BGE-44-I-158

1 58 Staatsrecht. _

VI. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS

FORCE DÉROGATOIRE DU DROIT FÉDÉRAL

26. Urteil vom 21. Oktober 1918 j. S. Weinmann gegen Kanton Luzern.
A r t. 2 U e h.-B e s t. z. B V : Das Bundesrecht des ZGB steht der
Einführung eines kantonalen Berg--

regals nicht entgegen. Dessen Beschränkung auf bestimmte Rohstofie
verstösst nicht gegen die Garantie der

Rechtsgleichheit. Anwendung des Regals auf bereits be stehende Bergwerke ;
Verletzung der E i g e n t u m s ·.

garantie (Art. 9 luz. KV) "?

A. Am 6. März 1918 hat der Grosse Rat des Kantons

Luzern im Hinblick auf Art. 5 und 644 des schweiz. '

Zivilgesetzbuches und Art. 52 der Anwendungsund Einiührungsbestimmungen
desselben und in Ergänzung des Gesetzes betr. die Einführung des
schweiz. Zivilgesetzbuches im Kanton 'Luzern vom 21. März 1911 folgendes
Gesetz betr. das Berg Regal erlassen :

§ 1. Dem Kanton steht als nutzbar-es Recht (Regal) die Gewinnung
folgender Rohstoffe zu:

Metalle, metallische Erze, Salze, Salzquellen. fossile Brennund
Leuchtstofie, wie Schwefel, Brand-, Braun und Schieferkohle, sowie Erdöle.

Unter das Regal fallen nicht : Steinbrüche, Erden, salpeter,
Heilquellen,. Torf, Lehm, Sand und Bauma terialien.

g 2. Der Staat hat das Recht, nach den dem Berg rega} unterstellten
nutzbaren Stoffen zu suchen oder suchen zu lassen (Schürfen) und
diese auf eigene Rechnung auszubeuten oder die Ausbeutung derselben
zu verleihen.

§3. Die Verleihung (Konzession) erfolgt durch denDerogatorische Kraft
des Bundesrechts. N° 26. 159

Regierungsrat und wird für einen oder mehrere Stoffe und in einer nach
den Umständen zu bemessenden, zeitlich und örtlich bestimmten Ausdehnung
erteilt, wobei auf Ermöglichnng einer rationellen Ausbeutung Rücksicht
zu nehmen ist.

Die Gemeinden, auf deren Gebiet die regalpflichtigen Rohstoffe
sich befinden, haben unter mehreren Bewer bern das Vorrecht auf die
Verleihung.

54. Der Regierungsrat setzt eine angemessene Ver leihungsgebühr für
den Staat fest, die nach der nutz baren Förderung und der örtlichen und
zeitlichen Ausdehnung der Verleihung zu bemessen ist.

Die Verleihungsgebühr besteht in einer einmaligen Gebühr bei Erteilung
der Verleihung und einer jähr lichen Abgabe.

55. Das Bergwerk muss entsprechend den Vor " schriften angelegt und
betrieben werden, die in der Verleihungsurkunde aufgestellt worden sind.

Der Regierungsrat ist berechtigt, die Verleihung zu entziehen, wenn der
Inhaber des Bergwerkes diesen Vorschriften zuwiderhandelt.

Ueber den Betrieb und die bergwerkpolizeilichen Vorschriften erlässt
der Regierungsrat eine Verordnung die vom Grossen Rate zu genehmigen ist.

§ 6. Falls der Kanton selbst schärft oder die Aus beutung betreibt,
ist er berechtigt, zu diesem Zwecke auf dem Expropriationswege die
erforderliche Abtre tung von Grund und Boden, sowie im Verfahren nach 591
des Einführungsgesetzes zum ZGB die Einräu mung der nötigen Wegrechte
zu verlangen.

Bestehende Bergwerke ist der Staat berechtigt zu erwerben gemäss den in
der Verleihungsurkunde auf gestellten Bedingungen.

§ 7. Der Grundeigentümer, auf dessen Boden ge schürit oder ein Bergwerk
angebracht wird, hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der Finder auf
Ent schädigung für seine Bemühungen.

"160 Staatsrecht.

&& Dem Inhaber eines Bergwerkes kann vom Re gierungsrate die Exprepriation
der zum Betriebe erfor. derliehen Grundstücke, sowie vom Gemeinderat
das Not wegrecht nach Art. 694 des ZGB und § 91 des Einführungsgesetzes
zum ZGB bewilligt werden.;

è 9. Dieses Gesetz findet auch Anwendung auf be reits im Betriebe
stehende Werke.

