BGE-44-II-132 - 1918-03-02 - ATF - Droit civil - III. OBLIGATIONENRECHT ' DROIT DES OBLIGATIONS 24. Urteil der I. Zivilabteilung

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 117

La seule inscription des divers articles dans un compte courant n'emporte point novation.

Il y a toutefois novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu.

Si l'un des articles est au bénéfice de garanties spéciales, le créancier conserve ces garanties, même après que le solde du compte a été arrêté et reconnu; toute convention contraire demeure réservée.

III. OBLIGATIONENRECHT '

DROIT DES OBLIGATIONS

24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. März 1918 i. S. Eidgenössische
Bank gegen Konkuwasse der Sparund Leihkasso Bremgarten.

K o n t o k o r r e n t V e r t r a g. Wirkung der Saldoziehung, Art. 117
Abs. 2 OR. Aktiengesellschaft. Vertretungsbefugnis der Verwaltung,
insbesondere zur Anerkennung eines Kontokorrentsaldos. Beschränkung der
Vertretungsbefugnis, Kenntnis durch Dritte '? Art. 654 Abs. 2 OR.

A. Die Sparund Leihkasse Bremgarten ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in Bremgarten (Aargau). Bei der Gründung, im Jahre 1877, wurde das
Aktienkapital auf 100,000 Fr. festgesetzt; seither wurde es sukzessive
auf 200,000 Fr., 300,000 Fr. und 500,000 Fr. erhöht. Im Jahre 1901 wurden
die Statuten revidiert. Nach § 1 derselben bezweckt das Unternehmen,
Fleiss, Sparsamkeit und Wohlstand dadurch zu fördern, dass es auch geringe
Ersparnisse und andere Gelder in Empfang nimmt, dieselben durch solide
Anleihen zinstragend macht, statutengemäss verzinst und zurückbezahlt.

Die Klägerin, Eidgenössische Bank in Zürich, stand während mehrerer
Jahre mit der Sparund Leihkasse Bremgarten in Geschäftsverkehr. Sie
unterhielt mit ihr einen bankmässigen Kontokorrent, der sich in der
Hauptsache auf die Belehnung von Wertpapieren, Inkassi von Rimessen,
Coupons u. s. W. bezog. Der Abschluss per 31. März 1913 ergab einen Saldo
von 40,000 Fr. minus 470 Fr. zu Gunsten der Klägerin, und wurde von der
Kasse durch Beiundsauzeige vom 12. Mai 1913 als richtig anerkannt. Bereits
im Jahre 1904 hatte die Kasse derObligationenrecht. N° 24. 133

Klägerin durch Faustpfandversehreibung für alle ihre jeweiligen
Forderungen als Faustpfand alle Wertpapiere überlassen, welche die
Klägerin für sie in Verwahrung hatte. si

Am 1. Juli 1913 fiel die Kasse in Konkurs. Die Klägerin meldete in
demselben ihre 'Kontokorrentforderung per 11. August mit 42,221 Fr. 50
Cts. an, ebenso ihre Pfand-

rechte an den bei ihr faustpiändlich hinterlegten Wert-

schriften. Die Konkursverwaltung bestritt jedoch die Ansprache gänzlich.

B. Daraufhin erhob die Klägerin die vorliegende Klage mit dem
Rechtsbegehren, ihre Ansprache sei, und zwar als pfandversichert, in den
Kollokationsplan aufzunehmen. Sie berief sich auf den Kontokorrentauszug,
auf ein Wechselobligo der Kasse per 40,000 Fr. vom 31. Mai 1913, eine
Postkarte vom 31. April 1913, in welcher die Kasse den Empfang einer
Anweisung von 1600 Fr. bescheinigte, ein Schreiben vom 10. Mai 1913,
worin die Klägerin für eingesandte Coupons von 140 Fr. erkannt wird,
und auf die genannte Befundsanzeige der Kasse vom 12. Mai 1913, welche
eine schuldanerkknnung darstelle-

C. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Zur Begründung. dieses
Antrages führte sie im wesentlichen an : Das Rechnungsverhältnis
werde zifi'ermässig nicht bestritten. Dagegen werde bestritten, dass
die Klägerin berechtigt sei, aus dem Geschäftsverkehr mit der Kasse
überhaupt eine Forderung zu steilen. Die Klageforderung stelle sich dar
als Restsaldo zu Gunsten der Klägerin aus mehrjährigem Geschäftsverkehr,
der in.der grossen Hauptsache darin bestanden habe, dass die . Klägerin
für Rechnung der Kasse Ankäuie und Verkäufe von Börsenpapieren besorgt
habe. Diese Börsenoperationen hätten für die Kasse Verluste gebracht,
die in die Hunderttausende gehen. Die Klägerin sei nicht berechtigt
gewesen, solche Geschäfte für Rechnung der Kasse zu machen. Denn dabei
hätten sich deren Organe nicht

134 Obligationenreent. N° 24.

innerhalb der Grenzen ihres Auftrages im Sinne von Art. 654 Abs. 1 OR
gehalten, und zwar in einer für die Klägerin erkennbaren und tatsächlich
erkannten Art und Weise, sodass diese nicht als gutgläubiger Dritter
gemäss Art. 654 Abs. 2 OR in Betracht komme ; vielmehr verstosse das
Gebahren der Klägerin gegen Treu und Glauben. Die Beklagte zieht daraus
die Folge, dass die Klägerin die Leistungen der Kasse an sie, wie die
Kasse die Leistungen der Klägerin Während dieses Kontokorrent-verkehrs,
grundsätzlich zurückerstatten müsse, bezw. es habe nunmehr, da eine
Rückgängigmachung in natura nicht mehr möglich sei, eine Abrechnung der
von der Kasse im Verkehr mit der Klägerin erzielten, ausgewiesenen Gewinne
von den erlittenen Gesamtverlusten aus diesem Verkehr stattzufinden, und
den Verlustüberschuss schulde die Klägerin der Beklagten. Im gegenwärtigen
Prozess genüge für die Abweisung der Klage der Nachweis, dass dieser
Verlustüberschuss grösser sei als der eingeklagte Rechnungssaldo, wobei
alle Rechte für spätere Geltendmachung vorbehalten werden.

D. Das Bezirksgericht Lenzburg hat nach Durchführung .einer Expertise,
mit welcher die Herren Major Blankart in Zürich und Moor, Direktor der
Basler Kantonalbank, betraut wurden, durch Urteil vom 14. Februar 1916
die Klage gutgeheissen.

Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Klage zunächst
angebrachtermassen ab, das Bundesgericht hiess jedoch mit Urteil vom
20. Oktober 1916 die hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.

Mit Urteil vom 7. September 1917 hat sodann das Ohergericht den Prozess
materiell entschieden und zwar dahin : die Beklagte sei verurteilt,
von der Forderung der Klägerin von 42,221 Fr. 50 Cts. den Teilbetrag
von 2067 Fr. 35 cts. in den Kollokationsplan als pfandversichert gemäss
Konkurseingabe vom 5. August'1913 aufzunehmen; im übrigen sei die Klage
abgewiesen.Obligationcnmhtîsi. N' 24. ss 135

E. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag auf gänzliehe Gutheissung der Klage, eventuell
auf Rückweisang der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung der Expertise
in dem Sinne, dass den Experten Gelegenheit gegeben werde, zu dem im
obergerichtlichen Urteil benutzten Gutachten der Herren Blattner und
Baumeister, das im Strafprozess gegen die Organe der Kasse erstattet
und nicht zu den Akten des vorliegenden Prozesses gezogen worden sei,
Stellung zu nehmen.

F., Auf eine Anfrage des Instruktionsrichters hat der Präsident des
Obergerichts mitgeteilt, dass das Gutachten Blattner und Baumeister
tatsächlich zu den

Akten des Zivilprozesses gezogen werden sei.

