BGE-43-II-557

556 Eamiiienrecht. N° 73.

ausländischen Erfüllungsortes anzuwenden wäre, der schweizer Richter doch
die Anwendung einer 2. B. den Wucher befördernden oder die wirtschaftliche
Existenz einer Person vernichtenden Norm des ausländischen Rechts
(z. B. Konkurrenzverbot) verweigern kann. Und zwar ist die Berufung auf
den inländischen ordre public auch gegenüber einer auf Staatsvertrag
beruhenden Anwendung frernden Rechts zulässig, wenn es sich um allgemeine
Staatsvertragsnormen handelt, denen gegenüber im Einzelfall eine Berufung
aut das öffentliche Wohl als Ausnahme gerechtfertigt ist. Wenn aber, wie
hier, der Staatsvertrag selber in einem besonders genannten Einzelfall
die Anwendung des ausländischen Rechts ausdrücklich verlangt, so wird
dadurch der schweizerische ordre public einschränkend vmschrieben, mit
der Folge, dass der schweizer Richter die Anwendung des ausländischen
Rechts nicht mit der Begründung ablehnen kann, dass es nach seiner
Auffassung dem öffentlichen Wohl widerspreche, da sonst die Bestimmung
des Staatsvertrages in ihr Gegenteil verkehrt würde (vergl. Tanvnns,
Convention de La Haye relative au divorce, N° 207).

2. Ist somit im vorliegendem Fall Art. 8 der Kon-' vention, der sowohl
die Schweiz als Italien angehören,

zur Anwendung zu bringen, sohaben die Vorinstanzen die Klage mit Recht
abgewiesen. Denn als letztes gemeinsames Gesetz der Parteien im Sinne
dieser Bestimmung kann, da die Klägerin während der Dauer ihrer Ehe und
bis zu ihre: Wiedereinbürgerung im Kanton St. Gallen Italienerin gewesen
ist, nur das italienische Recht in Frage kommen, das gemäss Art. 148
ff. Cc. die gänzliche Scheidung nicht kennt.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 6. Juni 1917 bestätigt..-Familienrecht. N° 74. 557

74. .mac da la. nsoc-equivadu 14 Membro 1917 dans la cause B., défendeur,
contre E. et J. R., demandeurs.

CC art. 314 al. 2 et 315. La présomption de paternità résultant de la
cohahitation du détendenr avec la mère de l'eniant cesse lorsqu'il est
établi que cette dernière & en pendant l'ép'oque critique des relations
sexuelles avec un autre homme. Notion de l'inconduite pendant cette
meme période.

A. H. N., nee le 16 juin 1897, est entrée le 10 octobre 1914 comme
domestique chez B.

Dès le printemps 1915 et jusqu'à fm juin ou commencement de juillet de
la méme année, H. N. et B. ont entretenu des relations sexuelles. Le 25
février 1916, H. N. a accouché d'un gar-eon qui fut inscrit au registre
de l'état civil de Cully sous le nom de .I. N.

Travailleuse, mais de conduite très légère,' elle provoquait les
domestiques de son patron, en particulier .] . K. Un jour, à la fin de
juin ou au commencement de juillet 1915, entre midi et une heute, alors
que K. était couché sur son lit au grenier, H. N. l'a réveillé en le
chatouillant, puisa en des relations sexuelles avec lui. Le matin de ce
méme jour, elle en avait entretenu pour la dernière fois avec son patron.

B., _ Par exploit du 5 septembre1916, H. N. a intente une action en
paternité contre B. devant le Tribunal civil du district de Lavaux. Elle
conclut à ce que le défendeur soit condamné' a lui payer une somme de
446 fr. 30 et à servir à l'enfant une pension mensuelle de 30 fr. dès
sa naissance jusqu'ä l'äge de 6 ans, de 50 fr. de 6 à 15 ans et de 60
fr. de 15 à 18 ans.

Le défendenr a conclu à liberation des fins de' la demande.