Die Inhaber bereits'bestehender Bergwerke haben die Konzession binnen
14 Tagen nach Inkrafttreten dieses Gesetzes nachzusucheu. Geschieht
dies nicht, so kann der Regierungsrat den Betrieb einstellen lassen.

§ 10. Gegenwärtiges Gesetz ist dem Regierungsrate zur Bekanntmachung und
unter Vorbehalt einer allfälligen Volksabstimmung, sowie der Genehmigung
durch den h. Bundesrat 'zur Vollziehung mitzuteilen und in Urschrift
ins Staatsarchiv niederzulegen

Aus der regierungsrätlichen Botschaft ,vom 21. November 1917 zum
Entwurf dieses Gesetzes, der in seinen Grundsätzen unverändert blieb,
ist hervorzuheben:

Der Kanton Luzern hat bis heute kein spezielles Ge setz erlassen betr. das
Bergwerk-Regal. Gleichwohl hatte die haut. Behörde in früheren Zeiten
die Aus Deutung von Mineralien an dieErwerbung einer Kon zession oder
eines Patentes gebunden. Das Verfügunge recht des Staates blieb daher
gewahrt... Noch im vorigen , Jahrhundert wurden Kohlen. ausgebeutet bei
Littau und Blatten. Aber wegen der auswärtigen Konkurrenz rentierte
sich die Ausbeute bald nicht mehr, und der . Abbau wurde schon vor mehr
als 50 Jahren eingestellt. Angeregtdurch die'starke Verteuerung des
Brennmate' rials suchte man neuerdings Wieder nach Lagern von __ fossilen
Brennstofien. Man fand ein solches von bedeu tender Mächtigkeit bei Zell,
Ufhausen und Gondiswil. Im letzten Sommer wurden die Lager angesohürft,
und schon seit einigen Monaten werden dort grossere Quantitäten von
Braunkohlen ausgebeutet- Nach den jetzigen Gesetzen wäre der Staat kaum
berechtigt,Demgatorisehe Kraft des Bundesrechts. N° 26. 161

,für den Bergbau Konzessionen und Patente vorzube halten. Und doch hat er
daran unbestreitbar ein Interesse. Durch polizeiliche Vorschriften ist
der Betrieb zu regeln, es sind Bestimmungen notwendig für die Arbeit,
den Transport und den Verkehr, Es kann ferner auch ein fiskalisches
Interesse geltend gemacht werden. Zudem dürfte sieh der Staat auch die
Frage vorlegen, ob er nicht die Förderung dieses wichtig s gewordenen
Materials ganz oder zum Teil im eigenen

Betriebe übernehmen sollte... Die rechtliche Grundlage

für ein bezügliches Gesetz ist gegeben durch die Art. 5

und 664 ZGB und den Art. 52 der Anwendungsund

Einführungsbestimmungen zu demselben...

Auf das Gesuch des Regierungsrates um die bundesrätliche Genehmigung des
Gesetzes, gemäss Scth Art. 52 ZGB, antwortete das Schweiz. Justiz-und
Polizeidepartement'am 28. März 1918, diese Genehmigung sei nicht
erforderlich: Das ZGB hat, unter Abweichung von Art. 940 f . des
Entwurfes, die Ordnung des Bergrechts den Kantonen überlassen. Das
ZGB sieht nur in Art. 4655 Ziff. 3 und Art. 943 Ziff. 3 vor, dass
die Bergwerke den Bestimmungen über das Grundeigentum unterstellt
werden und als Grundstück in das Grundbuch auf genommen werden können
(vergl. auch Art. 771) ; die Ordnung des Bergrechts bleibt somit
in'allen übrigen 1**Beziehungen der kantonalen Gesetzgebung überlassen.
Unter Vorbehalt der erwähnten Vorschriften gehört das Bergregal
der. öffentlich-rechtlichen Ordnung an und ist somit mit Art. 6 ZGB
indirekt den Kantonen zugewiesen. Es handelt sich beim Bergregalgesetz
nicht um eine Anordnung zur Ausführung des ZGB, die nach Art. 52 des
Schlusstitels der bundesrätlichen Ge-z nehmigung bedarf. Wir 'müssenuns
daher darauf he schrànkensslhnen mitzuteilen, dass unseres Erachtens.
die Bestimmungen des vorliegenden Bergregalgesetzes mit dem Bundesrecht
nicht in Widerspruch stehen.