Das Bundesgericht zieht _in Erwägung :

1. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Geschäftsverkehr
zwischen der Klägerin und der Kridarin sich auf Grund eines eigentlichen
Kontokorrentvertrages abgewickelt hat. Darnach ist gemäss Art. 117 Abs. 2
OR eine Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo gezogen und anerkannt worden
ist. Die Neuerung bedeutet die Umwandlung des alten Schuldverhältnisses in
ein neues, wobei der Verpflichtungsgrund dieses neuen Schuldverhältnisses
nicht in demjenigen des alten, sondern in dem die Neuerung bewirkenden
neuen und selbständigen Rechtsgeschäft ' hesteht: beim Kontokorrent in
dem durch die Anerkennung des gezogenen Saldos ausgesprochenen abstrakten
Schuldbekenntnis. (Vergl. STAUB, Komm. zu § 355 DHGB, Anm. 27). Aus
dem festgestellten Saldo kann daher selbständig geklagt werden, und es
ist grundsätzlich keinem Teil gestattet, auf die zu. Grunde liegenden
Posten zurückzugreifen. Da die Klägerin sich zur Rechtfertigung ihrer
Forderung auf einen Namens der Kridarin anerkannten Saldo beruft, ist
also das Klagefundament an sich gegeben ; sie braucht

136 si einstecken-sehe N° 24.

zur Begründung dieser Forderung nicht auf den, dem Anerkenntnis des
Saldos zu Grunde liegenden Geschäftsverkehr zurückzugeben ' ,

2. Dieses Klagekundament wird von der Beklagten insoweit anerkannt, als
sie die Anerkennung des Saldos durch ihre geschäktskührenden Organe (den
Verwalter Bürgisser und Kassier Gehrig) zugibt, ebenso die arithme-tische
Richtigkeit des Saldos ; sie bestreitet es dagegen nach der Richtung,
dass sie behauptet, durch die Anerkennung seitens dieser Organe sei sie
nicht verpflichtet worden, indem dieselben ausserhalb ihrer Vertretungssi
befugnis gehandelt haben·

Ueber die Vertretung der sparund Leihkasse Bremgarten ist zu sagen :
Die Sparund Leihkasse Bremgarten ist eine Aktiengesellschaft und damit
eine juristische Person. Um als solche ihre Handlungsfähigkeit zu
betätigen, bedurfte sie eines Organes, das in ihrem Namen zu handeln,
ihren rechtsgeschäktlichen Willen zu äussern befugt war. Nach dem OR
kommt diese Organstellung der Verwaltung zu. Durch ihre Handlungen
begründet sie selbständig die Rechte und Pflichten der A.-G. (OR
625). Sie ist eines der drei notwendigen Organe der Aktiengesellschaft
gemäss Art. 642. Aus Art. 650 sodann geht hervor, dass das Gesetz eine
kollegialische Gestaltung dieses Organes voraussetzt. Denn nach dieser
Bestimmung kann durch die Statuten die Geschäftsführung ganz oder zum
Teil an ein oder mehrere Mitglieder der Verwaltung, wie auch an einen
oder mehrere Dritte, übertragen werden.

ss Das ist bei der Sparund Leihkasse Bremgarten geschehen. Ihre
revidierten Statuten von 1901 unterscheiden zwischen Verwaltungsrat und
Verwaltung : dem Verwaltungsrat weisen sie im Allgemeinen die Aufsicht
und Leitung der Anstalt zu (§ 36), der Verwaltung im eigentlichen
Sinne, welche gebildet wird durch den Kassier und den Buchhalter (§
37), dagegen den gesamten Geschäftsverkehr, und damit expressis verbis
dieObllgationem'echt. N° 24. 137

Vertretung der Gesellschaft nach aussen ( § 38). Wenn also Kassier und
Buchhalter zusammen im Namen der Aktiengesellschaft handeln, so vertreten
sie diese als Organ, und zwar im Rahmen und Umfang der Vollmacht, welche
nach dem Gesetz der Verwaltung zukommt. Da nicht bestritten ist, dass der
eingeklagte Saldo vom Kassier und vom Buchhalter im Namen der A.-G. und
in ihrer Stellung als statutengemässe Verwaltung anerkannt worden ist,
ist die Beklagte daher an diese Anerkennung gebunden, sofern sie in den
Rahmen der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der Verwaltung nach Art. 649
ff . OR fällt. _

