BGE-43-III-65

64, Entscheidg. der Schuldbetreibungs und Konkurskammer. N° 12.

Tagen von dem Verwertungshegehren zu benachrichtigen habe. Diese
Benachrichtigung hat indessen bloss zu erfolgen, wenn die
Pfändungsgegenstände versteigert werden sollen, nicht aber dann,
wenn ein anderes Verwertungsverfahren eingeschlagen wird. Der Grund
dafür liegt darin, dass der Schuldner nur im Falle der Versteigerung
am Erhalt der Anzeige ein Interesse hat, nicht aber bei der Anweisung
zur Eintreibung. Denn dieser letztere Verwertungsmodus wahrt nicht
nur die Interessen der Pfändungsgläuhiger, sondern auch diejenigen des
Schuldners am besten, indem dabei die grösste Aussicht auf einen dem
Werte des Pfändungsgegenstandes entsprechenden Erlös besteht, weil bei
der Anweisung zur Eintreibung das der Zwangsversteigerung stets inhärente
aleatorische Moment entfällt.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird abgewiesen.

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___ +!--Entscheidungen der Zirilkanmers. man des sections zivilen

M

13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1917
i. S. Hypothekarkasse des Kantons Bern, Klägerin, gegen Konkursmasse
Sigrist, Beklagte.

Berechnung der nach Art. 818 Ziff. 3 ZGB die Pfandsicherheit geniessenden
drei verfallenen Jahreszinse, wenn zuerst ein Pfandverwertungsbegehren
gestellt und erst später der Konkurs eröffnet wurde.

A. Die Klägerin ist Inhaberin eines Grundpfandbriefes auf Ernst
Sigrist und hat im Konkurse des Schuldners den am 23. Dezember 1912
verfallenen Jahreszins mit 2035 Fr. 45 Cts., sowie den bezüglichen
Verzugszins mit 324 Fr. 48 Cfs. und die Betreibungskosten mit 6 Fr., als
pfandversichert angemeldet. Die Konkursverwaltung besireitet, dass diese
Beträge pfendversichert seien, indem sie die drei nach Art. 818ssZifi. 3
ZGB pfandversicherten Jahreszinse von dem Datum der Konkurseröfi-nung
(2. März 1916) an zurückbereehnet, Während die Klägerin von der Stellung
des Pfandverwertungsbegehrens (6. Juli 1914) an zurückrechnet.

Die im Pfandverwertungsverfahren eingetretene Verzögerung beruht
darauf, dass der Schuldner vom Zeitpunkte der Einreichung des
Pfandverwertungshegehrens an fast ununterbrochen Militärdienst leistete
und daher lange Zeit nicht weiter betrieben werden konnte. --

B. Durch Urteil vom 20. September 1916 hat der

AS '3 lll 1917 5

55 Entscheidungen

Appellationshof des Kantons Bern über das klägerische Rechtsbegehren :

1. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass der Klägerin v im Konkurse des
Ernst Sigrist das in Anspruch genom mene Pfandrecht für einen Betrag
von 2365 Fr. 93 Cts. zu Unrecht aberkannt worden sei;

2. Es sei die vorerwähnte Forderung von 2365 Fr. o 93 Cts. als im ersten
Range auf die Wirtschaftsbesitzung zum Bären in Gerzensee (Grundbuchblatt
N° 618) pfandversichert anzuerkennen,

erkannt :

Die Klägerin ist mit ihren Klagsbegehren abgewiesen.

C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergrifien, mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht · in Erwägung:

I. Da es sich bei dem Zins, für welchen das Pfandrecht beansprucht wird
um den vorletzten vor Stellung des Verwertungsbegehrens, dagegen um den
viertletzten vor Eröffnung des Konkurses verfallenen Jahreszins handelt,
so hängt die Entscheidung des Prozesses einzig davon ab, ob in einem
Falle; in welchem Während des Piandverwertungsverfahrensder Konkurs
ausgebrochen ist, die nach Art. 818 Ziff. 3 ZGB pfandversicherten drei
verfallenen Jahreszinse vom Datum des Pfandverwertungsbegehrens, oder
aber von demjenigen der Konkurseröfinung an rückwärts zu berechnen sind.