B... Nachdem der Regierungsrat das vorstehende

ksux ms', ' · *"

162 Staatsrecht. _.

Bergregal-Gesetz nach Ablauf der nicht benützten Referendumsfrist auf
den 17. April 1918 in Kraft erklärt

. und im Kantonsblatt veröffentlicht hatte, lud das kan-

tonale Baudepartement mit Zuschrift vom 24. April 1918 den Rekurrenten
Gustav Weinmann in Zürich, der auf zwei, im Jahre 1917 hiezu kanflich
erworbenen Liegensehaften . Vogelnestli und Binderweid -in der
Gemeinde Zell Braunkohlenwerke betreibt, unter Hinweis auf § 9 Abs. 2
des Gesetzes ein, für seinen Betrieb die Konzession nachzusuchen.

C. Mit Eingabe seines Vertreters vom 30. April 1918 hat Weinmann den
staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und beantragt :

1. Das Gesetz betreffend das Bergregal vom 6. März 1918 sei in toto als
aufgehoben zu erklären.

2. Eventuell seien die §§ 1, 2, 3, 4, 6 und 9 des Gesetzes aufzuheben.

3. Die Aufforderung des Baudepartementes vom 24. April 1918 sei
dementsprechend zu annullieren.

Zur Begründung wird wesentlich vorgebracht : Nach SEGESSER,
Rechtsgeschichte der Stadt und Republik Luzern (III. Bd., 13. Buch,
S. 4811), habe das Regal, im staatsrechtlichen Begriffe der
ausschliesslichen Nutzung einer Sache durch den Staat, im Kanton
Luzern zwar existiert, seine Anwendung jedoch nur auf Salzhandel,
Salpetergewinnung, Fabrikation und Verkauf des Schiesspulvers gefunden;
auch habe die Goldhaltigkeit von Emme und Reuss zur Konzessionierung
der Goldwäscherei geführt.. Von Kohlenschürfung dagegen finde sich
in der vor-revolutionären Zeit keine Spur, und andere Fossilien,
wie Torf, Lehm und _Sand, hätten von jeher als Bestandteile des
Privateigentums gegolten. Der rein privatrechtliche Charakter der
Mineralausbentung werde durch einige begreiflicherweise höchst seltene
Handänderungen der Gemeinden Kriens und Littau aus der zweiten Hälfte
des 19. Jahrhunderts nachgewiesen. so habe, laut vorgelegten amtlichen
Protokollauszügen,Derogatorisehe Kraft des Bundesrechts. N° 26. 163 .

am 17. Jänner 1858 Hieronymus Disler, der Besitzer des Gabeldingerhofes
in Kriens, das Recht, auf seinem Grundeigentum Mineralien auszubeuten,
an Joh. Bussmann in Luzern verkauft. Ferner habe am 24. Januar 1860 Jakob
Zumbühl in Littau als Besitzer des Heimwesens Jodersmatt dem gleichen
Bussmann und dessen Neffen Josef und Niklaus Marzohl kaufsweise das
ausschliessliche Recht eingeräumt, die von Bussmann bereits angefangene
Steinkohlengrube (zur Ausbeutung) auch durch die Waldungen des J. Zumbühl
nachzusuchen und unterirdisch fortführen, wie einen Schacht einschlagen
zu dürfen . Und am 25. September recte : 30. August 1890 sei der
Anteil des verstorbenen Charles Faller am Kohlenbergwerk in Littau
mit Berechtigung zur Nachgrabung nach Steinkohlen und Mineralien in den
Wäldern von 15 Liegenschaften an öffentlicher Gant verkauft worden. Im
Kanton Luzern habe es bisher weder ein Bergwerkregal noch überhaupt
eine bergrechtliche Ordnung gegeben (HUBER, Schweiz. Privatrecht, III
S. 644), und es habe deshalb das Bergbaurecht nach der Natur der Sache
dem Grundeigentümer zugestanden (HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf
des ZGB, Heft 3, S. 346 [2. Ausgabe, II S. 3661), entgegen der falschen,
im vollendeten Widerspruch mit den Tatsachen stehenden Behauptung in der
regierungsrätlichen Botschaft zum heutigen Bergregal-Gesetz, dass das
Verfügungsrecht des Staates über die Mineralien durch die in früheren
Zeiten erteilten Konzessionen oder Patente gewahrt geblieben sei. Diese
absolute Bergfreiheit sei mit der Einführung des ZGB bundesrechtlich
festgelegt worden. Zufolge des rev. Art. 64 BV sei für eine kantonale
privatrechtliche Gesetzgebung nur noch Raum, soweit das Bundesrecht
zugunsten des kantonalen Rechtes Vorbehalte mache. Die Kompetenz, den
Bergbau in der Zukunft zivilrechtlieh zu regeln, sei aber dem kantonalen
Gesetzgeber im ZGB nirgend vorbehalten. Weder Art. 655, noch Art. 943
enthalte einen bezüglichen Hinweis. Dort,