3. Während das Gesetz den Inhalt der Vertretungs' befugnis des
Prokuristen, desI landlungsbevolhnächtigten, des Kollektivgesellschafters,
des unbeschränkt haftenden Kommanditgesellschafters undv des
Genossenschaftsvorstandes umsehreibt, stellt es eine ähnliche
Bestimmung für die Verwaltung der Aktiengesellschaft nicht auf ; denn
die Vertretungsbefugnis der Verwaltung der A.-G. ist grundsätzlich
unbeschränkt ; sie reicht an sich soweit wie die Handlungsfähigkeit der
juristischen Person," welcher sie dient (vergl. Art. 55 ZGB). Sie bezieht
sich auf alle Re chtshandlungen, gehören sie zum Geschäftsbetrieb und
zum Geschäftszweek oder nicht (vergl. BACHMANN, Komm. z. ORQAnm. 3 zu
Art. 654, Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. März 1887 im BB} 1887
I S. 419, ZBJV 23 S. 178, SCHNEIDER, Anm. 6 zu Art. 654).

Es fragt sich nun zunächst, was unter dem Auftrage im Sinne von Art. 654
GR zu verstehen sei. Wenn-die A.G. sich einen Stellvertreter für ein
bestimmtes Geschäft oder einen Inbegriff von Geschäften bestellt, so
beurteilt sich die Vertretungsbefugnis selbstverständlich nach dem Umfang
dieser Geschäfte, zu denen der Vertreter Auftrag erhalten hat. Ist aber
der Vertreter ein notwendiges Organ der Gesellschaft, so muss der Umfang
der Vertretungsbefugnis bestimmt werden nach der

138 Obligafionenrecht. N° 24.

Stellung, die dieses Organ in der gesamten Konstitution der Gesellschaft
einnimmt. Als Organ der juristischen Person ist die Verwaltung oder der
Vorstand nicht bloss zu einzelnen Rechtsgeschäften berufen, zu deren
Ab-schluss sie noch eines besonderen Auftrages bedürfte, sondern sie
ist schlechthin befugt, dem Willen der juristischen Person Ausdruck zu
geben. Der Auftrag im Sinne des Art. 654 liegt also in der Kreation
des Organes selbst; es handelt sich nicht etwa um ein Mandat im Sinne
des Art. 394 OR. Das Organ der juristischen Person ist dieser gegenüber
nicht ein Dritter , der kraft Rechtsgeschäftes zu ihrer Vertretung
bestellt Würde, sondern ein Bestandteil der juristischen Person selbst.
Soweit daher die Vertreter, von denen in Art. 654 die Rede ist, Organe
der A. G. sind, sind die technischen Ausdrücke Vertreter und Auftrag
nicht im Sinne der gewöhnlichen Stellvertretung oder des gewöhnlichen
Auftrages zu verstehen. Die Grenzen des Auftrages werden nicht durch
die Anstellung der betreffenden Personen zur Ausübung der Verwaltung
bestimmt, sondern durch die Gestaltung des Organes, das sie bekleiden.

4. Fragt sich nun, ob die ' Verwaltung der Sparund Leihkasse Bremgarten
mit Rechtswirksamkeit für diese den eingeklagten Saldo der mit der
Klägerin geführten Kontokorrentrechnung habe anerkennen können, so
ist zu beachten : Es handelt sich um einen Akt der Geschäftsführung
der A.-G. Für diese Geschäftsführung bestand kein anderes Organ, als
die Verwaltung ; es entspricht dem normalen Geschäftsgang dass die
Stellungnahme zu dem im Kontokorrentverhältnis der A. G. zu ziehenden
Saldo der Verwaltung zukommt. Kraft ihrer Stellung als handlungsfähiges
Rechtssubjekt stand es der A.-G. zu, das Rechtsverhältnis, in dem sie
gegenüber der Klägerin befangen war, auf die eine oder andere Art zu
lösen ; und dazu bedurfte sie eines vertretungsbefugten Organe. Dieses
kann nach ihrer Organisa-Obligationenrecht. N ° 24. 1 39

tion kein anderes sein als die Verwaltung . Es ist auch nicht behauptet
worden, dass etwa an Stelle der Verwaltung der. Verwaltungsrat , der
eine Art Aufsichtsbehörde darstellte, oder gar die Generalversammlung
dazu kompetent gewesen wäre.

