292 Entscheidungen der' Schuldbetreibnngs--

aux autres créanciers cessionnaires et à la masse (cf. JAEGER, art. 260
note 3 litt. e, p. 258 et suiv.). Le créancier cessionnaire étant un
simple mandataire muni de pouvoirs pour faire le procès à son profit,
mais à ses risqu es et périls et avec l'obligation de rendre compte,
il est indifferent au tiers défendeur par qui il est attaqué.

D'autre part, la cession de la prétention par la masse suppose, à la
vérité, que la procédure de kaillite seit pendante. Si la faillite est
révoquée ou suspendue, la cession ne peut avoir lieu, et dans le cas où
elleest déjà intervenue, elle n'a plus d'efi'et (cf. RO ed. spéc. 10. N°
8, p. 32 * ; JAEGER, art. 260 note 3 litt. h, p. 259). Mais il ne s'agit
pas là d'un empèchement ou d'une nullité d'ordre public ; il faut admettre
que la cession peut etre sanctionnée après coup. '

Tel a été le cas en l'espèce. La cession a été maintenue, et par lettre
du 4 janvier 1917 adressée à l'office, les époux Brügger en ont reconnu,
implicitement du moins, la validité : Moyennant l'acceptation de deux
conditions, dame Brügger déclarait renoncer à la propriété du Cheval
litigieux et consentir à ce qu'il fùt considéré comme renti-ant dans
la masse et réalisé comme tel. Or l'objet du procès intenté par les
créanciers cessionnaires, c'était précisément de faire rentrer dans
la masse l'objet iitigieux. Cette declaration du 4 janvier 3 dom:
vaxioé la cession et mis fin au procès. En effet, la première condition
posée -liquidation sommaire de la faillite a été remplie : Le juge de la
faillite a ordonné cette liquidation le 9 janvier 1917 et & fait publics
la reprise de la procédure de faillite. Quant à la deuxième condition
réalisation du cheval par l'office _ ce sont les époux Brügger, en tout
eas dame Brügger qui a vendu le cheval elle-meme ; c'est donc elle qui a
empéché la réalisation par l'office ; dès lors elle ne peut-ee prévaloir
du fait que la seeonde condition n'aurait pas eté

remplie .

* Ed. gén. 33 I N° 34..md Konkurskammer. N° 62. 293"

3. -. Enfin, la plainte des époux Brügger était en tout cas "tardive. Les
recourants ont eu connaissance de la cession en juin 1916 par l'ouverture
de l'action que les eréanciers oessionnaires ont intentée à dame
Brügger. Les époux Brügger n'ont pas porte plainte dans les dix jours,
ils n'ont reeouru contre la cession que le 27 septembre · si 1917,
soit tardivement. ' '

Par ces motifs,

la Chambre des poursuites et des faillites prononce:

Le recours est écarté.

62. ,met du 24 novembre 1917 dans la cause Gerber.

__Continuation de la poursuite: Conditions dela

saisie definitive. Ouverture du délai pour intenter l'action en liberation
de dette; decision judiciaire de mainlevée provisoire nécessaire ;
convention des parties exclue. Portée d'un jugement déclarant l'action
en liberation de dette prématurée.

A.Dans une poursuite n° 17168 dirigée par le notaire Hugo Gerber, à
Thoune, contre le notaire Schaffter, à Moutier, le créancier a requis
le 15 aoùt 1917 la vente des immeubles saisis. Le 17 aoùt, le préposé
à l'office des poursuites de Moutier répondit négativement, attendu que
la saisie provisoire n'était pas encore devenue definitive.

Gerber a porte plainte à l'autorité bernoise de surveillance en alléguant
: Il ademandé la mainlevée de l'opposition formèe par le débiteur contre
la poursuite n° 17168. Le 24 novembre 1915, le débiteur & acquiescé
aux conclusions de la demande de mainlevée avant qu'un jugement soit
intervenu, en se réservant toutefois le droit d'intenter une action en
liberation de dette. Le créancier ayant requis la saisi'e, l'officeprocéda
en décembre 1915

294 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

à une saisie provisoire. Le 11 décembre le débiteur ouvrit l'action en
liberation de dette. Cette action a été rejetée dans le sens des motii's
par arrèt de la Cour d'appel bernoise, rendu le 21 juin 1917. Il n'en
reste pas moins que la saisie provisoire est devenue definitive par le
rejet de l'action en liberation de dette. Aucun obstacle ne s'opposant
à la continuation de la poursuite, le préposé doit donner suite à la
réqjuisition de vente.