164 Staatsrecht.

wo das kantonale Regal bestehe, werde nur der bishesi rjge Rechtszustand
geschützt und zwar nicht wegen dem Regal als solchem, sondern wegen
dem privatrechtlichen Charakter dieses öffentlichen Gutes . Denn
das Bergwerksgut gehöre unter keinen Umständen zu den öffentlichen
und herrenlosen Sachen im Sinne von Art. 664 ZGB, da es im Falle des
Staatseigentums Bestandteil des nicht hierunter fallenden Fiskalgutes
bilde und demnach stets Privateigentum, sei es fiskalisches oder
individuelles, sei (zu vergl. LEEMANN'S Kommentar, Note 7 zu Art. 664
ZGB). Das-' angefochtene Gesetz stütze sich daher zu Unrecht auf Art;
664 ZGB, und dasselbe gelte auch von Art. 5 und Scth Art. 52 ZGB ;
denn ein Vorbehalt des kantonalen Rechts dürfe nicht ex silentio
gefolgert werden, sondern müsse explicite gemacht sein : die Kantone
dürften ergänzendes Recht schaffen nur, wo ihnen die Zuständigkeit
im Bundesgesetz ausdrücklich eingeräumt sei. Das gehe mit aller
Deutlichkeit aus der Entstehungsgeschichte des ZGB hervor, indem
der Titel XXIV des Vorentwurfs, der die Bergwerke unter die Rechte an
herrenlosen und öffentlichen Sachen eingereiht und damit der kantonalen
Gesetzgebungshoheit unterstellt habe, in der Gesetzesberatung fallen
gelassen werden sei. Aus diesen Erörterungen folge :

Das angefochtene Gesetz ,verletze die in Art. 9 luz. KV zugesicherte
Unverletzlichkeit des Privateigentums. Dessen Begriff bestimme
seit 1. Januar 1912 der Art. 667 ZGB, wonach die Herrschaft des
Grundeigentümers auch nach unten soweit reiche als für ihre Ausübung ein
schutzwürdiges Interesse bestehe. Diesen Grundsatz dürften die Kantone
nicht auf Grund des sog. öffentlichen Rechts umstossen, sowenig als
etwa ein Kanton in einem Steuergesetze das Erbrecht der grosselterlichen
Parentel (Art. 459) zugunsten des staates aufheben diirfte. Es unter-liege
aber keinem Zweifel, dass das luzernische Bergregal Gesetz das volle
Eigentum an allen in § I bezeich-Uemgatorilchc Kraft des Bundesrechts. N'
26. ;65

neten Rohstoffen in allen privaten Grundstücken beanspr-uche
und dem Grundeigentümer nur den Anspruch auf Ersatz des Schadens
überlasse. Wenn das Gesetz in § 6 bezw. 59 das Exprepriationsrecht für
sich in Anspruch nehme, so berühre dies die vorliegende Frage nicht.
Expropriiert werde nicht das Erdinnere, sondern nur der zum Zwecke
der Ermöglichung der Ausbeutung benötigte Teil der Grundfläche. Und
selbst wenn die Entschädigung sich auch auf die geförderten Rohstoffe
erstrecken Würde, so müsste das Bundesgericht gemäss AS 31 I S. 645 ff
zugunsten des Rekurrenten intervenieren; den hier, wie in jenem Falle,
handle es sich um Exprepriation nicht zu einem Öffentlichen Zwecke,
sondern zur Wahrung privater d. h. fiskalischer Interessen : der Staat
wolle ein Geschäft machen, sei es durch Einführung des Regiebetriebes
(die zwar am Widerstand der Tatsachen scheitern Würde), sei es durch
entgeltliche Vergebung der Konzessionen an die Privatspekulation. Der
ganze gesetzgeberische Erlass sei im Kern ein Angriff auf das Eigentum
einzelner Grundbesitzer ; er entziehe, ohne dazu durch ein zwingendes
öffentliches Interesse veranlasst zu sein, einen Teil des privaten
Grundeigenturns dem Verkehr-, verletze also willkürlich wohlerworbene
Rechte von Privaten und damit auch die Garantie des Art. 4 BV. Es werde
speziell auf § 9 des Gesetzes mit seiner rückwirkenden Kraft verwiesen.

Eine Verletzung der durch Art. 4 luz. KV und Art. 4 BV geschützten
Rechtsgleichheit ergehe sich ferner auch aus dem letzten Absatz von
§ 1 des Gesetzes, namentlich insofern, als die Torflager vom Regal,
d. h. von der Okkupation durch den Staat, ausgenommen seien ; denn vom
Standpunkte des allgemeinen Interesses aus wäre die Monopolisierung der
Torfausbeute noch am ehesten zu rechtfertigen gewesen.