Aber die Beklagte, und mit ihr die Vorinstanz, nehmen an, die Anerkennung
des Saldos sei der Verwaltung nicht zugestenden, weil die Organe der
,A.-G. zur Vornahme jener einzelnen Rechtsgeschäfte, auf welche sich die
Kontokorrentrechnung bezog, nicht befugt gewesen seien. Die Vorinstanz
hält dafür, es wurde eine Umgehung des Verbotes jener Rechtsgeschäfte
-der Börsenspekulationen bedeuten, wenn die Verwaltung dieselben durch
Anerkennung des Saldos der Kontokorrentrechnung nachträglich genehmigen
könnte.

Auf die Frage, ob jene Rechtsgeschäfte in gültiger Vertretung der
A.-G. abgeschlossen worden seien oder nicht, ist später einzutreten. Auch
wenn man annimmt, die Verwaltung habe bei deren Abschluss ihre
Vertretungsbefugnis überschritten, und die Klägerin könne in Beziehung
auf dieselben nicht als gutgläubiger Dritter betrachtet werden, so
ist doch klar, dass das Argument, der Mangel der Vertretungsbefugnis
mit Bezug auf den Abschluss der Börsenoperationen müsse notwendig den
Mangel der Vertretungsbefugnis hinsichtlich der Anerkennung des Saldos
der Kontokorrentrechnung nach sich ziehen, nicht richtig sein kann. Die
Vorinstanz trägt der Tatsache nicht genügend Rechnung, dass zur Zeit der
Saldoanerkennung jene mit der Klägerin abgeschlossenen Rechtsgeschäfte,
die sich durch mehrere Jahre hindurch erstreckten, alle vollzogen
worden waren. Bei der Anerkennung des Saldos war die Rechtslage nicht
mehr so einfach, wie im Zeitpunkt, wo es sich um die Frage handelte,
ob die A.-G. an die einzelnen Börsenaufträge, die ihre Verwaltung in
ihrem Namen der Klägerin erteilte, gebunden sei oder nicht, ob sie die
Erfüllung der in Ueberschreitung der Vertretungsbefugnis erteilten Auf-

AS u. n _ ists 10

140 Obligationenrecht. N° 24.

träge ablehnen könne oder nicht. Man mag mit der Vorinstanz annehmen,
dass die A, G. berechtigt gewesen sei, die Erfüllung jener Aufträge
zu verweigern, mit der Einwendung, sie gehen sie nicht an, da sie
von einem falsus proeurator, von der hiezu nicht befugten Verwaltung,
abgeschlossen worden seien, und trotzdem muss man zugeben, dass sie die
Verbindlichkeit der Saldoanerkennung durch die Verwaltung nicht mehr
bestreiten kann. Denn die Aufträge sind tatsächlich erfüllt worden :
die Kasse hat die gekauften Wertpapiere erhalten und darüber verfügt,
und ebenso den Kaufpreis für die verkauften Wertpapiere, sei es dass sie
die von der Klägerin gemachten Leistungen für sichbehielt, sei es dass
sie sie an ihre Kunden, für deren Rechnung sie die Geschäfte abschloss,
abgab. Mit Rücksicht auf diese stattgehabte Erfüllung der streitigen
Rechtsgeschäfte gestaltete sich die Rechtslage bei Präsentation des
Kontokorrentsaldos durch die Klägerin für die Kasse so, dass sie unmöglich
den Standpunkt einnehmen konnte, diese Geschäfte gingen sie gar nichts
an. Nicht nur die Anerkennung des Saldos, sondern auch die Bestreitung
desselben musste bei dieser Sachlage Verpflichtungen der A. G. nach sich
ziehen. Einer Stellungnahme gegenüber dem vorgewiesenen Saldo konnte sie
sich schlechterdings nicht entziehen. Sie musste im einen oder andern
Sinne handeln ; das konnte sie aber, nur durch ihr geschäftsführcndes
Organ, die Verwaltung, tun. Die gegenteilige Behauptung würde geradezu
dahin führen, die Handlungsfähigkeit der A.-G. in Bezug auf ein sie
betreffendes Rechtsverhältnis zu verneinen, und einen Zustand völliger
Rechtlosigkeit in sich schliessen.

