546 Prozessrecht. N° 71.

générale de la docirine (voir FLEiNER: Institutionen

des deutschen Verwaltungsrechtes, 3me édition, Z 18, en. particulier
p. 300 à 305), seit à la jurjsprudence la plus i'écente du Tribunal
federal (voir 41 l, p. 249 et suiv. et 42 I, p. 184) d'admettre que,
du meins dans la trés grande majorjte des cas, de tels établissements nc
eonstituent pas des explojtations industrielle-S ordinaires sonnnses an
droit civil, mais que ce sent des hranches de ladministratjon publique
poursuivani un lint d'utjli-te" gener-Ileel que, à ee liti e, elles
sont soumises au droit public. Si le demande... entendait dénier
re caraet'ére an sen-iceelecirique de la (_iommune de Fleurier, il
lui aurait appartenu de prouver un tout au meins d'alléguer qu'on se
trouve en present-e du cas lout à i'ait exeeptionnel on la {Zonin lune
explnite un etablissement industriel' dans un bul. pnrement lueratil'
sans avoir en Van pri11ejpalement ni meine accessoire-ment. l'intérèl de
la collettività. Or il ii'a pas männleute eette dénmuslratiun. ()ii est
dont fonde" { admettrr quec'est en l'uveur d'une institnlion publique
et par konsequent (dans l'intérèl pudle que lo wslricissiou cloni. il
s'agit a eu" appurtée ii la "propriété du demandeur d'oii il suit,
ainsi qu'on l·:k. dit ei deesisus, que les coulestations relative-s
a cette serviiude de droit publicéehappent à la eompetenee du juge
civil. {lalui-ci nesaurait évidemment reeliercher ni si elle est conforme
:... droit public cantonal (cc-quo eonteste le recouraut en prétendant
que le Reglement commun-dl va au delà de ce qui est antorise par la loi
canton-ale sur la police des eonstructions), ni si elle csi. compatible
avec le droit public fédéral (lois federales sur l'expropriation et sur
les installations électriques ai i'aiiile ci. {i lot-lcourant), ni si
elle implique la 'iulalinu (ie droits rniistitutionnels du domandoni;
ni enlin si elle se heut-leà une convention. de slroiL privé ce qui
par-Ist tl'ailleurs exc-lu, vu l'art. HSG, al. 3 CCS. Sur tous (tes points
qui soul les seuls Hmlesquels porte le rot-ours lo 'l'ribunal fédéral,
Prozessrechi. l ?2. 547

comme instance de droit civil, doit se declare-r incomî pétent. Au plus
pourrait-on se demander si, en ce qui concerne la demande d'indemnité
sur laquelle lo juge de droit public ne peut statuer , la cause
devrait ètre suspendue jusqu'à la solution de Ia contessstatioii de
droit public relative à la validité de la servitnde. Mais le recourant
lui-meme n'attache à cette conclusiou que la valeur d'un (*orollaire
de la demande principala et il n'y a donc pas lieu de la reger-ver pour
l'examiuer séparément . Par nes nietil's, le Tribunal federn? pronunce:

ll n'est. pas entre en matière. sur le recours en réforme.

72. Urteil des ZI. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1917 i. S. Renggli,
Kläger, gegen Bloch, Beklagter.

Arl. 58 Abs. 2 OG; kein HauplnrteiL wenn nur über eine prozessuale Frage
des Vollstreclcungsreehts entschieden, der materlellreclitliclie Bestand
des geltend gemachten Anspruchs dagegen nicht berührt worden ist.

A. Laut Vertrag vom 2. Februar 1915 trat Josei' Bloch dem Emanuel Fisch,
Holzhi-'uldler in Zürich, zwei Selmlclbi'iei'e, .der eine von 12,Il13
Fr. 95 (its. vom. 18. Oktober 1912, der andere von 10,300 Fr. vom
23. November 1914, ab, welche auf dem dem Emanuel Fisch gehörenden,
noch nnvollendeten Hans Nr. 335 an der Hohlstrasse in Zürich leiste-ten
Als Gegenwert für den Schuldhriei' von 12,413 Fr. 95 (its. hatte Fisch
an Josei' Bloch oder dessen Rechtsnachfolger Holz zu liefern. Für den
Fall, dass es dem Fisch nicht möglich sein sollte, dem Bloch tür den
Gesamtbetrag dieses Schuldbriei'es Holz zu beschaffen, verpflichtete
sich der