,Endlich liege, wie schon nachgewiesen, ein Eingriff in die durch Art. 64
BV gegebene Kompetenz des Bundesgesetzgehers vor. ,Angenommen selbst,
der Kanton wäre

166 Staatsrecht.

seinerzeit auf Grund von Scth Art. 52 ZGB noch befugt gewesen, in der
Bergwerksmaterie zu legiferieren, so hätte er dies doch bei Erlass des
Einführungsgesetzes tun müssen, Wie z. B. der Kanton Bern, der sein
Bergwerksgesetz vom 21. März 1853 ausdrücklich vorbehalten habe. Ein
Kanton, der es unterlassen habe, solche Ergänzungen zu treffen,
habe damit nach Scth Art. 53 zu, gunsten ,der Bundeszivilgesetzgebung
verzichtet. Der ' Art. 6 ZGB stehe dieser Auffassung nicht entgegen ;
denn abgesehen davon, dass das luzern. Gesetz darauf nicht Bezug nehme,
handle es sich hier um eine offenkundige Verletzung des eidg. Zivilrechts
(Art. 667), und] auch Art. 6 Abs. 2 treffe nicht zu... .

D. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat beantragt, der Rekurrent
sei mit allen seinen Begehren abzuweisen. Aus seiner Vernehmlassung
ist hervorzuheben : Die Frage, ob die Gewinnung von Mineralien und
Fossilien aus Bergwerken als Aneignung herrenloser, bezw. als Ausbeutung
öffentlicher oder herrenloser Sachen zu betrachten sei, werde von den
Kommentatoren des ZGB mit Recht bejaht (z. B. von WIELAND, S. 83 lit. f,
und S. 75 Abs. 2). Die Objekte des Bergbaues seien kraft ihrer Natur
öffentliche Sachen, die das ZGB auch herrenlose Sachen nenne. ,Allerdings
habe herrenlos dabei nicht die mobiliarsachenrechtliche Bedeutung der
res nullius; der Ausdruck sage vielmehr : nicht Eigentum Einzelner,
aber auch nicht Fiskalgut zur freien Verfügung des Staates, sondern
Staatseigentum anderer Art, das dem Staate nur das Recht gebe, über
seine Gegenstände unter Wahrung ihres Charakters als öffentliche Sachen
zu verfügen, ihre Aneignung und Ausbeute zu regeln. Dementsprechend
habe denn auch, wie der Rekurrent anführe, der Redaktor des Vorentwurfs
zum ZGB die Bergwerke unter dem Titel der Rechte an herrenlosen und an
öffentlichen Sachen eingereiht. , Ferner werde das Recht der Kantone,
auch n a c h dem Inkrafttreten ihrer Einführungsgesetze noch über

Derogatcrische Kraft des Buudesrechts. N° 26. 167 _

das Bergre'gal zu legiferieren, vom Rekurrenten zu Unrecht ank Grund des
Scth Art. 53 Abs. 2 ZGB bestritten. Diese Bestimmung beziehe sich nicht
auf die Rechtsgebiete, deren materielle Ordnung den Kantonen vorbehalten
sei, und wolle diesen überdies nicht eine Präklusiv-frist setzen, sondern
wenn ein Kanton in einer Sache, die einer ergänzenden Verordnung nicht
notwendig bedürfe, von seiner ,Befugnis zum Erlass einer solchen keinen
Gebrauch mache, so verbleibe es bei den Vorschriften des ZGB, allein nur
so lange, bis der Kanton von-seiner Befugnis Gebrauch mache. Demnach könne
vorliegend von einem Eingriff des Kantons Luzern in die Rechtssphäre des
Bundes nicht die Rede sein, und auch die Folgerungen des Rekurrenten
seien hinfällig Das verfassungsmässig garantierte Privateigentum sei nicht
verletzt, weil es eben nur unverletzlich sei innerhalb der Schranken des
Gesetzes. Die in § 1 Abs. 2 des Bergregalgesetzes vorgesehenen Ausnahmen
vom Regal verstiessen nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit,
weil die fraglichen Materialien nicht unter die Stoffe des eigentlichen
Bergbaues zu rechnen und deshalb auch in andern Kantonen ausgenommen seien
(zu vergl. die Einführungsgesetze von Zürich, § 148 Abs. 2; Schaffhausen,
Art. 90; Schwyz, g 201 Satz 2; Basel Stadt § 158, usw.). Endlich liege
eine Verletzung wohlerworheuer Privatrechte auch nicht in der Bestimmung,
dass die v o r dem Inkrafttreten des Gesetzes schon bestehenden Bergwerke
vom Zeitpunkte seines Inkrafttretens an ebenfalls einer Konzession
bedürften. Damit gehe der Rekurrent seines Eigentumsrechtes an den
gekauften Liegenschaften nicht verlustig, werde aber, wie in den Fällen
des Art. 6 ZGB, in der Ausübung desselben von Gesetzes wegen beschränkt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Rekursbegründung fusst, soweit sie gegen das angefochtene
Bergregal-Gesetz als Ganzes gerichtet