Wenn sich nämlich die Verwaltung der Kasse gegenüber dem von der Klägerin
geltend gemachten Kontokorrentsaldo auf den Standpunkt stellen wollte,
er sei für die Kasse nicht verbindlich, weil die mit der Klägerin
abgeschlossenen Börsengeschäfte es nicht gewesen seien, so wäre damit
natürlich der bisherige Geschäftsverkehrmezz -

Obligationenrecht. N° 24. 141:

mit seinen rechtlichen Folgen nicht einfach aus der Welt geschafft
gewesen. Entweder hätte die Verwaltung niit ihrer Bestreitung Unrecht
gehabt : dann wäre die Folge ihrer Weigerung gewesen, dass die Kasse im
Wege des Prozesses zur Anerkennung und Bezahlung des S&M-35 verurteilt
worden wäre. Oder sie hätte mit ihrer Bestrleié tung Recht gehabt: dann
Wären die einzelnen Börsenaufträge als ungültig erklärt worden. In diesem;
Falle hätte die Klägerin auf Grund dieser Rechtsgeschäfte an sich nichts
zu fordern gehabt, aber sie hätte verlangen können, dass das auf Grund
derselben Erlangte beidseitig wieder herausgegeben werde (condictio sine
cauiiàJJfN-éch Art. 64 OR kann zwar die Rückerstattung insoweitkiiicht
gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar em Zeit der Rückforderung
nicht mehr berechtigt ist, ' sodass also einer Rückforderungsklage die
Einwendungentgegen gestanden hätte, die Kasse sei aus diesené'Gésl3äf-hen
zu Verlust gekommen. Allein nach demselbenIAäCtikelf ist die
Rückerstattungspflicht dann nicht aukidjesBegeiclies rung beschränkt, wenn
der Empfänger sichédenässereiählei rung entäusserte und hiebei nicht in
gutem Galizien-ij oder doch mit der Rückerstattung rechnänkwukszepskkjid
dies würde im vorliegenden Falle zutreffen-; Relikan sich nämlich
auf den Standpunkt deiiwrinstaüäjkdkss die Verwaltung der Kasse bei
den Börseiigesehäkbensüber ihre Kompetenzen hinweggeschritteIr-Jseii,
winkùsswisié offenbar mit der Rückerstattung densksojvxilencxslägeriii
erhaltenen Wertpapiere und Kaukpreise rechneni'mi'l fit-'i-

Konnte sich aber die Rückersta-ttun'gspfliohtidéii Kaséè nicht
auf die Bereicherung beschränke-Ins Isöf'besteht weiterhin auch
darüber kein Zweifeli'd'asstdäé Rieseka diejenigen Wertpapiere,
die sie-nichts1nizh1ikiingtnang zurückgeben könnte, den Wert
zurzeit-deiRücäurde'gufig zu vergüten hätte. Daraus erheiihpdassf'sibl
situwniekjt einfach auf den Standpunkt hätte stelleniköutmähpäs habe
sich aus dem ganzen Geschäftsverkehrämizb'üénrmägerär für sie ein Verlust
ergeben, und dass-Wenig sie-keineswegs

142 Obligationenrecht. N° 24.

eine gegebene Sache war, den Kontokorrentsaldo der Klägerin einfach zu
bestreiten, abgesehen von den übrigen Folgen, welche eine Bestreitung für
ihre Stellung als Bankgeschäft nach sich gezogen haben würde. Sie müsste,
nach Abwägung der heidseitigen Vorund Nachteile, insbesondere der Chancen
eines allfälligen Prozesses mit der Klägerin, eine Entscheidung treffen
und sich jener gegenüber'erklären, und zu einer solchen Erklärung si
konnte Niemand anders befugt sein als das vertretungsbefugte Organ,
die Verwaltung. Nach den statuten war einzig diese dazu berufen.

Aus alledem folgt, dass die Verwaltung befugt war, den Kontokorrentsaldo
anzuerkennen, selbst dann, wenn die einzelnen Rechtsgeschäfte, auf welche
sich der Konto-

korrent bezog, in Uebertretung der Vertretungsbefugnis '

der Verwaltung abgeschlossen worden waren. Damit erscheint die Klage
nach dem Gesagten als begründet.