548 · Prezza-fecha. N° 72.

heutige Kläger, der überdies auf Rechnung des Fisch dem Blech auch für
den Sehuldhrief von 10,300 Fr. Holz zu liefern hatte, die Holzliekerungen
des Fisch zu vervollständigen. Die beiden Schuldbriefe sollten dem Fisch
erst nach Lieferung des Holzes, die bis zum 8. Februar 1915 zu erfolgen
hatte, ausgehz'indigt und unterdessen bei der Volksbank Wolhusen deponiert
werden. Am 1. Februar 1916 verkaufte Fisch laut öffentlich heurkundetem
und im Grundbuch eingetragenem Vertrag sein an der Hohlstrasse in
Zürich gelegenes Wohnhaus dem Kläger, unter Ueberhindung der darauf
tastenden Sehuldbriefe, insbesondere desjenigen von 12,413 Fr. 95
(Bis der im Kaukvertrag als dem Kläger selbst gehör-end bezeichnet
wurde. Am 16. Februar 1916 leitete der heutige Beklagte, der, olienbar
als Zedent des Josef Bloch, das Eigentum am Schuldhrief von 12,413
Fr. 95 Cts. für sich in Anspruch nahm, für diese Forderung nebst Zins
Betreibung gegen Fisch auf Grundpt'andverwertung ein, wogegen Fisch
keinen Rechtsvorsehlag erhob. Nachdem am 9. März 1916 über Fisch der
Konkurs eröffnet worden war, stellte der Beklagte . am 4. September
1916 das Verwertungshegehren und ' bezeichnete dabei den Kläger als
Dritteigentümer des Unterpfandes. Das Betreibungsamt stellte deshalb
dem Kläger am 7. September 1916 eine Ausfertigung des vom Beklagten
gegen Fisch erlassenen Zahlungsbefehls zu. Da auch der Kläger keinen
Rechtsvorschlag erhob, schritt das Betreibungsamt, nachdem es am
29. September dem Fisch und dem Kläger vom Verwertungshegehren Kenntnis
gegeben hatte, zur Aufstellung des Lastenverzeiehnisses, in welchem im
5. Rang 12,413 Fr. 95 Cts. Kapital laut. schuldhriek cl. d. 18. Oktober
1912 dem Fritz Renggii bezw. dem Robert Bloch in Zürich nebst Zinsen und
Betreibungskosten figurieren. Dass der Sehuldbrief von 12,413 Fr. 95
Cts. als dem Kläger bezw. dem Beklagten gehörig bezeichnet wurde, ist
darauf zurückzuführen, dassjim Grundbuchlf'rezessrecht. .' ?2. .".siffl

in Ueberemstimmung mit dem Kaufvertrag vom 1. Fe. bruar 1916 der Kläger
als Eigentümer des Titels genannt worden war, Während der Beklagte die
gleiche sohuldhriekkordemng als ihm zustehe-nd angemeldet. hatte. Innert
Frist bestritt der Beklagte das Lastenverzeiehnis in dem Sinn, dass
er den auf den Kläger lautende-n Titel nicht anerkannte, worauf das
Betrei-hungsamt dem Kläger am 24. Januar 1917 Frist zur Klage gegen den
Beklagten ansetzte und der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage auf
Anerkennung seines Grundpfandanspruehes durch den Beklagten einleitete.

