504 Obligationenrecht. N° 64.

Betrages mit 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zum Tageskurs am Pag der
Zahlung zugesprochen, von der Erwägung ausgehend, die Klägerin habe
in ihrem eventuellen Antrag nicht mehr verlangt. Diese Voraussetzung
trifft nicht zu. Allerdings hat die Klägerin an zweiter Stelle ihres
Eventualantrages nur einen Betrag von 2449 M. 65 Pf. genannt; die andere
Hälfte der vom Beklagten zurückhehaltenen Provision ist aber bereits in
dem im Eventualantrag an erster Stelle genannten Betrag von 29,625 Fr.
enthalten, welcher sich im übrigen aus der Hälfte des an Äeufeld &
Cie tatsächlich bezahlten Kaufpreises zusammensetzt. Die der Klägerin
in Dispositiv 1 b des aimekoehtenen Entscheides zugesprochene Summe ist
daher um den Betrag von 2449 M. 65 Pf. nebst Zins zu 5 % seit

dem 28. September 1914 zum Tageskurs am Tag der Zah-

lung zu erhöhen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.

Diejenige der Klägerin wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass
der in Dispositiv 1 b des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 2.Februar 1917 genannte Betrag von 2449 M. 65 Pf. auf 4899 M. 30 Pf.
erhöht wird. Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt.EUR, c:
('u!

...,J nenrecht. N° 60.

65. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1917 i. S. Vogel &
Sie gegen Liechti.

Art. 107 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR. Der Ersatz des durch die ErfüllungsverZögerung
verursachten Schadens kann nur neben dem Begehren um nachträgliche
Erfüllung des Vertrages, nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des
aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangt werden. Für die
Bestimmung dieses letzteren Schadens sind massgebend die Verh ält-nisse
im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht auf die Ver-

tragserfülllung erklärt wird.

A. Am 28. / 29. Mai 1915 kam in Zürich zwischen den daselbst
domizilierten Parteien ein Kaufvertrag zustande, wonach der Beklagte
Liechti der Klägerin, 'KommanditAktiengesellschaft Vogel & Cie, 50
Wagen = 500 t von ihm als in Marseille disponibel offerierten Reis
Saigon I zu 50 Fr. per 100 kg, brutto für netto, {Yanko verzollt Genf,
zahlbar bei Eintreffen der Ware in Genf, mit einer Anzahlung von 25 %
(12 Fr. 50 Cts. per 100 kg) in Check auf Paris bei Vertragsabschluss,
zu liefern hatte, und zwar, gemäss unbestrittener Zusage, im Juni 1915.
Mit Schreiben vom 26. Juni 1915 machte die Klägerin, nachdem sie die
vereinbarte Anzahlung von 62,500 Fr. schon am 29. Mai geleistet hatte, den
Beklagten darauf aufmerksam, dass noch kein Sack geliefert sei und dass
sie deshalb wegen nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung ihre Vorbehalte
machen müsse, weil sie selbst die Ware als Juni-Lieferung weiterverkauft
und von seiten ihres Käufers einen gl eichlautenden Vorbehalt empfangen
habe. Hierauf gab ihr der Beklagte mit Brief vom 28. Juni die positive
Zusicherung, dass Wenigstens ein Teil der Ware noch im Laufe des Monats
Juni und der Rest im Juli zur Andienung gelangen werde. Bis zum 20. Juli
erfolgte jedoch immer noch keine Lieferung. Das veranlasste die Klägerin,
mit Schreiben von diesem Tage dem Beklagten eine Frist von 8; Tagen zur
Erfüllung des Ver-

506 Öbligationenrecht. N° 65.

trages anzusetzen, mit der Androhung, dass sie andernfalls die
erforderlichen Schritte gegen ihn einleiten müsste. Der Beklagte
ersuehte mit Schreiben vom24. Juli, diese Fristsetzung zu annullieren,
da es bei den gegenwärtigen Ereignissen ein Ding der Unmöglichkeit sei,
eine Lieferfrist gutzuheissen . In der Folge kam es zu einem Abkommen
der Parteien, wonach, laut Brief-