5. Zur Gutheissung der Klage würde man aber auch dann gelangen,
wenn man annehmen wollte, die Verwaltung habe bei Anerkennung des
eingeklagten Kontokorrentsaldos nicht als vertretungsbefugtes Organ
der Kasse gehandelt. Es wäre dann zunächst zu prüfen, ob eine solche
Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach Art. 654 Abs. 2 OR der
Klägerin mit Erfolg entgegengehalten werden könne, d. h. ob" diese eine
solche Beschränkung gekannt habe, oder bei der von ihr zu erwartenden
Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Die vorstehenden Erwägungen müssten
indessen zur Verneinung dieser Frage führen. Auch wenn man annimmt,
die Verwaltung sei, in Anbetracht des allgemeinen Zweckes der Sparund
Leihkasse Bremgarten und der statutarischen Bestimmungen, die ihren
Geschäftsbetrieb umschreiben, zur Eingebung von Börsengeschäften (sei
es für eigene, sei es für fremde Rechnung) nicht ermächtigt gewesen,
so steht doch die Tatsache fest, dass sie mit der Klägerin sowohl als
mit anderen Banken solche Geschäfte gewerbsmässig ununterbrochen Während
mehrerer Jahre abgeschlossenObligaüonenrecht. N° 24. 145

hat, und dass die Geschäfte ausgeführt worden sind. Durch diese
Ausführung ist daher die Kasse in Rechtsverhältnisse getreten,'die auf
irgend eine Art erledigt werden mussten, sei es durch Anerkennung,
sei es durch Abwicklung auf Grund der Rechtssätze über die Folgen
ungültiger Rechtsgeschäfte (ungerechtfertigte Bereicherung). Zu dieser
Abwicklung der zwischen den Parteien durch den langjährigen Verkehr
geschaffenen Rechtslage bedurfte sie eines, ihren Willen äussernden
Organe. Mit der Behauptung, die Entscheidung über die Anerkennung oder
Bestreitung eines Kontokorrentsaldos sei in den Statuten nicht als zum
Geschäftsbetrieb gehörend vorgesehen, wäre somit die Beklagte nicht zu
hören. Fragen könnte sich nur, ob die Klägerin habe annehmen müssen,
die Verwaltung sei nach den Statuten nur befugt, die Saldoforderung
zu bestreiten, nicht aber sie anzuerkennen, oder darüber etwa einen
Vergleich abzuschliessen. Allein dies hätte die Klägerin nur dann
annehmen müssen, wenn die Bestreitung des saldos eine gegebene Sache
gewesen wäre, was jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, nicht der Fall
ist. Auch bei erfolgreicher Bestreitung hätte eine Abrechnung, auf
Grund der alsdann praktisch werdenden Rückerstattungspflicht, erfolgen
müssen. Zudem war die Frage, ob die Kasse die Verbindlichkeit der mit
der Klägerin abgeschlossenen Geschäfte ablehnen könne, zum mindesten
eine Zweifelhafte : nicht nur, ob die Verwaltung befugt gewesen sei,
diese Geschäfte abzu-schliessen, sondern namentlich, ob die Klägerin
sich nicht eventuell auf ihren guten Glauben berufen konnte. Folglich
ist nicht als bewiesen anzusehen, dass die Klägerin bei ihrer Annahme,
die Verwaltung der Kasse sei bei Anerkennung des Kontokorrentsaldos
vertretungsbefugt gewesen, sich nicht in gutem Glauben befunden habe.