B. ssMit Entscheid vom 5. Juli 1917 hat dass-Obergericht des Kantons
Zürich erkannt : Aus die Klage wird materiell nicht. eingetreten.
Zur Begründung dieses Urteils macht das Obergericht geltend. dass es
sieh im vorliegenden Fall nicht um einen Streit über die Anfechtung
des Lastenverzeiehnisses gemäss Art.. 140 Abs. 2 und Art. 106

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 106 - 1 Wird geltend gemacht, einem Dritten stehe am gepfändeten Gegenstand das Eigentum, ein Pfandrecht oder ein anderes Recht zu, das der Pfändung entgegensteht oder im weitern Verlauf des Vollstreckungsverfahrens zu berücksichtigen ist, so merkt das Betreibungsamt den Anspruch des Dritten in der Pfändungsurkunde vor oder zeigt ihn, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besonders an.
1	Wird geltend gemacht, einem Dritten stehe am gepfändeten Gegenstand das Eigentum, ein Pfandrecht oder ein anderes Recht zu, das der Pfändung entgegensteht oder im weitern Verlauf des Vollstreckungsverfahrens zu berücksichtigen ist, so merkt das Betreibungsamt den Anspruch des Dritten in der Pfändungsurkunde vor oder zeigt ihn, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besonders an.
2	Dritte können ihre Ansprüche anmelden, solange der Erlös aus der Verwertung des gepfändeten Gegenstandes noch nicht verteilt ist.
3	Nach der Verwertung kann der Dritte die Ansprüche, die ihm nach Zivilrecht bei Diebstahl, Verlust oder sonstigem Abhandenkommen einer beweglichen Sache (Art. 934 und 935 ZGB223) oder bei bösem Glauben des Erwerbers (Art. 936 und 974 Abs. 3 ZGB) zustehen, ausserhalb des Betreibungsverfahrens geltend machen. Als öffentliche Versteigerung im Sinne von Artikel 934 Absatz 2 ZGB gilt dabei auch der Freihandverkauf nach Artikel 130 dieses Gesetzes.

und
107

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 107 - 1 Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
1	Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
1	eine bewegliche Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners;
2	eine Forderung oder ein anderes Recht, sofern die Berechtigung des Schuldners wahrscheinlicher ist als die des Dritten;
3	ein Grundstück, sofern er sich nicht aus dem Grundbuch ergibt.
2	Das Betreibungsamt setzt ihnen dazu eine Frist von zehn Tagen.
3	Auf Verlangen des Schuldners oder des Gläubigers wird der Dritte aufgefordert, innerhalb der Bestreitungsfrist seine Beweismittel beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Artikel 73 Absatz 2 gilt sinngemäss.
4	Wird der Anspruch des Dritten nicht bestritten, so gilt er in der betreffenden Betreibung als anerkannt.
5	Wird der Anspruch bestritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er gegen den Bestreitenden auf Feststellung seines Anspruchs klagen kann. Reicht er keine Klage ein, so fällt der Anspruch in der betreffenden Betreibung ausser Betracht.

SchKG handle, da nach der neuern Praxis des Bundesgeriehts der
Dritt-eigentümer des Plandes sieh in der Pfandverwertungshetreibnng
in der gleichen Rechtsstellung wie der Betriehene befinde, und daher
keine Pfandansprache eines Dritten vorliege, wenn der Kläger geltend
mache, dass der Schuldbriel', auf den der Beklagte seine Betreihung
stütze, diesem nicht zustehe. Es handle sich, vielmehr um eine blosse
Bestreitung der in Betreibung gesetzten grundpfandversicherten Forderung
des Beklagten, welche Bestreitung, nachdem der Kläger dieZErhehung des
Rechtsversehlages versäumt habe, im gegenwärtigen Betreibungsverfaln'en
und mit Einfluss auf dasselbe nicht mehr nachgeholt werden, sondern
nur noch den Gegenstand einer nach Erledigung dieses Verfahrens
einzureichenden Rückforderungsklage bilden könne. Die Klage sei daher
nicht materiell abzuweisen, sondern blossîals im vorliegenden Verfahren
unzulässig zu be.zeichnen.

550 Prozessrecht. N° 72.

(;. Gegen diesen Entscheid hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig
die Berufung an das Bundesgericht ergriilen, mit dem Antrag, die Klage
sei gutzuheissen ; zugleich verlangte er Sistierung der Verhand-lung
bis nach Einlangen der Berufung in einem vor den Luzerner Gerichten
pendenten Prozess, in welchem streitig ist, ob der Kläger laut Kaufvertrag
vom 2. Februar 1915 verpflichtet sei, dem Beklagten für 12,619 Fr.
95 Cts. Holz zu liefern oder Schadenersatz zu leisten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