wechsel vom LS,/26. Juli, der Beklagte der Klägerin

120 t des Reises, die inzwischen nach Genf gelangt waren, sofort auf
Rechnung der geleisteten Anzahlung Spesenfrei zu überweisen hatte
und ihr im weitem die Zusicherung gab, dass er bemüht sein werde,
die restanzliehen 380 t im Laufe des Monats August 1915 sukzessive zu
überweisen , während die Klägerin ihm versprach, sich eventuell. falls
nicht das ganze Quantum im August zu' sukzessiven Lieferung gelangen
könnte, über eine Prolongation des Restes mit ihm zu verständigen,
sowie ferner, nach Ueberweisung der 120 t auf die noch zu liefernden
380 t die geforderte Anzahlung von 25 % mit -i7,500 Fr. in Check auf
Paris zum Pariknrse (mit Vorbehalt des Abzugs allfälliger, ihr bei
der Lieferung der 120 t belasteter Spesen) zu leisten. Dieses Abkommen
gelangte insoweit zur Ausführung, als der Beklagte die HD t tatsächlich
über-wies undder Klägerin hiefür eine provisorische Faktur über 60,000
Fr. mit einem Saldo zu ihren Gunsten von 2500 Fr. ausstellte, wogegen
die Klägerin dem Beklagten am 29. Juli als weitere Anzahlung einen Check
von 40,575 Fr. (nämlich 47,500 Fr., abzüglirh des Saldos von 2500 Fr.,
sowie der von ihr ausgelegten Frachtund Zollspesen von zusammen 4325 Fr.)
übersandte. Weitere Lieferungen aber erfolgten nicht mehr. Auch die
Korrespondenz der Parteien ruhte, bis die Klägerin am 12. Mai 1916
den Beklagten unter Hinweis darauf, dass bei Anlass der Prüfung ihrer
Jahreshilanz pro 1915 durch die mitbeteiligten Aktionäre die nur teilweise
Erfüllung des mit ihm abgeschlossenen Kaufes über 500 t Reis Saigon I
konstatiert worden sei,ZEIT

Obligationenreeht. N° 55.

anfragte, ob er geneigt sei, in Unterhandluugeu einzutreten, um diese
Angelegenheit auf giitlichem Wege durch Zahlung einer Abfindungssnmme
aus der Welt zu schalten. DerBeklagte antwortete am 15. Mai, er sei
nicht in der Lage, Propositionen bezüglich einer Abilnclungssnmm(l
zu machen, dagegen stelle er der Klägerin ihre Anzahlung von 47,500
Fr. in französischer, nicht in sehweizerischer Währung nach Belieben zur
Verfügung. Hierauf setzte ihm die Klägerin mit Schreiben vom 19. Mai 1916
eine mit Ende des Monats ablaufende Frist an, um die noch ausstehenden
380 t nach den Bestimmungen des Ahsehlusses vom 28.,f29. Mai 1915 zu
liefern, mit der ,ndrohung, dass sie nach l'i'uchtloscm Ablauf der
Frist um die Lieferung verzichten, die geleistete Anzahlung samt Zins
zurückfordern und Schadenersatz geltend machen werde. Demgegenüber wandte
der Beklagte ein, dass dir Forderung der Klägerin aus dem Kaufvertrag
gemäss Art. 119

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 119 - 1 L'obligation s'éteint lorsque l'exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur.
1	L'obligation s'éteint lorsque l'exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur.
2	Dans les contrats bilatéraux, le débiteur ainsi libéré est tenu de restituer, selon les règles de l'enrichissement illégitime, ce qu'il a déjà reçu et il ne peut plus réclamer ce qui lui restait dû.
3	Sont exceptés les cas dans lesquels la loi ou le contrat mettent les risques à la charge du créancier avant même que l'obligation soit exécutée.

OR erloschen sei. weil ihm zufolge des im Oktober
191.3 in der Schweiz eingeliihrlen lleismonopols cli: Lieferung der
Ware unmöglich geworden sei : duhei neuer te er sein Auer bieten, die
Anzahlung von 47,500 Fr. in französischer Währung. wie er sie empfangen
hohl-. zurückzuerstatten. Die. Klägerin aber konstruierte mil Schreiben
vom 1. Juni 1910 den unbenutzten Fristablauf und erklärte unter Erneuerung
ihrer Bin-hienierungsund Schadenersatzhegehreii, and die Lieferung der
restierenden 380 t zu verzichten. Worauf ihr der Beklagte am 7. .}uni
einen Check auf Paris von 47,500 Fr. übt-isweisenliess.B. Mit ihrer Ende
August 1.916 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichten Klage
hat die Klägerin folgende, vom Beklagten in erster Linie grundsätzlich
hestrittene Forderungen, je nebst 5% Zins seit 7. Juni 1916, aus Recht
gesetzt :

(I) 7526 Fr. 30Cts., wovon 5296 Fr. 45 (Its. als Differenz zwischen dem
Nominalwert und dem Kurswert von 88,85% des am 7. Juni 1916 erhaltenen
Checks, und