Die Beantwortung dieser Frage ist deshalb von nicht zu unterschätzender
praktischer Bedeutung, weil, wie gerade der vorliegende Fall zeigt,
zwischen der Stellung des Plandverwertungshegehrens und einem nachträglich
ausbrechenclen Konkurse längere Zeit verstreichen kann, in einem solchen
Falle aber das Abstellen auf den Zeitpunkt der Konkurseröflnung zur Folge
haben Würde, dass Zinse, die weniger als drei Jahre vor der Stellung
desder Zivilkammern. N° 13. 67

Piandverwertungshegehrens fällig geworden waren und also gesichert
schienen, tatsächlich doch nicht mehr gedeckt Wären. Ausser dem hier
vorliegenden Falle längern Militärdienstes, durch welchen der Schuldner
unter Berufung auf Art. 57 SchKG die Verwertung _hinausziehen . konnte,
und'abgesehen von einem allgemeinen Rechtsstillstand im Sinne des Art. 62
leg. cit., Würde jene Wir-

kung, wiewohl in weniger weitgehendem Masse, auch bei

der in Art. 295 vorgesehenen Nachlasstundung eintreten (während
dagegen eine Betreibungsstundung im Sinne der Kriegsverordnung
des Bundesrates vom 28. September 1914 nach Art. 3 der Novelle vom
23. November 1915 hier kaum in Betracht kommen wird). Namentlich aber
würde der Grundpfandgläuhiger Gefahr laufen, infolge komplizierter
oder trölerhafter Viderspruchsprozesse, mit Rücksicht auf welche
das Verwertungsverfahren sistiert werden müsste, in Verbindung mit
einem nachträglichen Konkursaushruch, der durch Kollusion zwischen
dem Schuldner und einem nachgehenden Hypothekaxoder Konkursgläubiger
(insbesondere z.B. einem solchen IV. Klasse) herbeigeführt werden könnte,
die Pfandsicherheit für solche Grundplandzinse zu verlieren, die er aus
Nachsicht gegenüber dem Schuldner und im Ver ' trauen auf Art. 818 Ziff. 3
ZGB gestundet hätte. Umgekehrt aber kann das Abstellen auf den Zeitpunkt
des VeiWertungsbegehrens bei Liegenschaften, die bis zur äus-sersten
Grenze ihres Wertes belastet sind, im Falle eines langandauernden
Verwertungsverfahrens mit nachträglich ausbiechendem Konkurse zu einer
empfindlichen Schädigung der nachgehenden Hypothekargläubiger, wie

'übrigens auch der Konkursgläubiger führen.

2. Der Wei tl a u t des Art. 818 ZGB bietet für die Beantwortung der
zu entscheidenden Frage keine Anhaltspunkte ; denn er bezieht sich
nur auf die beiden Normalfälle: Grundpfandoder Pfändungsbetreibung mit
Pfandverwertung einerseits und Konkursbetreibung mit Konkurseröfinung
andrerseits.

68 Entscheidungen

Aehnlich verhält, es sich mit der E n t s t e h u n g sg e s c h i c
h t e der zu interpretierenden Gesetzesbestimmung ; denn weder in den
Erläuterungen des Gesetzesredaktors, noch in der Expertenkommission,
noch in der Botschaft des Bundesrates, noch in den parlamentarischen
Verhandlungen ist die Frage aufgeworfen worden, wie die Pfandsicherheit
für die Hypothekarzinse dann zu bestimmen sei, wenn zunächst ein
Pfandverwertungsbegehren gestellt, nachträglich aber doch der Konkurs
eröffnet wurde. Aus der gegenüber den Entwürfen vorgenommenen Erweiterung
der 'Pfandsicherheit durch Streichung der Worte in keinem Fall für
mehr als vier Jahreszinse (Sten. Bull. 1906 S. 621, 627 u. 1359, Voten
Huber, Gottofrey und Hoffmann) ist in dieser Hinsicht bloss der Schluss
zu ziehen, dass das Abstellen auf den Zeitpunkt der Einreichung des
Pfandverwertungsbegeh' rens nicht einfach deshalb abgelehnt werden kann,
weil es 11. U. zur Anerkennung des Pfandrechts für eine grössere Anzahl
von Jahreszinsen führt. .