168 Staatsrecht. ..

ist, auf der Behauptung, der quernische Gesetzgeber habe mit dem Erlass
dieses Gesetzes in den Bereich der Bundesgesetzgebung eingegriffen. Damit
wird implicite der durch die Praxis aus Art. 2 Ueb. Best. BV abgeleitete
Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gegenüber dem
kantonalen Recht als verletzt bezeichnet. J ene Verfassungshestimmung,
nicht der vom Rekurrenten angerufene Art. 64 BV, enthält das massgebende
Individualrecht, und sie steht in Wirklichkeit ,auch in Frage, soweit
der Rekurrent sich unter Hinweis auf den bundesgesetzlichen Begriff des
Grundeigentums über Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 9 luz. KV
beschwert. Diese Rechtsgrundlage des Rekurses untersteht der freien
Kognition des Staatsgerichtshofes.

Der Rekurrent vertritt die Auffassung, nach Art. 667 ZGB werde das Recht
der Verfügung über die nutzbaren Mineralien und Fossilien des Erdinnern
vom Begriff des Grundeigentums umfasst, jenes Recht sei also privater
Natur und deshalb, mangels eines Vorbehalts im Sinne von Art. 5 ZGB, der
kantonalen Gesetzgebung entzogen. Demgegenüber hält der Regierungsrat
gemäss seiner Botschaft zum Entwurf des Bergregalgesetzes und dem ihr
entsprechenden Gesetzeseingang daran fest, dass die Objekte des Bergbaues
unter Art. 664 ZGB zu subsumieren seien, und leitet aus Art. 664 Abs. 3
in Verbindung mit Art. 5 und Scth Art. 52 ZGB die Kompetenz der Kantone
zur Regelung des fraglichen Rechtes ab.

Bei Beurteilung dieses Streitpunktes ist davon auszugehen, dass die
Regalien nach heutigem Begriff nutzbare Rechte sind, die kraft eines
Satzes des öffentlichen Rechts ausschliesslich dem Staate zustehen,
während ihr Inhalt an sich als privatrechtliche Befugnis gilt (so Gramm,
Deutsches Privatrecht, 11 S. 399, und entsprechend auch OTTO MAYER,
Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., II S. 434/35). Ein Regal in diesem
Sinne hat-der Kanton Luzern bis zum Erlass de s streitigen Gesetzes für
das Recht des Berg--

Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 26. 169 '

haues nicht in Anspruch genommen. Hiefür zeugen unmittelbar die vom
Rekurrenten aus dem 19. Jahr hundert nachgewiesenen Rechtsgeschäfte
zwischen Privatpersonen über Berechtigungen zur Ausbeutung von
Fossilien, sowie ferner die einschlägigen Ausführungen E. Hunnns
(Schweiz. Privatrecht, III S. 644 if ; Erläuterungen zum Vorentwurf eines
ZGB, Heft 3, S. 346 [2. Ausgabe, II S. 366 [SY]) und namentlich auch die
Bemerkung in der regierungsrätlichen Botschaft zum Entwurf des Berg-regal
Gesetzes, dass der Staat nach den jetzigen Gesetzen kaum berechtigt Wäre,
für den Bergbau Konzessionen und Patente vorzubehalten. Dagegen steht
der n u nmehrigen Einführung desBergregalsdurch den Kanton das im ZGB
niedergelegte Bundesrecht nicht im Wege. Allerdings umfasst die Bestimmung
in Art. 667 ZGB, wonach das Eigentum an Grund und Boden sich nach unten
auf das Erdreich erstreckt, soweit für die Ausübung des Eigentums ein
Interesse besteht , an sich auch die praktisch mögliche Ausbeutung der
mineralischen und fossilen Bodenschätze. Allein diese Bestimmung ist
dem allgemeinen Grundsatze des Art. 641 Abs. 1 untergeordnet, dass der
Eigentümer einer Sache nur in den Schranken der Rechtsordnung über
sie nach seinem Belieben verfügen kann. Dadurch erleidet der in Art. 667
prinzipiell umschriebene Verfügungsbereich des Grundeigentümers diejenigen
Einschränkungen, welche sich aus andern Bestimmungen des Gesetzbuches
ergeben. Als solche Bestimmung fällt hier Art. 664 ZGB in Betracht, der
die herrenlosen und die öffentlichen. Sachen der kantonalen Staatshoheit
überlässt (Abs. 1) und bezüglich der Aneignung des herrenlosen Landes,
sowie der Ausbeutung und des Gemeingebrauchs der öffentlichen Sachen
das kantonale Recht vorbehält (Abs. 3). Dieser Vorbehalt ermächtigt die
Kantone nicht nur zum Erlasse einschlägiger p r iv a t r e c h t li c h e
r Vorschriften im Sinne des Art. ,5 ZGB, sondern im gleichen Rahmen auch,
in spezieller Erweiterung des Art. 6