6. R*àgt man sich endlich, welche Chancen die Organe der Kasse mit einer
Bestreitung des festgestellten Kontokorrentsaldos gehabt haben würden,
so ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nach den Statuten die

144 Gassen-mode u:4.

Verwaltung die Pflicht hatte, sich solcher Börsenaufträgé, sei es für
Rechnung der Kasse, sei es fur Rechnung vbn Kunden, zu enfimlten. Deshalb
ist mit Recht eine Pflichtverleüung angenomen werden; die Mitglieder
der Verwaltung Wurden der A. G. gegenüber nach der Bestim-

mung des Art. 673 OR haftbar. AÎiein daraus folgt noch nicht,
dass die A. -G. berechtigt war, die Verbindlichkeit dieser in
ihrem Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte Dritten gegenüber
abzulehnen. Voraussetzung hiekiitW, dass der Dritte sich nicht in gutem
Glauben befand, dass die Verwaltung vertretungsbefugt sei. Der gute
Glaube ist aber zu vermuten. Die Beklagte trägt daher die BessWeislast
dafür, dass die Organe der Klägerin von dem Mangel der Vertretungsbefugnis
Kenntnis hatten, oder nach den Umständen hätten haben sollen. Eine solche
Kenntnis ist jedoch nicht bewiesen. Direktor Ammann gab zwar als Zeuge
:zu, die Statuten der Kasse seien der Klägerin bekannt gewesen. Allein
aus den Statuten musste diese nicht die Gewissheit entnehmen, dass die
Verwaltung nicht vertretungsbefugt sei. Die Expertise stellt fest, dass
solche Anstalten durchgängig sich auch mit derartigen Börsenauftr'a'gen
_befassen.Der Zeugenbeweis hat ergeben, dass der Verwalter der Kasse
die Organe der Klägerin in dem Glauben liess, dass es sich um Aufträge
für fremde Rechnung handle ; und _ die Organe der Klägerin durften wohl
davon ausgehen, dass die Kasse die Aufträge nicht

ohne genügende Deckung seitens der Kunden werde '

erteilt haben.

Demnach erkennt das Bundesgericht .-

Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in Aufhebung des Urteils
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 7. September 1917, die Klage
gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14.
Februar 1916 wiederhergestellt.Obiiufionenrecht. N° 25. 145

aa". viusmwsowxweckxsusuximasns nella causa Spur3 Loihhm in Home contro
Micam Bianchi in Lugano.

Salvo pattuiziode W o tacita tra le parti, l'avallante non è fidejussore
dell' :vnilato a sensi dell' art. 509 C0. Inapplicabilità di qual dispoflo
e dell' art. 149 cap. 1. C0.

L'attrice Spar Jc Leihkasse in Berna ha discontato nel settembre'1912
un pagherà di 30,000 fr. a firma di Adecdato Banchini in Lugano, cheil
convenuto Alfonso Bian-ss chi aveva sottoscritto per avallo. A garanzia
di questo debito Banchini aveva inoltre dato in pegno alla Banca un
credito di 10,000 fr. che professava verso i suoi fratelli.

Il debitore principale Banchim' essendo eaduto in fallimento, l'attrice
chiese il pagamento del residuo importo dell'effetto (26,000fr.), che
intanto era stato prolongato più volte e ogni volta munita dalla firma del
convenuto per avallo , a quest'ultimo, il quale vi si rifiutò per la somma
di 10,000 fr. A sostegno di che egli asseriva che l'attrice aveva omesso
di notificare l'avvenuta costituzione in pegno di detto credito ai terzi
debitori, i quali l'avevano soluto direttamente nelle mani del creditore
originario e Banchini : aver pertanto l'attrice diminuito a pregiudizio
del convenuto le garanzie assistenti originariamente l'eiîetto: donde
la responsahilità dell'attrice a stregua dell'art. 509 CO. ,

Trattandosi di decidere dell'applicabilità di questo disposte e di quella
dell'art. 149 cap. 1 CO, il Tribunale federale l'escluse per i seguenti
motivi : ' '

1. La disciplina giuridica dell'avallo è delle più controverse e grande
è il dissidio Specialmente sulla ques-1 tione, se l'avallo crei solo
obbligo accessorio e di sussidio a quello dell'.-avallato, sia dunque,
in essenza, una fideiussione, quantunque, per certi lati, di natura cam-

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 64
		Il n'y a pas lieu à restitution, dans la mesure où celui qui a reçu indûment établit qu'il n'est plus enrichi lors de la répétition; à moins cependant qu'il ne se soit dessaisi de mauvaise foi de ce qu'il a reçu ou qu'il n'ait dû savoir, en se dessaisissant, qu'il pouvait être tenu à restituer.