C. *Le Tribunal du district de Lavaux a, par jugement du'-3 septembre
1917, condamne le déiendeur à

558 Familienrecht. N° 74.

payer à H. N. la somme de 80 fr. et à servir à l'enfant une pension
mensuelle de 20 fr. jusqu'à l'àge de 18 ans. Les dépens ont été compensés.

Le Tribunal considère : La demanderesse ne vivait pas dans
l'inccnduite. Le défendeur semhle avoir renoncé à cette exception. Le
fait que la demanderesse a eu une seule fois des rapports avec K. ne
détruit pas la présomption de la paternità du défendeur. La demanderesse
a déclaré à l'audience que ses règles n'étaient pas revenues depuis le
mois de mai. D'autre part, la sage-femme, qui a accouché la demanderesse,
a affirme que l'enfant était né à terme. Cette double circonstance permet
de fixer comme date quasi-certaine de la conception le 25 mai 1915, soit
une époque où H. N. n'avait pas encore en des relations avec K. L'instance
cantonale admet donc comme presque certain qu'au moment où elle a
cohabité avec K., la demanderesse était déjà enceinte des oeuvres de B.

D. Le défendeur a recouru en temps utile au Tribunal fédéral. ll reprend
ses conclusions iibératoires, fondées sur les art. 314 al. 2 et 315 CC.

La partie intimée a conclu au_ rejet du recours et à las _

confirmation de l'arrét attaqué.

Statuant sur ces faits et considérant e n d r q i t :

1. Il est constant que le défendeur a eu à plusieurs reprises des
relations sexuelles avec la demanderesse pendant la période critique
(1 91" mai au 3 aoùt 1915). La présomption de l'art. 314 , al. ler CC est
ainsi réalisée. Mais il estssaussi établi que, pendant la meme période
(seit à la fin de juin ou au commencement de juillet) la demanderesse
a cohahité en outre une seule fois avec K.

Elle a done eu, pendant la péricde envisagée par la loi, des '

rapports sexuels avec un autre homme encore que le défcndeur ; ce fait
suk fit à faire considérer comme rapportée

Familienrecht. N° 74. 559

la preuve de I'exception de l'art. 314 al. 2, incomhant au defendeur. En
effet, la préscmption légale de l'art. 314 al. le! existe également pour
la paternità de K.

Dès lors, il incombait à la demanderesse de faire tomber les doutes
concernant la paternité du défendeur en prov.-' vant qu'au moment où
elle a cohabité avec K., elle était déjà enceinte (ci. BO 42 Il p. 543,
cons. 1er ; 39 II p. 687). .

L'instance cantonale n'a pas étahli en fait d'une facon' catégorique
que la demanderesse était déjà enceinte au mois de mai. Le Tribunal
de Lavaux a Seulement prèsumé' qu'il en était ainsi, étant donnés,
d'une part, la déclaration de la demanderesse que ses menstrues avaient
cessé en mai 1915 et, d'autre part, le degré de maturite de l'enfant au
moment de sa naissance. Mais cette présomption n'est pas justifiée. Si
l'on se base sans autre sur la declaration de la demanderesse, on libere
celle-ci de la preuve qui lui incombe, puisqu'on est en présence d'une
Simple affirmation d'une partie, qui n'est appuyée par aucun moyen de
preuve (art. 8 CC). La date de la conception ne résultait pas non plus
d'une facon certaine du fait que l'enfant apparaissait comme né à terme
(declaration de la sage-femme). L'expérience de la vie et les recherches
de la science prouvent que l'on ne peut conclure de la maturité apparente
de l'enfant lors de sa naissance àla date certaine de sa conception
(cf . HOFMANN, Gerichtliche Medizin, p. 181 et suiv.) dans le eas où,
comme en l'espèce, il s'agit seulement d'un écart d'environ un mois
par rapport à la durée ordinaire de la grossesse. Dans ces conditions,
le fait que l'enfant present-Tit les signes d'un enfant né è. terme
n'exclut nullement la possibilité de sa conception à la fin de juin ou
au commencemeut de juillet 1915. Il se pourrait done qu'il fut issu des
oeuvres de K. Cette circonstance permettant d'élever des doutes sérieux
sur la paternité du défendeur, la demande doit ètre ècartée (art. 314,
al. 2).