170 staatsrecht-

Abs. 1 ZGB, zu selbständiger ö fie n t lich re c h tl i c h e r Ordnung
der Materie. Zu den Sachen des Art. 664 ZGB gehören aber nach der
Idee des Bundesgesetzgehers die Objekte des Bergbaues, d. h. die Lager
nutzbarer Mineralien und Fossilien im Erdinnern. Das ergibt sich mit aller
Deutlichkeit aus der Tatsache, dass der Vorentwurf des eidg. Justizund
Polizeidepartements und auch noch der bundesr'ätliche Entwurf des ZGB
unter dem Titel Die Rechte an herrenlosen und an öffentlichen Sachen eine
privatrechtliche Regelung der Bergwerke (Art. 944-960 bezw. 940-956)
enthielten, wobei in den einleitenden allgemeinen Bestimmungen des Titels
mit der Marginale Regalität die Befugnis der Kantone, die Gewinnung von
Rohstoffen im Umfang des Bergrechtes (gleichwie die Jagd und Fischerei
und die Ausbeutung der Wasserkrafte ) als nutzbares Recht des Staates
zu erklären, ausdrücklich anerkennt war (Art. 918 hezw. 912). Denn
wenn bei der Gesetzesberatung dann der ganze Inhalt dieses Titels bis
auf die Bestimmungen des nunmehrigen Art. 664 gestrichen wurde, so ist
dies speziell mit Bezug auf das Bergwerksrecht in der Meinung geschehen,
dass es, abgesehen von der Behandlung der Bergwerke als Grundstücke im
bundesrechtlichen Sinne (Art. ,655 und 643 ZGB), auch privatrechtlich der
kantonalen Rechtsordnung überlassen bleiben solle (Stenogr. Bülletin der
Bundesversammlung 1906, S. 1007 ff., 1907, S. 91 fl; vergl. auch von den
Kommentaren zum ZGB : WIELAND, S. 83 f, litt. f und g, in Verbindung mit
S. 56, Zifl'. 4; LEEMANN, S. 140 ]141, Ziff. 29, in Verbindung mit S. 97,
Ziff. 12, sowie den ssvorstehend, unter Fakt. A in fine, angeführten
Bescheid des Schweiz. Justizund Polizeidepartements). Der Art. 664 ZGB
ist also nach seiner Entstehungsgeschichte in Berücksichtigung auch des
Art. 918 bezw. 912 der Entwürfe, der bloss deklaratorische Bedeutung
hatte (vergl. Erläuterungen, Heft 3 S. 332 [2. Ausgabe II S. 352])
dahin anszulegen, dass

Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 26. 171

die Kantone die bergmännisch ausbeutbaren Lager von Mineralien
und Fossilien (gleich wie die Objekte der Jagd und Fischerei und
die Wasserkraft-e) als öffentliche Sachen einer besondern, vom ZGB
abweichenden Regelung unterstellen können und dass das ZGB speziell
auch die kantonale Regalität mit Bezug auf sie nicht ausschliesst. Von
einem verfassungswidrigen Eingriff des luzernischen Bergregalgesetzes
als solchen in die Bundesgesetzgebung kann daher nicht die Rede sein ;
vielmehr ist es dem Kanton Luzern auch heute noch unbenommen, kraft
seiner Staatshoheit das Bergregal einzuführen. Damit erledigt sich die
aus der angeblichen Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Gesetzes
abgeleitete Beschwerde über Verletzung der Eigentumsgarantie, und zwar
sowohl, was das Gesetz als Ganzes, als auch, was die vom Eventualantrage
des Rekurrenten umfassten einzelnen Bestimmungen betrifft mit Ausnahme
der Beziehung des Gesetzes, gemäss 59, auch auf bereits im Betriebe
stehende Werke, wovon in Erwägung 3 die Rede sein wird.

2. Es bedarf keiner weiteren Ausführung, dass die Autonomie der Kantone
bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesst, hievon in
beliebigem Umfangc Gebrauch zu machen, und dass es demnach einem
Kantone freisteht, das Regal auf bestimmte Rohstoffe des Bergbaus zu
beschränken, wie der Kanton Luzern es gemäss § 1 seines Gesetzes getan
hat. Wieso dadurch, nach der Behauptung des Rekurrenten, die den Bürgern
verfassungsmässig bewährleistete Gleichheit vor dem Gesetz verletzt sein
sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen.