Art. 822 ZGB und 43 Abs. 2 Expr.-Ges. sodann enthalten lediglich den
Grundsatz, dass im Versicherungsoder Expropriationsfalle die an Stelle
der verpfändeten Sache tretende Entschädigungsforderung ebenfalls dem
Pfandrecht unterworfen ist ;. dagegen sprechen sie sich nicht darüber
aus, in welchem U m f a n g das Pfandrecht für die Zinsforderungen
besteht. Diese letztere Frage muss daher im Expropriationsoder
Versicherungsfalle nach Analogie des Art. 818 ZGB entschieden werden;
nicht aber ergibt sich umgekehrt aus Art. 822 ZGB und 43 Abs. 2
Expr.-Ges. eine Wegleitung zur Auslegung des Art. 818 ZGB.

Endlich gewährt auch der Zusammenhang, in welchem die Art. 818
und 806 ZGB zu einander stehen, keine genügenden Anhaltspunkte
zur Auslegung des Art. 818 Ziff. 3 im Falle eines nach Stellung des
Pfandverwertungsbegehrens ausgebrochenen Konkurses. Abgesehen davon, dass
die Frage, von welchem der beiden in Betracht kommen-der Zivilkammern. N°
13. 69

den Zeitpunkte an die Mietoder Pachtzinse in einem_ solchen Falle
der Pfandhaft unterliegen, vom Bundesgericht noch nicht entschieden
worden ist, fällt namentlich in Betracht, dass grundsätzlich nicht
die Auslegung des Art. 818 von derjenigen des Art. 806, sondern eher
umgekehrt die Auslegung des Art. 806 von derjenigen des Art. 818 abhängt
; denn die Frage nach dem Umfang der pfandversicherten F o r d e r u n
g ist logischerweise v o r derjenigen nach dem Umfang des P f a n d e
s zu beantwerten.

In Ermangelung anderer Anhaltspunkte muss somit gemäss Art. ] ZGB
derjenigen Lösung der Vorzug gegeben werden, für die der Richter sich
entscheiden Würde, wenn er dazu als Gesetzgeber berufen Wäre, d. h. es
sind vor allem die in Betracht kommenden schutzwürdigen Interessen der
verschiedenen Hypothekargläuhiger, sowie des Schuldners zu berücksichtigen
und nötigenfalls gegen einander abzuwägen.

3. Art. 818 ZGB bezweckt einen Ausgleich zwischen den Interessen des
vorgehenden und denjenigen des nachgehenden Grundpfandgläubigers. Jener
hat ein Interesse an der Ausdehnung des ihm zustehenden Pfandrechts auf
möglichst viele Zinse, dieser dagegen an dessen tunlichster Einschränkung
und ausserdem an einer möglichst genauen Feststellung seines Umfangs. Das
ZGB hat nun im Anschluss an die bisherigen kantonalen Rechte die
Interessen des vorgehenden Pfandgläubigers insofern berücksichtigt,
als es ihm für drei volle, zur Zeit der Konkurseröfinung oder des
Verwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und überdies für den ganzen
von da an bis zur Verwertung, also vielleicht noch mehrere Jahre laufenden
Zins, Pfandsicherheit gewährt. Die Interessen des nachgehenden Gläubigers
hat es dagegen insofern berücksichtigt, als es die dem Erstern gewährte
Sicherheit immerhin nach rückwärts limitiert.

Bei dieser Sachlage ist der Ausgleich zwischen den sich widerstreitenden
Interessen des rot-gehenden und des

