BGE-43-II-606

606 ' Sachenrecht. N° su.

80. Urteil der II. Zivilsbteilung' vom 10. Oktober 1917
i. S. Schweizerische Volksbank, Belagte gegen Müller, Kläger.

Art. 841 ZGB. Geltendmachung des Vorrechtes des
Bauhand-werkerpfandgläubigers, auch wenn der Bauherr nicht ausgepfändet
oder der Konkurs gegen ihn nicht durchgeführt ist, gegenüber dem
Inhaber eines Faustpfandrechtes an einem auf der Liegenschaft
errichteten Inhaberschuldbriet. -Bedeutung des Abs. 3 von Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.

ZGB. -Voraussetzungen für die Ersatzforderung gegenüber einem Gläubiger,
dem das Pfandrecht für einen Bankredit gewährt worden ist.

A. si Die als Bauspekulantin bekannte, wenig kapitallcräitige
Kollektivgesellschaft Stärkle & Schmid liess in den Jahren 1913 und
1914 auf den von ihr erworbenen Parzellen 1684 und 1685 in Straubenzell,
deren Ankaufspreis gegen 7000 Fr betrug, zwei Wohnhäuser erstellen.

Die Erdund Maurerarbeiten im Fakturawert von·

35,512 F r. 50 Cts. wurden von der Kollektivgesellschal't Müller &
Meyer, deren Rechtsnachfolger der Kläger ist, ausgeführt; eine Anzahl
anderer Arbeiten von Stärkle & Schmid selbst ; andere endlich von
Drittpersonen. Als die Häuser im November 1913 im Rohbau erstellt
waren, eröffnete die Beklagte der Firma Stärkle & Schmid, welche ihr
seit längerer Zeit bekannt war und gegen welche sie bereits zweimal auf
dem Betreibungswege hatte vorgehen müssen, gegen Verpfändung zweier zu
diesem Zwecke errichtete-r Inhaberschuldbriefe I. Ranges von zusammen
70,000 Fr. einen Baukredit in derselben Höhe. Im Februar und Juni
1 914 gewährte sie ihr gegen Verpfändung weiterer Zu diesem Zwecke
errichteter Inhaberschuldbriefe II. bis V. Ranges, noch 32,500 Fr. Am
29. November 1913 liess die Beklagte dem Kläger infolge einer Anweisung
der Firma stärkle & Schmid auf Rechnung seines Guthabens für dic von ihm
ausgeführten Erdund Maurerarbeiten 27,500 Fr. auszahlen. Davon gab der
Kläger der Firma Stilrklo & Schmid 12,000 Fr. zurück ; weitere 1500 Fr.

-,: kk k...siw. -

Sachenrecht. N° SO. 607

verwendete er zur Deckung eines Darlehens, das er der genannten Firma
schon früher gewährt hatte, Während der Rest von 14,000 Fr. der Firma
Stärkle & Schmid als Zahlung an die Verklohniorderung des Klägers
gutgeschrieben wurde. Am 27. Juni liess der Kläger zur Sicherung
seines .Restguthabens Bauhandwerkerpfandr'echie eintragen und zwar
auf Kat. Nr. 1684 ein solches im Betrage von 20,000 Fr. mit, 62,500
Fr. Vorgang und auf. Kat Nr. 1685 ein solches im Betrage von 10,000
Fr. mit 60,000 Fr. Vorgangim August 1915 wurde sowohl über Stärkle &
Schmid als auch über Stärkle persönlich dei Konkms eiòffnet. Dei Kläger
wurde in beiden Konkuisen rechtskräftig kollozicit fin; Fr· 13,543
09 mit Bauhandwerkerpfandreolit . _ auf Kat. Nr. 1684 und 9,135 12:
mit Bauhandwerkerpîandrecht auf Kat. Nr. 1685,

zusammen Fr. 22,678 21. Bei der konkursrechtlichen Versteigerung
wurden die beiden Liegenschaften wie folgt zugeschlagen' : Nr. 1684 für
Fr. 57,600 1685 49,600

zusammen Fr. 107,200, welcher Betrag zum grössten Teil der Beklagten
ausbezahlt wurde. Der Kläger erlitt einen Pfandausfall von 22,678 Fr. 21
Cts. (gleich dem vollen Betrag seiner kollezierten Forderung). Mit
der vorliegenden Klage verlangt cr. gestützt auf Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
ZGB, Ersatz
dieses Betrages.

i. Durch Urteil vom 2. Mai 1917 hat das Kantonsgcricht St. Gallen die
Beklagte zur Zahlung von 8012 Fr. 15 (Its. nebst 5 % Zins seit -19. Mai
1916 an den Kläger verurteilt, mit der Begründung, dass die objektiven
und subjektiven Voraussetzungen des Art. 841 Pfandausfall clestlägers
im eingeklagten Betrage und Erken11-_ barkeit der'lSchädigung für die
Beklagte erfüllt seien,

608 Sachenrecht N° 80.

und dass daher die Beklagte dem Kläger denjenigen Tei! seines
Pfandausfalls zu ersetzen habe, der sich ergebe, wenn von seiner
ursprünglichen Bauforderung (35, 512 Fr. là, Cts.) der Betrag abgezogen
werde, der dem Kläger s .Zt. aus dem Baukredit ausgezahlt worden sei
(27,500 Fr.) . Der Kläger habe daher noch 8012 Fr. 15 Cts. von der
Beklagten zu fordern.

C. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Zu ersetzen ist nach dem Wortlaut des Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
ZGB der bei der
Pfandyerwertung entstehende Ausfall. Daraus ergibt sich, dass die
in der angeführten Gesetzeshestimmung vorgesehene Ersatzklage weder
eine Auspfändung des Bauherrn, noch die Durchführung einer gegen
ihn zu richtenden Konkurshetreibung voraussetzt, sondern schon dann
angestrengt werden kann, wenn ein Bauhandwerker bei der Geltendmachung
seines gesetzlichen P f a n d r e c h t e s einen Ausfall erleidet. In
dem Masse, wie er (auf Grund des Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
ZGB) von dem Inhaber
eines vol-gehenden Pfandrechts aus dem den Bedenwert übersteigenden
Verwertungsanteil befriedigt wird, geht nach Analogie des in Art. 110
Ziff. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 110 - Le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier:
OR aufgestellten Grundsatzes seine persönliche Forderung gegen
den Bauherrn auf jenen über.

Bei einer andern Auslegung des Art. 841
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
ZGB, zu welcher a priori die
Ausdrücke Forderungen und Verlust Anlass geben könnten, würde die
Gefahr einer Verschlechterung der finanziellen Lage des vor-gehenden
Pfandgläuhigers nach stattgefundener Pfandverwertung dem Bauhandwerker
aufgebürdet, was der Absicht des Gesetzgebers u. a. deshalb
nicht entsprechen kann, weil dadurch unlautere Machenschaften
(z. B. Verschiebung

Sachenrecht. N° 80. 609

eines insolventen Grundpfandgläubigers) begünstigt werden könnten.

Der Antrag der Beklagten auf Abweisung der Klage zur Zeit (weil noch
nicht feststehe, ob der Kläger im Konkurs der Firma Stärkle & Schmid
einen Verlust erleiden werde} ist somit unbegründet.

2, Unbegründet ist auch die von der Beklagten crhobene Einrede der
mangelnden Passivlegitimaticn, die sie damit begründet, dass sie
nicht vorgehende Grundpfandgläuhigerin 1m Sinne des Art. 844
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 844 - 1 Le propriétaire qui n'est pas personnellement tenu est soumis aux règles applicables en matière d'hypothèques.
ZGB,
sondern nur Faustpfandgläuhigerin an einem vor-gehenden Grundpfandtitel
sei. Art. 841 ZBG lässt den vorgehenden Pfandgläubiger ss den Handwerkern
gegenüber haften, weil er in schuldhafter Weise dabei mitgewirkt hat, das
Baugrundstück zum Nachteile der Bauhandwerker zu belasten. Der gesetzliche
Grund dieser Haftung trifft, sofern die übrigen Voraussetzungen des
Art. 841 gegeben sind, auch dem Beklagten gegenüber m, der sich vom
Eigentümer des Baugrundstückes einen als Inhaberschuldbrief errichteten
Grundpfandtitel zu Faustpfand übergeben liess. In diesem Falle trat
der Nachteil für die Bauhandwerker nicht schon mit der E r ri (: h t
u 11 g des Inhaberschuldbriefes ein, weil nach Art. 815
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 815 - Lorsqu'un droit de gage a été constitué en rang postérieur et qu'il n'en existe pas d'autre qui le prime, ou que le débiteur n'a pas disposé d'un titre de gage antérieur, ou que la créance antérieure n'atteint pas le montant inscrit, le prix de l'immeuble est en cas de réalisation attribué aux créanciers garantis, selon leur rang et sans égard aux cases libres.
ZGB der noch
nicht begebene Inhaberschuldbriei bei der Verwertung des Unterpfandes
hätte gelöscht werden müssen, sondern erst mit der B e ge b u n g des
Titels an die Beklagte, weil erst damit ein Anspruch der letzteren
auf Befriedigung aus dem Baugrundstücke geschaffen wurde, der die
Befriedigung der nachgehenden Bauhandwerker verhindert hat. Bei dieser
die Schädigung der Handwerker bewirkenden Handlung hat aber die Beklagte
durch die Entgegennahme des Schuldbrieies aus Faustpfand mitgewirkt.
Die gegenteilige Auslegung würde zu dem Ergebnisse führen, dass der
Schutz, den das Gesetz bezweckt, einfach dadurch vereitelt werden könnte,
dass der Bauunternehmer die Pfandrechte auf das Baugrundstück als

610 , Sachenrecht. N° 80.