B. L'autorité de surveillance a écarté la plainte par décision du 17
octobre 1917 motivée comme suit : L'arrèt du 21 juin 1917 de la Cour
d'appel ne constate pas l'existence materielle de la créance ; il n'y
a pas eu rejet proprement dit de l'action en liberation de dette ; le
demandeur a été débouté de ses eonclusions parce que son action était
prématurée, la mainlevée provisoire d'opposition n'étant alors pas
encore terminée par un jugement passe en force... ou par un acquicscement
equivalant à un pareil jugement. Les effets de l'arrét sont donc les
mémes que si la Cour n'était pas entrée en matière. La saisie n'étant
ainsi pas encore devenue definitive lorsque le plaignant a requis la
vente, le refus du préposé est justifié.

C. Gerber a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette
décision qui lui a été communiquée le 12. novembre 1917. Il reprend les
conclusions de sa plainte.

Statuant Sur ces faits et considérant e n. d r o i t :

La demande de réalisation du créancier suppose une saisie definitive
(art. 118

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 118 - Non possono chiederla invece i creditori che ottennero soltanto un pignoramento provvisorio. Contro di loro non decorrono frattanto i termini dell'articolo 116.

LP). La saisie n'est definitive que dans le eas où il n'y a
pas eu d'opposition ou lorsque l'opposition a été levée définitivement ou
encore, dans l'éventualité d'une mainlevée provisoire, lorsque l'action en
liberation de dette n'a pas été intentée en temps utile on a été écartée
(cf. JAEGER, art. 83 note 5 ; art. 82 note 6).

L'action en liberation de dette suppose, d'autre part, que la mainlevée
provisoire a été accordée. O_rsi, en l'espèce,' und-Kankurskammer. N°
62 295

la cour d'appel n'est pas entrée en matière sur l'action en liberation
de dette par le motif que cette action était prématurée, l'existence de
]a mainlevée provisoire n'étant pas établie.

On pourrait, à la Vérité, se demander si le juge n'aurait pas dù
accorder la mainlevée vu l'acquiescement du debiteur, donné le 24
novembre 1915. Mais il incomhait au créaneier de provo quer une pareille
decision. 11 ne l'a pas fait. Le juge saisi de la demande en liberation
de dette a eu dès lors raison de considérer qu'il n'était pas en présence
d'une mainlevée méme provisoire et que, par conséq'uent, l'action était
prématurée. '

Il est, en effet, inadmissible que les parties decident elles-mémes
si une mainlevée provisoire ou definitive doit etre accordée au
créancier. Le débiteur qui a fait Opposition à la poursuite ne peut plus
lui donner libre cours qu'en retirant son Opposition. Et de meme qu'une
Opposition ne peut étre conditionnelle, de méme n'est il pas admissible
de subordonner le retrait de l'Opposition à la rèserve d'introduire
l'action en liberation de dette. C'est uniquement une décision judiciaire
constatant l'existence des conditions de la mainlevée provisoire qui peut
d'une facon certaine donner ouverture au délai pour intenter l'action en
liberation de dette. Il est exclu que les parties fixent elles-mèmes le
point de départ de ce délai, qui est d'une importance essentielle pour
le cours et la durée de toute la poursuite.

Au surplus, déjà le fait que le juge saisi de l'action en liberation de
dette n'a statuè sur cette demande ni au point de vue forme] ni en celui
du fond, suffit a lui seul à justisier le refus du préposé de procéder
à la réalisation. En effet on ne peut parler d'une saisie definitive
que dans le cas oü l'action en liberation de dette a été ecartée comme
malfondée ou bien comme tardive ou entachée d'un Vice de forme, mais il ne
saurait ètre question d'une saisie définitive lorsque, comme en l'espèce,
le juge n'est entre en matière sur la cause ni au point de vue forme]
ni au pomt

296 Entscheidungen der Schuldhetreibungs--

de vue du fond et qu'il s'est berné à déclarer l'action prématurée. s '
' '

Par ces motifs, _ la Chambre des Poursuites et des Faillites p r o n o
n c e :

Le recours est écarté.