70 Entscheidungen

nachgehenden Pfandgläubigers im Falle eines während des
Pfandverwertungsverfahrens ausgebrochenen Konkurses unter Berücksichtigung
desjenigen Risikos zu treffen, das jeder von ihnen dann tragen müsste,
wenn entweder nur das Pfandverwertungsverfahren eingeleitet oder aber
nur der Konkurs eröffnet worden Wäre. Nun hat auch in diesen beiden
Normaliällen der nachgehende Pfandgläubiger stets mit der Möglichkeit
zu rechnen, dass ihm infolge von Verzögerungen des Pfandverwertungsoder
Konkursverfahrens, ausser den bereits im Momente der Konkurseröfinung oder
der Stellung des Pfandverwertungsbegehrens verfallenen, noch eine Anzahl
weiterer Jahreszinse vorgehen, die bei rascher Abwicklung der Liquidation
nicht mehr aufgelaufen wären. Wird ihm also auch die Tragung desjenigen
Risikos zugemutet, das sich speziell aus der Möglichkeit eines nach Beginn
des Pfandververwertungsverfahrens ansgebrocheneu Konkurses ergibt, so
handelt es sich dabei für ihn nicht um ein wesentlich anderes Risiko als
dasjenige-, das er auch im Falle eines blossen Pfandverwertungsoder eines
blossen Konkursverfahrens zu tragen gehabt hätte. Für den vorgehenden
Pfandgläubiger dagegen würde es sich dabei um ein Risiko handeln, mit
welchem er normalerweise nicht zu rechnen braucht. Durch die Gewährung der
Pfandsicherheit für alle von der Stellung des Pfandverwertungsbegehrens
oder von der Eröffnung des Konkurses an laufenden Zinse hat das Gesetz
den vorgehenden Grundpfandgläubiger von den Folgen einer Versehleppung
des Piandverwertun gs- oder Konkursverfahrens unabhängig machen wollen
und auch tatsächlich für den Regelfall (Pfandverwertungsveri'ahren o d
er Konkurs) unab-hängig gemacht. Es würde daher eine wesentliche, vom
Gesetzgeber nicht beabsichtigte Verschlechterung seiner Lage bedeuten,
wenn ihm zugemutet würde, dasjenige Risiko zunbernehmem das sich aus
einer Verzögerung der Pfandliquidation durch Ausbruch des Konkursesder
Zivilkammem. N° 13. 71

nach bereits eröffneten Pfaudverwertungsverfahren ergibt.

In derselben Richtung, wie die Interessen ,des vorgehenden
Hypothekargläubigers, machen sich diejenigen des S c h u l d n e r
s geltend. Denn, nur wenn die Hypothekengläubiger dagegen geschützt
sind, dass ihnen *infolge nachträglichen Konkursausbruchs die durch
ein Pfandverwertungsbegehren normalerweise bereits gesicherten
Grundpfandzinseiteilweise wieder entgehen, werden sie gegenüber dem
Schuldner, der infolge von Missernten, Leerstehens von Wohnungen und
dgl. ein oder zwei Jahre lang die normalen Einkünfte aus dem Grundpfand
nicht bezieht, diejenige Nachsicht walten lassen, deren Gewährung
ihnen das ZGB durch Art. 818 Ziff. 3 erleichtern wollte. Allerdings
hat beim Vorhandensein mehrerer Hypotheken die stärkere Sicherung
der vorge-henden Grundpfandgläubiger umgekehrt eine Verminderung der
Sicherheit der nachgehenden zur Folge, was ebenfalls eine Rückwirkung
auf das Verhalten der Gläubiger zum Schuldner ausüben kann. Allein diese
Rückwirkung wird in der Regel für den Schuldner weniger nachteilig sein,
als im umgekehrten Falle, (1. h. wenn die Streitfrage zu Ungunsten des
vorgehenden Hypothekargläubigers entschieden wird. Währendnämlich in
diesem letztem Fall der vol-gehende Pfandgläubiger hinsichtlich der
infolge Konkursausbruchs nicht mehr gedeckten Jahreszinse auf eine
Kollokation in V. Klasse angewiesen wäre, verliert bei gegenteiliger
Entscheidung der nachgehende Hypothekargläubiger für den entsprechenden
Teil seiner Forderung nicht notwendig die Pfandsicherheit, sondern
diese wird bloss in einer Weise verschoben, die sein Risiko erhöht. Die
Rückwirkung auf das Verhalten des Gläubigers gegenüber dem Schuldner
wird daher bei dieser Entscheidung nicht Sowohl in grösserer strenge
bei der Eintreibung der Zinsen, als vielmehr in einer vorsichtigern
Kreditgewährung, insbesondere in der Einhaltung