Inhaherschuldhriefe bestellte und diese nachher an Dritte verpfändete. Mit
Unrecht beruft. sich die Beklagte für ihre Auffassung auf Art. 841 Abs. 2,
woraus sie herleiten will, * dass der Kläger nur den Unternehmer, der
den Schuldbrief veräussert habe, nicht aber die'Beklagte als Erwerberin
des schuldbrieies belangen könne. Der Fall des Art.841 Abs. 2 liegt gar
nicht vor, denn die Beklagte befindet sich nicht in der Stellung ,des
Dritten, der einen auf dem Baugrundstücke haftenden Schuldbriei von
einem vorgehenden Pfandgläubiger erworben hat.

Auch Art. 841 Abs. 3 steht dem Schutze der Klage nicht
entgegen. Allerdings wird hier dem Handwerker ein Mittel gegeben, um die
Errichtung von vorgehenden Schuldbriefen oder Gülten zu verhindern. Daraus
kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Handwerker, der von
diesem Mittel keinen Gebrauch macht, der also den Beginn des Werkes nicht
vormerken lässt, den ihm in Abs. 1 gegebenen Anspruch auf Anfechtung des
durch einen schuldbriei oder eine Gült begründeten Pfandrechtes überhaupt
nicht geltend machen könnte. Abs. Z enthält keine Einschränkung des in
Abs. 1 aufgestellten Grundsatzes Er bezieht sichnur auf den in Abs. 2
geregelten Fall, dass der Pfandgläubiger, in dessen Gunsten das Pfandrecht
errichtet wurde und dem gegenüber es anfechtbar wäre, den Schuldbrief an
einen gutgläubigen Dritten veräussert, dem gegenüber die Anfechtung des
Handwerkers mit Rücksicht auf die Art. 865
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 865 - 1 Lorsqu'un titre est perdu ou qu'il a été détruit sans intention d'éteindre la dette, le créancier peut requérir du juge qu'il en prononce l'annulation et en exige le paiement ou, si la créance n'est pas encore exigible, qu'il délivre un nouveau titre.
und 866
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 865 - 1 Lorsqu'un titre est perdu ou qu'il a été détruit sans intention d'éteindre la dette, le créancier peut requérir du juge qu'il en prononce l'annulation et en exige le paiement ou, si la créance n'est pas encore exigible, qu'il délivre un nouveau titre.
ZGB nicht durchdringen
könnte. Für diesen Fall erklärt Abs. 2 den den Pfandtitel veräussernden
Pfandgläubiger dem Handwerker gegenüber für den entstandenen Schaden
haftbar. Weil aber dieser in Abs. 2 gebotene Schutz für den Handwerker
unwirksam ist, falls der Veräussernde Pfandgläubiger zahlungsuni'ähig
wäre, gibt Abs. 3 dem Handwerker ein Mittel, um dieses. Risiko abzuwenden,
indem er durch die Eintragung des Beginnes des Werkes im Grundbuche
die Errichtung weiterer Schuldbriefe und Gülten und damit die Gefahr,
dass diese in die Hände gut-Saehenreeht. N° 80. 611

glaubiger Dritter gelangen, verhindern kann. Die Auslegung, dass durch
Abs. 3 überhaupt die Anfechtung von in Form von Schuldbriefen und Gülten
errichteten Pfandtiteln habe ausgeschlossen werden wollen, ist mit
der Fassung des Art. 841 schlechterdings unvereinbai. Dazu kommt, dass
die Handwerker praktisch oft gar nicht in der Lage sind, von dem ihnen
von Art. 841 Abs. 3 gewährten Schutzmittel in wirksamer Weise Gebrauch
zu machen ; das trifft insbesondere gegenüber solchen Handwerkern zu,
die ihre Arbeiten erst im letzten Stadium zu beginnen haben.