3. Dagegen ist die spezielle Anfechtung der Vorschrift in § 9 des
quernisehen Gesetzes, wonach dieses auch Anwendung findet auf bereits
im Betriebe stehende Werke, aus dem Gesichtspunkte der W noch besonders
zu erörtern. Hiebei fällt in Betracht, dass die Eigentumsgarantie nach
feststehender Praxis

172 Staatsrecht.

zwar durch eine formell einwandfreie Aenderung der objektiven
Rechtsordnung an sich nicht berührt wird, dass sie jedoch auch dem
kantonalen Gesetzgeber insofern ebtgegensteht, als der abstrakte Inhalt
des Eigentums in der Anwendung durch den Eigentümer konkrete Gestalt
gewonnen hat, wenn und soweit, m.a.W., ein neuer Akt der Gesetzgebung
in vom Eigentümer gemäss der bisherigen Rechtsordnung tatsächlich
bereits aussi geübte Befugnisse eingreift und dem Eigentümer insofern
den Genuss seines Rechtes schmälert oder entzieht (vergl. z. B. AS 30
I S. 66 ; BURCKHARDT, Kommentar zur BV, 2. Aufl., S. 799). Immerhin
sind auch solche Eingriffe des Staates in rechtmässig begründete, sog.
wohlerworbene Privatrechte nicht schlechthin nnstatthaft ; vielmehr ist
die Eigentumsgarantie allgemein durch einen Vorbehalt beschränkt, der aus
Gründen des öffentlichen Wohles oder Interesses die Enteignung privater
Rechtsinhaber gegen Entschädigung zulässt. So spezieli in Art. 9 luz. KV,
mit den Worten : Die Verfassung sichert die Unverletzlichkeit des
Eigentums jeder Art... 0 de r die gerechte und vorläufige Entschädigung
für die Güter, deren Abtretung das öffentliche Interesse fordern
sollte . Daraus folgt, dass ein gesetzlich eingeführt-es kantonales
Bergregal, das als nutzbares Recht des staates zweifellos öffentlichen
Interessen dient, sofort durchgreifende Geltung beanspruchen kann, und
dass daher gegen die. Bestimmung des luzernischen Gesetzes, welche auch
die Inhaber bereits betriebener Werke als konzessionspflichtig erklärt,
grundsätzlich nichts einzuwenden ist. Zu prüfen bleibt nur, wieweit
dadurch in bestehende Privatrechte dieser Bergwerksinhaber eingegrifi'en
und somit die verfassungsmässige Entschädigungspflicht des Staates
begründet wird. Nun haben solche Rechte speziell seit dem Inkrafttreten
des ZGB (welche Zeit vorliegend allein in Betracht fällt) insofern
entstehen können, als bis zum Erlass kantonaler Sonderbestimmungen über
das Eigentum an den Gegen-

Derogatorische Kraft desissundesrechts. N° 28. i 33 .

ständen des Bergbaues, wie sie Art. 664 vorbehält, gemäss Scth Art 53
Abs. 2 die allgemeinen Vorschriften des ZGB selbst massgebend sind und es
darnach dem Grundeigentümer möglich ist, Lager an Mineralien und Fossilien
im Umfange seines Grundbesitzes durch Inangriffnahme ihrer Ausbeutung
in den Bereich seines Interesses an Grund und Boden einzubeziehen und
damit seinem Eigentum im Sinne des Art. 667 zu erschliessen. Es wird
daher, soweit der Rekurrent von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat,
beim Entscheide über, das von ihm zu stellende Konzessionsgesuch hierauf
Rücksicht zu nehmen sein, und zwar im Falle der Konzessions e r t e i
l u n g sowohl bei Bemessung der VerIeihungsgebühr (g 4 des Gesetzes),
als auch bei Festsetzung der Bedingungen für den zukünftigen Erwerb
der Bergwerke durch den Staat (g 6 Abs. 2 des Gesetzes), und ähnlich
für seine Abfindung im Falle der Konzessions v e r w e i g e r u n
g. Heute, da noch kein Entscheid über das Konzessionsgesuch vorliegt,
kann hierauf aber nicht näher eingetreten werden. DieBe streitung der
vorläufig allein aktuellen gesetzmässigen Verpflichtung des Rekurrenten
zur Stellung des Konzessionsgesuchsdagegen erscheint als unbegründet,
und es ist deshalb der Rekurs auch in diesem Spezialpunkte abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.