508 Obligationenrecht. N ' 65.

2229 Fr. 85 Cts. als Verzinsung des Checkbetrages zu 5 % vom 29. Juni
1915 bis 7. Juni 1916 ;

b) 15,200 Fr. als Schadenersatz, weil sie zufolge der Säumnis des
Beklagten ihrerseits einen mit Leo Brager in Zürich unter gleichen
Lieferungsbedingungen abgeschlossenen Weiterverkauf der Ware nicht
habe halten können und sich deshalb schliesslich, am 5. August 1915,
veranlasst gesehen habe, mit Brager ein Abkommen zu treffen, wonach er
gegen eine Entschädigung von 20,000 Franken in die Aufhebung des ganzen
Kontraktes eingewilligt und auf alle weitem Ansprüche verzichtet habe;
von dieser Entschädigung entfalle der eingeklagte Betrag auf das ihr
vom Beklagten nicht gelieferte Warenquantum von 380 t ;

c) 24,700 PY. als Ersatz entgangenen Gewinns, den. sie auf den 380 1;
bei dem mit Brager vereinbarten Verkaufspreis von 56 Fr. 50 cts. per
100 kg erzielt hätte.

C. Mit Urteil vom 2. März 1917 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich
erkannt :

1. Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin 7526 Fr. 30 Cts. nebst
Zins zu 5% seit 7. Juni 1916 zu bezahlen. Mit dei Mehr-forderng wird
die Klägerin abgewiesen.

2. bis 4. . .(Kosten.) ,

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen und die Anträge gestellt: In Aufhebung des
Urteils sei die ganze Klagesumme von 47, 426 Fr. 30 Cts. nebst Zins
zuzusprechen... ; eventuell sei der Prozess zu neuer Entscheidung nach
vorgängiger Aktenvervollständigung im Sinne der von der Klägerin über
ihr Geschäft mit Brager und bezüglich der faktischen Möglichkeit der
Vertragserfüllung durch den Beklagten gemachten Beweisanerbieten an das
Handelsgericht zurückzuweisen.

E. Der Beklagte hat sich dieser Berufung innert nützlicher Frist
angeschlossen und beantragt, das han-Obligationcnrucht. X° 6:3. 509

delsgerichtliche Urteil sei insofern aufzuheben als es die .
eine Klageforderung zugesprochen... habe.

F. .In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin Gutheissung
der Berufungsanträge seiner Partei und Ahweisung der Anschlussberufung des
Beklagten... beantragt, während der Vertreter des Beklagten auf Abweisung
der Hauptherufung und Gutheissung der Anschlussberufung... angetragen hat.

Das Bundesgericht zieht i n E r w a g u n g :

1. Das Handelsgericht hat die Schadenersatzforderungen der Klägerin wegen
der an Brager bezahlten Abfindung und für entgangenen Gewinn aus dem
Geschäft mit diesem (oben, lit. b und c) mit derBegründung abgewiesen,
ihr schon im August 1915 liquidiertes Vertragsverhältnis zu Brager könne
als Grundlage ihres Schadensnachweises nicht in Betracht fallen ; denn
massgebend für die Berechnung des Schadens sei die Situation vom 1. Juni
1916, an welchem Tage erst die Klägerin auf die Lieferung des Beklagten
verzichtet und an deren Stelle Schadenersatz verlangt habe ; zwischen
dem ihr an diesem Tage infolge der Nichtlieferung erwachsenen Schaden und
jenen früheren Vorgängen bestehe aber keinerlei Kausalzusammenhang. Dieser
Argumentation ist beizupflichten. Wenn die Klägerin dagegen einwendet,
dass der fragliche Kausalzusammenhang insofern gegeben sei, als die
dem Beklagten gewährten Erstreckungen der Nachfrist seine Haftung
für die jeweilen bereits eingetretenen Schadensfolgen seines Verzuges
nicht aufgehoben hätten, da die Erfüllung während der Nachfrist gemäss
Art. 107

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR die Schadenersatzpflicht für die Erfüllungsverspätung nicht
ausschliesse, übersicht sie die Wirkung des in Art. 107 GR vorgesehenen
Wahlrechts der nicht im Verzug befindlichen Vertragspartei. Laut Art. 107

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR konnte die Klägerin allerdings noch nach dem erfolglosen