l. Nach Art. 58

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 107 - 1 Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
1	Schuldner und Gläubiger können den Anspruch des Dritten beim Betreibungsamt bestreiten, wenn sich der Anspruch bezieht auf:
1	eine bewegliche Sache im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners;
2	eine Forderung oder ein anderes Recht, sofern die Berechtigung des Schuldners wahrscheinlicher ist als die des Dritten;
3	ein Grundstück, sofern er sich nicht aus dem Grundbuch ergibt.
2	Das Betreibungsamt setzt ihnen dazu eine Frist von zehn Tagen.
3	Auf Verlangen des Schuldners oder des Gläubigers wird der Dritte aufgefordert, innerhalb der Bestreitungsfrist seine Beweismittel beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Artikel 73 Absatz 2 gilt sinngemäss.
4	Wird der Anspruch des Dritten nicht bestritten, so gilt er in der betreffenden Betreibung als anerkannt.
5	Wird der Anspruch bestritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er gegen den Bestreitenden auf Feststellung seines Anspruchs klagen kann. Reicht er keine Klage ein, so fällt der Anspruch in der betreffenden Betreibung ausser Betracht.

Ahs 1 GG ist die Berufung an das Bundesgericht nur
gegen die in der letzten kantonalen Instanz erlassenen H a n ptu
r teile, d. h. gegen solche Entscheidungen zulässig. die über den
:nateriellrechtlichen Anspruch endgültig entscheiden. Diese Voraussetzung
trifft hier nicht zu. da der angel'orhtene Entscheid nur erklärt hat,
dass im gegenwärtigen Stadium des Betreihnngsvert'ahrens auf die Klage
nicht mehr eingetreten werden könne.. Allerdings hat das Bundesgericht
schon erkannt, dass auch Urteile. die nicht über die Hauptsache, sondern
über prozessuale Fragen entscheiden, den Charakter von Hanpturteilen
tragen könne, nämlich dann, wenn mit dem Entscheid über die Prozesseinrede
zugleich auch über den materiellen Anspruch endgültig entschieden werden
ist (vergl. .S 27, II S. 127). Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht
vor. Mit seiner Klage Will der Kläger dem Beklagten das für ihn infolge
Unterlassung des Reclitsvorsehlages sowohl durch den persönlichen
Schuldner als durch den Kläger entstandene Recht auf Fortsetzung dei
Betreihung bis zui Realisierung nehmen, weil in Tat und Wahrheit er ,dei
Kläger, und nicht der Beklagte der Eigentüinei des auf de1 Liegenschaft
Hohlstrasse Nr. 335 in Zürich lastendeu Schuldhiiefes von 12, 413 F1. 95
Cts. sei. Die Vorinstanz hat nun aber in ihrem EntscheidProzessreclit. N
72. 531

%lediglich erkannt, dass, nachdem der Kläger unterlassen habe,
RechtsverSchlag zu erheben, er die vom Beklagten in. Betreibung gesetzte
Forderung im g e g e n w a rtigenBetreibungsverfahren und mit Einfluss auf
dasselbe nicht mehr bestreiten könne. Darüber, oh der Kläger materiell
der Berechtigte am Schuldbriet von 12 ,413 Fr. 95 (' ts sei, hat sich
dagegen das Obergericht nicht ausgesprochen , es hat vielmehr für den
Fall, dass die materiellen Fo1derungsrechte, die der Beklagte durch
die Betreibung geltend macht ihm nicht znstehen sollten, dem Kläger
ausdrücklich die Rückforderungsklage des Art. 86

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 86 - 1 Wurde der Rechtsvorschlag unterlassen oder durch Rechtsöffnung beseitigt, so kann derjenige, welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat, innerhalb eines Jahres nach der Zahlung auf dem Prozesswege den bezahlten Betrag zurückfordern.170
1	Wurde der Rechtsvorschlag unterlassen oder durch Rechtsöffnung beseitigt, so kann derjenige, welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat, innerhalb eines Jahres nach der Zahlung auf dem Prozesswege den bezahlten Betrag zurückfordern.170
2	Die Rückforderungsklage kann nach der Wahl des Klägers entweder beim Gerichte des Betreibungsortes oder dort angehoben werden, wo der Beklagte seinen ordentlichen Gerichtsstand hat.
3	In Abweichung von Artikel 63 des Obligationenrechts (OR)171 ist dieses Rückforderungsrecht von keiner andern Voraussetzung als dem Nachweis der Nichtschuld abhängig.172