63. Entscheid vom 5. Dezember 191? i. S. Frei.

Nichtigkeit einer gegen die. Erben ..... o durchgeführten Betreibung ')

A. Die Rekursgegncr August Scheck in Rebstein, Fritz Scheck in
Genf, Adolf, Paul und Lili Scheck in Diepcldsau, Auguste Scheck in
St. Margrethen, Alois, Anton und Max Scheck in Diepoldsau sind zusammen
mit ihrer Mutter Frau Genoveva Scheck in Diepoldsau die Erben des
August Scheck, der vor seinem Tode in Diepoldsau gewohnt hatte. Alois,
Anton und Max Scheck sind noch minderjährig. Eine Erbteilung hat nicht
stattgefunden. Der Rekurrent Johannes Frei, Maurermeister in Diepoldsau,
stellte am 19. März 1917 beim Betreibungsamt Diepcldsau das Begehren
um Einleitung einer ordentlichen Be'rreibung gegen die , Erben Scheck,
Brauerei, Diepoldsau, vertreten durch Genoveva Scheck zum Freihof,
Diepoldsau . Auf einer Beilage zum Betreibungsbegehren waren die Namen
der einzelnen Erben angegeben. Der Zahlungsbefehl wurde am 20. März der
Witwe Scheck zugestellt. Am 21. April 1917 pfändete das Betreibungsamt
in der Betreibung (Nr. 81) eine Reihe von Gegenständen, die zum Nachlass
gehören. Adolf Scheck war bei der Pfändung anwesend. In der Feige ordnete
das Betreibungsamt sodann auf Begehren des Rekurrenten die Verwertung
an und zwar auf den 25. September 1917.und Konkurskammer. N° 63. . 297

Über Witwe Scheck war unterdessen der Konkurs eröffnet werden. .

B. Am 13. September 1917 erhob das Waisenamt Diepoldsau namens der
minderjährigen Kinder Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei als
nichtig zu erklären.

Die volljährigen Söhne und Töchter schlossen sich am 21. September dieser
Beschwerde an, indem sie den gleichen Antrag stellten.

Das Waisenamt machte geltend : Der Rekurrent habe für seine Forderung
ein Pfandrecht an einer Liegenschaft. Er könne daher nur die Betreibung
auf Pfandverwertung durchführen. Die Frist zur Beschwerde wegen der
Betreibungsart sei noch nicht abgelaufen, weil die Witwe Scheck infolge
des Konkurses ausgeschieden sei und die Betreibung nur noch gegen die neun
übrigen Erben gehe. Frau Scheck habe stets und so auch in der Betreibung
die Erbschaft vertreten, dabei eigenmächtig gehandelt und hauptsächlich
die minderjährigen Kinder über die Betreibung nicht orientiert. Sie habe
Abschlagszahlungen leisten wollen und sogar die Konkurseröffnung über die
Erbmasse beantragt. Weder die minderjährigen Kinder noch das Waisenamt
hätten daher bisher die erforderlichen Schritte zur Wahrung ihrer
Interessen tun können. Die Betreibung sei aber auch deshalb unzulässig,
Weil die Fortsetzung nur gegenüber den Kindern Scheck verlangt werde und
daher nicht bestimmte Nachlassgegenstände, sondern bloss die Erbteile
gepfändet und verwertet werden können. Der Rekurrent habe nicht etwa
die Erbmasse betrieben, da er in seinem Betreibungsbegehren nicht diese
oder die EUR Erbschaft oder Hinterlassenschalt , sondern die einzelnen
Erben als Schuldner bezeichnet habe.

Die volljährigen Rekursgegner bezeichneten die für ihre minderjährigen
Geschwister eingereichte Eingabe in Beziehung auf die Sachdarstellung
als integrierenden Bestandteil ihrer Beschwerde und führten im übrigen