560 Familienrecht. N° 74.

2. Au surplus, méme si l'on admet que la demanderesse était déjà
enceinte à l'époque où elle a eu des relations avec K;, la demande n'en
doit pas moins etre wjetee en vertu de la disposition de l'art. 315
CC. Contrairement à l'opinion Amise par le Tribunal de Lavaux, on
ne saurait corioidei-er que le défendeur a renoncé à l'exoeption de
l'art. 315 en reconnaissant que la demande: resse ne vivait pas dans
l'inconduite telle que le fait par exemple une pmstimée ou une femme
publique . La notion de l'inconduite au sens de l'art. 315 n'est pas
identique avec celle de la prostitution. Ainsi que le Tribunal fédéral
l'a déjà juge à plusieurs reprises (voir R0 39 II p. 687 ; 42 II p. 552)
on doit considérer comme inconduite toute facon de se conduire qui permet
de concime avee vraisemblanee que la demanderesse a entretenu en meme
temps des relations avec plusieurs hommes, de telle Sorte qu'il n'est
plus possible de constater avec oertitude la paternité. de l'un d'entre
eux. Méme un fait isolé peut, suivant les circonstances qui l'entourent,
permetti-ede eonclure à des habitudes constitutives de la notion générale
de l'inconduite. Tel est le cas en l'espèc/e ; non seulement il est
étahli que la demanderesse poursnivait de ses assiduités les jeunes gens
de son entourage, en particulier les domestiques de son patron ; il est
encore constant que le jour mème où elle avait cohabité avec le dekendeur,
elle a provoque K. et a eu des relations avec lui dans les circonstanoes
relatées dans la partie fait dn present arret. Une pareillessconduite
dènote une telle dépravation morale que l'on est fonde à considérer comme
vraisemhlable que, notamment pendant la periodo, critique et avant de
cohabiter avec K., la demandeiæse n'a pas en de scrupules à avoir des
relations sexuelles encore avec d'autres individua que le défendeur. Or,
c'est là préeisément ce que l'art. 315 CC entend par inconduite (voir
BO 42 II p. 543 et 545). ' '

La demande doit dès lors etre écartée aussi pour le motif prévu à
l'art. 315.Familienrecht. N° 75. 561.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral p r o n o n c e :

Le reeours estadmis. En conséquence le jugement attaqué est reforme dans
ce sens que la demande est éeartée.

' 75. Sentenza 6 anemia-91917 della Ha Miene civile nella causa
E. Bolongaro, attore, controgA. ved. Chiodi. convenuta.

Art. 334 CC. Questo disposto non e applicable se non nei rapporti dei
figli maggiorenni verso i loro genitori (padre e madre) ed è escluso,
ad esempio, nei loro rapporti verSo la nonna.

Nella causa precitata il giudice cantonale, basandosi sull'art. 334 CC,
aveva accordato all' attore, abbiatico della convenuta, un eompenso
per i servizii che esso, anche dopo aver raggiunta la maggiore età,
aveva prestato nella comunione domestica della nonna.

Il Tribunale federale si pronunciò in senso contrario per il motivo
seguente:

ln quest'ordine di idee l'attore ha fatto capo anzitutto all'art. 334 CC
e l'istanza cantonale ha ammesso la sua applicabilità : ma a torto. ll
tenore di questo disposto è chiaro, nè può prestarsi, sembra, ad ambigua
interpretazione: comunque, ogni duhlio è tolto qualora lo si raffronti
coll'art. lll LEF e col messaggio del Consiglio federale sul progetto
del CC 28 maggio 1904. L'art. 111 LEF, che tende ad attuare nel diritto
delle esecuzioni il principiospoeto all'art. 334 CC, non menziona,
in riguardo a questo disposto, che i figli, ai quali solo esse concede
il diritto di participare al pignoramento del debitore (padre e madre}
senza' preventiva esecuzione: ed il messaggio del Consigliosifederale
(ed. italiana p. 47) dichiara :