SchKG vorbehalten,
in welchem nachträglichen Verfahren er dann die Gründe anzubringen
habe, aus denen er dem Beklagten die Gläubigerqualität in Bezug auf
die Schuldhrieiiorderung bestreite-. Solche Entscheide. durch die nur
über 01111 prozessuale Frage des VolIstreckungsreehts erkannt und der
materiellrechtliche Bestand des geltend gemachten Ansprurhs nicht
berührt wird, sind aber nach konstanter Praxis des Bundesgeriehts
keine Haupturteile (vergl. AS 25 II s. 189, 28 II S. 333). für die
Richtigkeit dieser Au'llfassung spricht denn auch, dass eigentlich die
von der Vorinstanz heurt eilte Frage nicht den Gerichten, sondern den
Aufsichtsbehörden zur Entscheidung hätte vorgelegt werden sollen. So
hat das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde in Schuldhetreibungsund
Konkurssaehen schon erkannt, dass der Schuldner eine im Von-erfahren durch
Unterlassung des Rechtsvorschlages anerkannte, in Betreihung gesetzte
Forderung im Lastenhereinigungsverfahren nicht mehr bestreiten könne
(voi-gl. AS Sep.-Ausg. 5 S. 115 f.). Das gleiche muss aber auch gelten
für die Bestreitung der Forderung in der Pfaudverwertungsbetreibung
durch den Dritteigentümer des Pfandes, dem nach der neueren Praxis
des Bundesgerichts, ebenso wie dem Schuldner, eine Ausfertigung des
Zahlungsbetehls zuzustellen ist. damit er ebenfalls Gelegenheit zur
Bestreitung der For-

552 . Prozessrecht. N° 72.

derung und des Pfandrechts im Von-erfahren schon erhalte, und der
überhaupt in allen Teilen die gleiche Rechtsstellung wie der Betriebe-Je
einnimmt (vergl. AS 42 III s.1 ff. und 67; Praxis 5 Nr. 38,57, 162
und 177).

2. stellt sieh aber die angefochtene Entscheidung nicht als Haupturteil
dar, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden und ist dem
Sistierungsantrag des Klägers keine Folge zu geben.

Demnach hat das Bundesgericht e r k & n n t :

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

OFDAG Offset-, Formularund Fotodruck AG 3000 BemI. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

73. Urteil aer n. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1917 · i. S. der
Eheleute Arnaboldi.

Art. 8 der Haager internationalen Uebereinkunit betreffend Ehescheidung;
Unmöglichkeit der Scheidung einer Sehweizerin von einem Ausländer, wenn
sie während ihrer Ehe dem gleichen Staat wie ihr Ehemann angehörte und
das Recht dieses Staates die Scheidung nicht kennt.

A. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1912 hat das Bezirksgericht Zürich
die Klägerin, die vor ihrer Verehelichung in Ebnat, Kanton St. Gallen,
heimatberechtigt war, von ihrem Ehemann italienischer Nationalität auf
unbestimmte Zeit getrennt und die beiden aus der Ehe hervorgegangenen
Kinder der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Am ?. Juli
1916 verfügte das Schweizerische Politische Departement gemäss

' sehlussnahrne des Bundesrates gestützt auf Art. 10 des

Bundesgesetzes betreffend die Erwerbung des Schweizer Bürgerrechts
und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 die unentgeltliche
Wiederaufnahme der Klägerin und ihrer beiden Kinder in das Bürgerrecht
von Ebnat. Unmittelbar darauf leitete die Klägerin die sorliegende Klage
gegen den Beklagten ein, mit der sie gänzliche Scheidung der Ehe verlangt.

B. Mit Urteil vom 6. Juni 1917 hat das Obergericht des Kantons Zürich
den Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 13. Oktober 1916 in
allen Teilen bestätigt, welches die Klage unter Berufung auf ein früheres

A5 43 ll 1917 3?