla cambiale (deutsche Wechselordnung del 5
giugno 1869, riformata colla novella del 30 maggio 1908). Quest'articolo
dispone che sono obbli gati in via cambiaria tutti coloro che abbiano
aggiunto la propria firma alla cambiale, alla copia, all'accetta zione
ed alla girata, sebbene si siano indicati soltanio come fideiussori
(per avallo) .

Di fronte a questo testo, che non ammette, s'embra, diversa
interpretazione, è difficile il sostenere che, secondo il diritto
svizzero, l'avallo altro non sia che una fideiussisione: se il rigore
cambiario colpisce anche chi abbia solo sottoscritto come fideiussore,
ciò Significa che il CO intende, per principio, equiparare l'avallante ad
ogni altro obbligato in via cambiaria, traente, accettante, girante ecc:
come ognuno di essi, l'avallante assume quindi, non una obbligazione
accessoria o una fideiussione degli altri obbligati cambiari, ma una
obbligazione propria, cumulativa e solidale : onde è che, per principio,
l'avallante non potrà invocare le eccezioni che, come quelle dell'art;
509 CO, stanno di conforto al solo fideiussore. ss

Questa interpretazione trova sostegno anche nella

ok. ...LAObligationenreeht. N° 25. 147

considerazione che nel diritto moderno cambiario tende a prevalere
il principio posto dall'art. 808. Infatti l'art. 31 della convenzione
internazionale dell'Aja sul diritto cambiario del 29 luglio 1912 dichiara
che l'avallantc è obbligato nello stesso modo in cui è tenuto colui
per il quale ha prestato garanzia e (capov. 2 dell'art. 31), che la
sua obbligazione è valida anche se invalido sia l'obbligo dell'avallato,
salvo si tratti di nullità formale ": la convenzione ammette quindi che
l'avallante non è fideiussore, ma cobbligato solidale e cumulativo.

Invano l' istanza cantonale fa capo in contrario all' art. 809 C0, secondo
il quale le azioni di regresso verso l' avallato o cofisideiussori
di colui che ha firmato per avallo sono regolate dalle disposizioni
concernenti la fideiussione. L'argomento non regge, e appare senz'altro
errato qualora si consideri che il dispostosisuddetto non concerne che
le azioni di regresso, onde sembrerebbe più consen-taneo con retta
interpretazione delle leggi l'argomento e contrario : se la legge
in un caso Specialmente determinato (cioè per le azioni di regresso)
assimila l'avallante al fideiussore, ciò Significa che di regola
e per principio essa non lo considera tale. E, invero, il disposto
dell'art. 809 ha una portata affatto Speciale : esso non mira se non
a sciogliere l'antica controversia, diversamente risolta nelle diverse
legislazioni, se il rapporto giuridico dell'avallante che ha pagato sia,
di fronte all'avallato ed eventuali coavallanti, di indole cambiaria
oppure da regolarsi secondo le norme della fideiussione. L'art. 809
intende rispondere a questa sola questione. Esso ha dunque una portata
affatto limitata e non è lecito dedurre da EUR550 delle conseguenze
generali snlla natura giuridica dell'avallo.

Non intendesi sostenere con ciò che in nessun caso il rapporto tra
il creditore cambiario e l'avallante non possa soggiacere alle norme
che reggono la fideiussione di diritto civile. La natura giuridica del
rapporto fra l'avallante ed il creditore cambiario è anzitutto regolata
dalla loro volontà e cioè dalle Speciali pattuizioni che fra

148 Obligationen-geht N * 25.

di loro possono sussistere. In questo ordine di idee il convenuto ha
preteso ehe il 5 settembre 1912, al momento della firma dell'effetto, il
debitore Banchini, presente ed annuente il Vice-direttore dell'attrice,
avesse dichiarato non trattarsi che di una pura formalità voluta
dai regolamenti della Sparund Leihkasse, il debito essendo largamente
coperto dai pegni. Ma di questa allegazione (che, se provata, non sarebbe
indifferente, avvegnaccbe, se l'attrice avesse veramente indotto il
convenuto alla firma di avallo garantendogli la sufficienza dei pegni,
difficile sarebbe svincolarla dalla responsabilitàsi dell'art. 509),
il convenuto non ha nemmeno tentata la "prova : cadono quindi senz'altro
le illazioni che esso ha inteso dedurne.

2. Eselusa l'applicazione dell'art. 509 CO sostanzialmente per il
motivo ehe l'avallante non è fideiussore dell'avallato ma, con esso,
debitore solidale del creditore cambiario, chiedesi se la tesi del
convenuto non possa trovare conforto nell'art. 149 CO. A prima vista
sembrerebbe snssistere qualche analogia tra il caso in esame e quello in
cui il creditore abbia dimesso un codebitore solidale, che ha costituito
dei pegni, dal suo obbligo (art. 149 al. 2) : collo svincolo di questo
debitore cadranno, anche di fronte ai codebitori, le garanzie reali da
esso prestate (USER, oss. 2 all'art. 149) : ma l'analogia è meramente
apparente. In realtà altro è dimettere un debitore dal suo obbligo,
rinunciando, con atto positive, ai pegni da esse costituiti, altro il
diminuire le garanzie esistenti per omissione o negligenza : l'un caso
e l'altro sono previsti da disposti speciali di legge (art. 149 e 509
CO), che non possono venir interpretati estensivamente nè applicati
sussidiariamente.Obligationcnneht. N * 26. 149

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1918 i. S. Mosimann
gegen Tanner.

Art. 52 OR. Begriff der berechtigten Notwehr und der sog.
Putativnotwehr. Schadenersatz. Rektifikationsvorbehalt nach Art. 46
Abs. 2 OR.