3. Der bei der Pfandverwertung für den Bauhandwerker entstehende Ausfall
ist nach dem Wortlaute des Art. 841 aus dem den Bodenwert übersteigenden
VerWertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger nur zu ersetzen, sofern
(d. h. insoweit als) das Grundstück durch ihre Pfandrechte zum Nachteile
der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist . Das Pfandrecht fiilit
nur dahin, d. h. der Pfandgläubiger hat den an Stelle des Pfandrechtes
erhaltenen Erlös nur herauszugeben soweit das Pfandrecht in anfeohtbarer
Weise, erkennbar zum Nachteile der Handwerker auf das Grundstück gelegt
wurde. Der Kläger kann sich daher mit seiner Klage aus Art. 841 nicht
besser stellen, als wenn die Beklagte den Baukredit, für den ihr ein
Pfandrecht verschafft wurde, so verwendet hätte, dass ein Anfechtungsgrund
nicht vorläge. Nur soweit der Kläger nicht das erhält, worauf er ohne
die anfechtbare Belastung des Baugrundstückes Anspruch hätte, kann er
aus dem Verwertungserlös der Beklagten Befriedigung verlangen. Nun beruht
der besondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen gewährt, auf dem
Gedanken, dass der Mehrwert, den die Handwerker durch ihre Verwendungen
auf das Baugrundstück geschafien haben, nicht auf Grund eines vorgehenden
Pfandrechtes von einem Grundpiandgläubiger vorweggenommen werden kann,
sondern den Handwerkern als gemeinsames Pfand dienen soll. Erhält
der Kläger

632 Sachenrecht. N° 80.

im vorliegenden Falle von dem nach Abzug des Bauplatzwertes verbleibenden
Verwertungserlöse den Anteil, der auf seine Bauiorderung, d. h. den durch
seine Verwen* dungen geschaffenen Mehrwert entfällt, so kann er das zu
Gunsten der Beklagten errichtete Grundpfandrecht nicht anfechten Nach
Art. 841 kann nicht beanstandet werden, dass die Beklagte aus dem von ihr
dem Unternehmer gewährten Baukredite andere Handwerker und Lieferanten
bezahlt hat und sich hiefür ein Pfandreeht hat bestellen lassen. Denn auch
diese haben durch ihre Arbeiten und Lieferungen den im Verwertungserlöse
steckenden Mehrwert schaffen helfen. Eine Benachteiligung des Klägers
kann nur darin liegen, dass die Beklagte andere Forderungen als solche
von Handwerkern, die Banwert schaffen, bezahlt hat oder unter solchen
Handwerkern einzelne andere vor dem Kläger bevorzugte, während ihr die
Gefahr, dass die Forderung des Klägers dadurch ihre Deckung verliert,
erkennbar ist. Daraus folgt, dass die Bauhandwerker jedenfalls kein Recht
auf Ersatz desjenigen Ausfalles haben, der ihnen auch erwachsen wäre,
wenn das gegen Errichtung des vorgehenden Grundpfandreehtes über de. n
Bodenwert hinaus aufgenommene Baugeld in vollem Umfange zur Befriedigung
derjenigen verwendet wurde, die den Mehrwert geschaffen haben. '

Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht der Beklagten den von ihr anerbotenen
Beweis nicht abgenommen, dass der ganze von ihr gewährte Baukredit zur
Bezahlung von Forderungen verwendet werden sei, die auf die Erstellung der
Baute Bezug haben. Die Akten sind daher an die Vorinstanz zurückzuweisen,
um festzustellen, ob und eventuell in welchem Umfange aus dem Baukredite
Bauforderungen beglichen wurden ; auf dieser Grundlage wird dann im
Sinne der Erwägungen zu prüfen sein, ob der Kläger mit den ihm bereits
ausbezahlten 27,500 Fr. den Teil des Mehrwertes erhalten hat, auf den er
nach Massgabe seiner Bauforderung Anspruch gehabt hätte.Sachenrecht. N°
si. * si .. 613

Es bedarf daher vor allem der Feststellung der bestrittenen Tatsache,
ob aus dem Baukredtit a nde re Forderungen als solche der Bauhandwerker
bezahlt werden sind. Sollte aber der Baukredit auch ausschliesslich
zur Bezahlung von Bauhandwerkern verwendet werden sein, so ist von
der Vorinstanz weiter zu untersuchen, oh dabei einzelne Bauhandwerker
bevorzugt wurden trotz der Erkennbarkeit, dass imv Zeitpunkt dieser
Bevorzugung der einen noch andere unbezahlte Bauhandwerkerforderungen
bestehen, bei denen die Gefahr eines Deckungsausi'alles für die Beklagte
erkennbar war.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Mai 1917 aufgehoben und die Sache im
Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen wird.

81. Arrèt de le II° section civile da 17 octobre 1917 dans la cause
Labourey contre Held & Cie et Veuve Perrin.

Art. 933 CC. Acquisition de choses conii ées. Ne peut invoquer sa bonne
foi celui qui achète à vil 1:ri x des marchandises à un commissionnaire
sans s'assurer que le vendeur est, en droit de conclure im pareil marché.

A. Joseph Tacchi, gérant du cinématographe Apollo à La Chaux de-Fonds,
s'est aussi occupé de placer des montres. Dans le couraut de 193.5,
plusieurs maisons de La Chaux de-Fonds, entre autres Held & Cle et Veuve
de Victor Perrin, confierent à Tacchiun certain nombre de montres que
celui-ci devait vendre comme commissionnaire. .

Tacchi vendit plusieurs de ces uiontres à Vital La-