ASB n 1917 34

510 Obligatienenrecht. N° 65.

Ablauf der erstmals am 20. Juli 1915 gesetzten und dann im Abkommen
vom 25./26 . Juli 1915 erstreckten Nachfrist Anspruch auf Ersatz des
ihr durch die ErfüllungsverZögerung des Beklagten zugefügten Schadens
erheben. Allein. sie musste dies unter Festhaltung des Begehrens
um nachträgliche Erfüllung tun. Nur statt dessen konnte sie den
Verzicht auf die Vertragserfüllung nebst dem Anspruch auf Ersatz
des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens Wählen, wofür sie
sich entsprechend der Androhung vom 19. Mai mit der Erklärung vom
1. Juni 1916 endgültig entschieden hat. Durch diese Wahl hat sie
also jenen andern Schadenersatzanspruch implicite aufgegeben. Für
die Bestimmung des demnach hier einzig noch in Betracht fallenden,
aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens aber müssen in der Tat
ausschliesslich die Verhältnisse im Zeitpunkte, in welchem der Verzicht
auf die Vertragserfüllung erklärt wird, massgebend sein, da unter der
Nichterfüllung im Zusammenhange des Art. 107 nur die Nichterfüllung
innert der Nzu-hîrist, deren erielgloser Ablauf die Verzichlserklärung
veranlasst hat, verstanden sein kann (vergl. entsprechend, für den
Fall der Schadensliquidation nach der hier nicht geltend gemachten
Sondervorschrift des Art. 191 Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 191 - 1 Le vendeur qui n'exécute pas son obligation répond du dommage causé de ce chef à l'acheteur.
1	Le vendeur qui n'exécute pas son obligation répond du dommage causé de ce chef à l'acheteur.
2	L'acheteur peut, en matière de commerce, se faire indemniser du dommage représenté par la différence entre le prix de vente et le prix qu'il a payé de bonne foi pour remplacer la chose qui ne lui a pas été livrée.
3	Si la vente porte sur des marchandises cotées à la bourse ou ayant un prix courant, l'acheteur peut se dispenser d'en acquérir d'autres et réclamer, à titre de dommages-intérêts, la différence entre le prix de vente et le cours du jour au terme fixé pour la livraison.

OR, das Urteil der 1. Zivilahteilung
des Bundesgerichts vom 6. Juli 1917 i. S. Aug. Marschel & (119 gegen
Baumwollspinnerei und Zwirnerei A. G.._ vorm. H.Kappeler-Béhié,
Erw.3*). Mit dem Handelsgericht ist daher auf das Ende Mai 1915
eingegangene und am 5. Angust 1915 wieder gelöste Vertragsverhältnis
der Klägerin zu Leo Brager grundsätzlich nicht abzustellen, sondern die
für die beiden Schadenersatziel-derungen einzig hierauf basierte Klage
in diesem Umfange entgegen denBerui'ungs-anträgen der Klägerin ohne
weiteres abzuweisen.

2. Was die vorinstanzlich gutgeheissene Klagelorderung für den Kursverlust
auf der vom Beklagten in

* }. .':51'; in (lil-Sr... Bando.Obligationenrecht. N° 66. 511

französischer Währung zurückerstatteten Anzahlung und für deren
Verzinsung bis zur Rückerstattung (oben, litt. a) betrifft, ist aus der
Vereinbarung der Parteien, wonach die Klägerin jene Anzahlung in Check
Paris zum Parikurse leisten konnte, mit der Vorinstanz zu schliessen,
dass die Anzahlung der Klägerin vorbehaltlm als vollwertig, Wie wenn
sie in schweizerischer Währung erfolgt Wäre, angerechnet wurde und ihr
deshalb auch zu diesem vollen Werte zurückerstattet werden muss. Und
der Zinszuspruch lässt sich mit Rücksicht auf die grund . sätzlich
feststehende Schadenersatzpflicht des Beklagten wegen Nichterfüllung
des Vertrages sehr wohl rechtfertigen. Somit erweist sich auch die
Anschlussberufung des Beklagten als unbegründet.

Demnach hat das Bundesgericht c r k ain n ti: Hauptund Anschlussberufung
werden abgewiesen, und es wird damit das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom '.)... März 1917 in allen Teilen bestätigt.

66. Arrèt della. l'" section civile in 28 septembre 1917 dans la cause
Gras et Gollumbat contre Brasserie de S'è-Jean.

C a u ti o n n e m e n t garantissant un prét d'une somme déterminée et
une créanee indéterminée pour des livraisons de biére. Divisibilité du
cautionnement et validité pour le montant du prét {Art. 493 C0). Une
simple d é n o n c i ati on du cautionnement ne constitue pas la
sommation prévue à l'art. 503 C0. La remise d'un café ne signific pas
nécessairement la remise Y 0 l o n t air c 'du café.

A. Le 5 juin 1912, Charles Gilliard, cal'etier à Genève, reconnaissait
: avoir recu ..... à titre de prét de la S. A. Brasserie de St-Jean,
à Genève, une somme de 6000 fr. destinée à lni facilita' l'achat et
l'exploi-