A. Der Kläger Mosimann, der die Käserei auf der Matten zu Signau leitet,
nahm jeweilen die Milch in Empfang, dieihm der Beklagte Tanner als
Knecht des Christian Neuenschwander brachte. Am 24. September 1916,
als der Beklagte vor der Käserei mit einem Mädchen sprach, bevor er
die Milch dem Kläger übergab, rief ihm dieser, ungeduldig über die
Verzögerung der Milchabgabe, zu : Chum Gödel du Mòff. Es entstand
infolgedessen ein Wortwechsel Zwischen den beiden. Einige Tage nachher,
am 28. September, reizte die Ehefrau des Klägers den Beklagten, indem sie
ihm n. a. vorhielt, dass seine Grosseltern von ihrem Vater unterstützt
worden seien. Schon am folgenden Tage erneuerte sie ihre Sticheleien,
als der Beklagte abends in die Käserei kam ; sie sagte ihm u. a., er gehe
nicht die Füeteri zu ihrem Manne . Infolgedessen ballte der Beklagte im
Zorn die Faust gegen sie. Dies veranlasste den Kläger, ihn am Kragen zu
packen und von hinten zu umfassen. Die beiden Männer rangen mit einander,
da sich der Beklagte gegen die Umklammerung wehrte. Der Hüttenknecht Baur,
von der Ehefrau des Klägers zu Hilfe gerufen, trennte die streitenden
und beförderte den Beklagten zur Türe hinaus und über die davor liegende
Treppe hinunter. Der Beklagte Tanner leistete dabei keinen ernstlichen
Widerstand, ergriff aber, nachdem ihn Baur losgelassen hatte, ein grosses,
scharfkantiges, buchenes Scheit und versetzte damit dem Kläger einen
Schlag auf den Kopf. Dieser war ihm und Baur nachgefolgt und stand gerade
auf der obersten Treppenstuke, als er den Schlag erhielt. Er erlitt eine
Verletzung und eine Gehirnerschiitterung, die für ihn

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 509 - 1 Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
¹	Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
²	Vereinigen sich aber die Haftung als Hauptschuldner und diejenige aus der Bürgschaft in einer und derselben Person, so bleiben dem Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehenden besondern Vorteile gewahrt.
³	Jede Bürgschaft natürlicher Personen fällt nach Ablauf von 20 Jahren nach ihrer Eingehung dahin. Ausgenommen sind die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl., und für Frachten eingegangenen Bürgschaften sowie die Amts- und Dienstbürgschaften und die Bürgschaften für periodisch wiederkehrende Leistungen.
⁴	Während des letzten Jahres dieser Frist kann die Bürgschaft, selbst wenn sie für eine längere Frist eingegangen worden ist, geltend gemacht werden, sofern der Bürge sie nicht vorher verlängert oder durch eine neue Bürgschaft ersetzt hat.
⁵	Eine Verlängerung kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen für höchstens weitere zehn Jahre vorgenommen werden. Diese ist aber nur gültig, wenn sie nicht früher als ein Jahr vor dem Dahinfallen der Bürgschaft abgegeben wird.
⁶	Wird die Hauptschuld weniger als zwei Jahre vor dem Dahinfallen der Bürgschaft fällig, und konnte der Gläubiger nicht auf einen frühern Zeitpunkt kündigen, so kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart ohne vorherige Inanspruchnahme des Hauptschuldners oder der Pfänder belangt werden. Dem Bürgen steht aber das Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner schon vor der Fälligkeit der Hauptschuld zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 149 - 1 Auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über.
¹	Auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über.
²	Der Gläubiger ist dafür verantwortlich, dass er die rechtliche Lage des einen Solidarschuldners nicht zum Schaden der übrigen besser stelle.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 149 - 1 Auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über.
¹	Auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über.
²	Der Gläubiger ist dafür verantwortlich, dass er die rechtliche Lage des einen Solidarschuldners nicht zum Schaden der übrigen besser stelle.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 509 - 1 Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
¹	Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
²	Vereinigen sich aber die Haftung als Hauptschuldner und diejenige aus der Bürgschaft in einer und derselben Person, so bleiben dem Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehenden besondern Vorteile gewahrt.
³	Jede Bürgschaft natürlicher Personen fällt nach Ablauf von 20 Jahren nach ihrer Eingehung dahin. Ausgenommen sind die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl., und für Frachten eingegangenen Bürgschaften sowie die Amts- und Dienstbürgschaften und die Bürgschaften für periodisch wiederkehrende Leistungen.
⁴	Während des letzten Jahres dieser Frist kann die Bürgschaft, selbst wenn sie für eine längere Frist eingegangen worden ist, geltend gemacht werden, sofern der Bürge sie nicht vorher verlängert oder durch eine neue Bürgschaft ersetzt hat.
⁵	Eine Verlängerung kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen für höchstens weitere zehn Jahre vorgenommen werden. Diese ist aber nur gültig, wenn sie nicht früher als ein Jahr vor dem Dahinfallen der Bürgschaft abgegeben wird.
⁶	Wird die Hauptschuld weniger als zwei Jahre vor dem Dahinfallen der Bürgschaft fällig, und konnte der Gläubiger nicht auf einen frühern Zeitpunkt kündigen, so kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart ohne vorherige Inanspruchnahme des Hauptschuldners oder der Pfänder belangt werden. Dem Bürgen steht aber das Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner schon vor der Fälligkeit der Hauptschuld zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 149 - 1 Auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über.
¹	Auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über.
²	Der Gläubiger ist dafür verantwortlich, dass er die rechtliche Lage des einen Solidarschuldners nicht zum Schaden der übrigen besser stelle.