12 ' Entscheidungen

einer grössern Marge zwischen dem mutmassiichen Werte des Unterpfandes
und dem zu gewahr-enden Hypothekarkredit bestehen. Dadurch aber kann
das ganze Hypothekarkreditwesen nur gehoben werden, während bei der
gegenteiligen Entscheidung, infolge deren sogar die Inhaber erstklassiger,
vergangsfreier Grundpfandrechte mit ganz niedriger Belehnungsgrenze zu
Verlust kommen könnten, ohne in der Eintreibung der Zinsen nachlässig
gewesen zu sein, eine Erschütterung des Hypothekarkre-dits befürchtet
werden müsste. '

Beim Stillschweigen des Gesetzes ist daher der erstem Lösung der Vorzug
zu geben. Wenn also zunächst ein

Piandverwertungsbegehren gestellt, nachträglich aber der '

Kon kurs eröffnet wurde, so sind, als verfallene Jahreszinse , drei
zur Zeit des Pfandverwertungsbeg e h r e n s verfallene Jahreszinse
piandversichert ; ausserdem, als laufender Zins, alle seit dem letzten
Zinstage vor dem Pfaudverwertungshegehren auflaufenden Zinse.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass unter Aufhebung des
angefochtenen Urteils die Forderung der Klägerin für Zinsen und
Betreibungskosten im Gesamtbetrag von 2365 Fr. 93 Cts. als im I. Range
auf der Wirtschaftsbesitzung zum Bären in Gerzensee lastende
pfandversicherte Forderung erklärt wird. der Zivilkammem. N° 14. 73

14. Arr da 19. 2° Soctîon civile da 7 février 1917 dans la cause Baie
contre Bueche.

Action révocatoire; qualité pour l'intenter. Vente immobiliére destinée
à permettre le paiement par compensation d'une dette du vendeur; vente
mobiliere simulée; revocation de l'opération dans son ensemble.

En date du 28 avril 1908, Adolphe Bueche, menuisier à Court, qui était
l'objet de nombreuses poursaites, a vendu tous les biens composant son
actif à Joseph Rais, seit les immeubles pour le prix de 30 000 fr. et
les meubles, provisions, outils, machines, mobilier etc., pour le prix
de 4370 fr. En ce qui con cerne le prix des immeubles, il était stipulé
que Rais reprenait les hypothèques d'un montant de 24 000 fr. environ
et que le solde se trouvait payé par compensation avec une somme égale
due par Bueche à l'acquéreur pour marchandises fournies. Quant au prix
des meubles, le vendeur en donnait quittance, l'acquéreur s'engageant
à payer les saisies frappant les meubles vendus et à verser le solde à
Antoine Gunziger en remboursement de préts faits à Bueche.

Le 13 juin 1908 la femme d'Adolphe Bueche a obtenu sa séparation de biens
et le 15 aoüt elle a conclu avec Rais un contrat de hail aux termes duquel
Rais lui remettait à ferme moyennant 1800 fr. par an tous les hiens,
meubles et immeuhles qui auraient fait l'objet de la vente du 28 avril.

En date du 3 octobre 1908, la faillite d'Adolphe Bueche a été prononcée en
application de l'art. 190 LP par le motif que le débiteur s'est dessaisi
de tous ses biens pour les soustraire à l'action de ses créanciers. Il a
été pris inventaire des biens mobiliers du iailli, qui a déclaré qu'ils
appartenaient tous à des tiers, soit la plupart à Joseph Rais. si .

En application dessl'art. 230 LP la liquidation de la faillite Bueche
a été suspendue le 19 juillet 1910; mais

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 57 - 1 Für einen Schuldner, der sich im Militär-, Zivil- oder Schutzdienst befindet, besteht während der Dauer des Dienstes Rechtsstillstand.101
¹	Für einen Schuldner, der sich im Militär-, Zivil- oder Schutzdienst befindet, besteht während der Dauer des Dienstes Rechtsstillstand.101
²	Hat der Schuldner vor der Entlassung oder Beurlaubung mindestens 30 Tage ohne wesentlichen Unterbruch Dienst geleistet, so besteht der Rechtsstillstand auch noch während der zwei auf die Entlassung oder Beurlaubung folgenden Wochen.
³	Für periodische familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge kann der Schuldner auch während des Rechtsstillstandes betrieben werden.102
⁴	Schuldner, die aufgrund eines Arbeitsverhältnisses zum Bund oder zum Kanton Militär- oder Schutzdienst leisten, geniessen keinen Rechtsstillstand.103