BGE-43-II-487 - 1917-03-19 - ATF - Droit civil - 486 Öbligationenrecht. N° 62. deshalb als unbegründet, weil auch bei der Anwendung

486 Öbligationenrecht. N° 62.

deshalb als unbegründet, weil auch bei der Anwendung des gebrochenen
Tarifes ein Kursgewinn für den Frachtschuldner nicht erzielbar war. Vor
der Ausführung der fraglichen Transporte, am 24. März 1916, hat nämlich
die Generaldirektion der b a d i s c h e n S t a a t . e i s e n b a h
n e n (Welch' letztere diese Transporte, soweit es sich um die deutschen
Strecken handelt, hesorgten) verfügt, dass künftig die Fracht bei allen
über die genannten Staatsbahnen nach der Schweiz gehenden Sendungen
in FrankenWährung zu berechnen sei und dass diese Berechnung auch
insofern Anwendung finde, als dabei der badische Binnengüterverkehr
in Betracht komme. Dies macht für die badischen Bahnstrecken die
Berechnung in Frankenwährung bei der Anwendung nicht nur des direkten,
sondern auch des gebrochenen 'l'arifes erforderlich. Allerdings wird
vom Kläger die Rechtsgültigkeit der erwähnten Verfügung bestritten. Das
Bundesgericht hat. diese Einwendung soweit zu prüfen, als es sich fragt,
ob der angefochtene Erlass vor dem I. Ue. Bestand habe. Dies aber ist
zu bejahen : Nach Art. ll Abs. 1 des I. Ue. war die Fracht zu berechnen
nach Massgabe der zu Recht bestehenden, gehörig veröffentlichten Tarife
. Die durch den streitigen Erlass aufgestellte Tarifbestimmung, wonach
die Fracht in Frankenstatt (Wie vorher) in Markwährung berechnet w
Erden soll, ist als eine zu Recht bestehende anzusehen. Denn inhaltlich
widerspricht sie in keinerWeise dem I. Ue. das nichts darüber vorschreibt,
ob und unter welchen Umständen eine Bahnverwaltung die auf ihre Strecken
entfallenden Frachtbeträge statt in der einheimischen in ausländischer
Währung festsetzen könne. Auch in dieser Beziehung verbleibt es vielmehr
bei der Tarifhoheit der einzelnen Verbandsstaaten, die im Grundsatze
durch das I. Ue. nicht eingeschränkt wird (vergl. die Zittern II und III
des Schlusssprotokolles vom 14. Oktober 1890 zum I. Ue.). Nach Art. 4
abs. 2 des I. Ue. aber haben Bedingungen der besondern Tarife der Eisen-

....Obllgationenrecht. N° 63. 487

sbahnen in Hinsicht auf den dem I. Ue. unterstehenden

Transportverkehr insoweit G e I t u n g, als sie diesem Uebereinkommen
nicht widersprechen. Was sodann das Erfordernis der gehörigen
Veröffentlichung betrifft, so behält das I. Ue. die Art und Weise
der Tarifveröffentlichung der Regelung eines jeden Verbandsstaates
vor und stellt mit jenem Erfordernis lediglich ein gewiss Minimalmass
auf. Diesem genügt aber die hier vorgenommene Veröffentlichung, die darin
bestanden hat, dass der fragliche Erlass durch Schalteranschlag und
durch Herausgabe eines Nachtrages (N° 8) _zum gemeinsamen Heft N° 200
für den Wechselverkehr deutscher Bahnen bekanntgegeben wurde. Ob damit
auch den Anforderungen des internen deutschen Frachtrechts hinreichend
Genüge geleistet worden sei, ist vorn Bundesgericht als Berufungsinstanz
in Zivilsachen nicht; zu prüfen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : ss

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Gerichtspräsidenten III
von Bern vom 19. März 1917 bestätigt.

63. Sentenza. 13 sattembre lle della. il sezione civile nella causa
Rezzonico, attore. contro Banca della Svizzera Italiana, convenuta.

Domanda di annullazione della vendita di azioni per preteso dolo
del venditore. La sola scienza in esso che gli affari della societä,
che ha emesso i titoli venduti, non sono klar-di e che essa si trova,
momentaneamente, in istrettezze finanziarie, non vizia il contratto nel
senso dell'art. 28 CO. Ammissibilità di errore essenziale concernente
gli element: necessari del contratto giusta l'art. 24 cis. 4 CO.

A. Nel novembre 1913 Attilio Rimoldi, agente in Locarno della Banca
della Svizzera italiana in Lugano,

488 Obligationenrecht. N° 63.

offriva in nome di detta banca ad Antonio Rezzonico, negoziante in
Locarno, un certo numero di azioni della Banca del Credito Ticinese
in Locarno al prezzo di 515 ir. (cioè 15 fr. in più del valore
nominale). L'offerta non fu accettata : ma le trattative furono riprese
più tardi, il 5 gennaio 1914, ed approdarono la mattina del 7 gennaio
1914, nella quale Rezzonico comperava 6 azioni del Credito Ticinese a
495 fr. l'una, versandone l'importo (2970 fr.) nelle mani di Rimoldi
per conto della venditrice lo stesso giorno.

Tre giorni più tardi (10 gennaio 1914) il Credito Ticinese chiudeva
gli Sportelli, il 12 si dichiarava insolvente ed il 17 veniva aperto
il fallimento.

B. Con petizione del 19 marzo 1914 Rezzonico conveniva in giudizio
la Banca della Svizzera italiana, chiedendo l'annullazione del'
contratto compera-vendita surriferito e la restituzione della somma
di 2970 fr. La demanda poggia agli art. 28 , Me 21 CO e si basa, in
sostanza, sull'allegazione che la convenuta, al momento della vendita,
era perfettamente al corrente della Situazione disastrosa del Credito e
che aveva quindi tratto in inganno l'attore offrendogli ed inducendolo
ad acquistare un titolo di cui essa conosceva il nessun valore.

Sulle circostanze che immediatamente precedettero la dichiarazione di
fallimento del Credito Ticinese e dalle quali l'attore pretende dedurre
che la convenuta (e precisamente il suo direttore Sig. Fernseh) avesse
conoscenza della Situazione disastrosa di quell'istituto già prima della
conclusione del contratto in questions-, l'istruzione della causa ha
assodato ciò che segue : La gravità della Situazione venne a conoscenza di
alcuni membri del consiglio di amministrazione del Credito il 2 gennaio
1914. Lo stesso giorno il direttore di quell'istituto, sig. Schmid,
si recava a Lugano, presso il direttore della convenuta, sig. Rernsch,
allo scopsio di ottenere da quella banca un prestlto di 200 000 o 300
000 fr., esponendo che il Credito era momentaneamente in istrettezze
finanziarie, e offrendoObligationenrechtsi N° 63. si 489

copertura in buoni titoli ipotecari. Le trattative non approdarono, il
sig. Pernsch avendo dichiarato di non essere competente a concedere dei
prestiti superiori a 100 000 fr. e avendo poscia il Credito considerato
inutile di insistere presso l'organo competente, il consiglio di
amministrazione della convenuta. Schmid, sentito come teste, dichiara
di aver trattato la cosa col sig. Pernsch molto delicatamente , senza
entrare in particolari, allo scopo di non destare sospettssi sulla vela
Situazione del Credito. Soggiunge che, data l'epoca in cui avvenne e
il modo in cui in presentata, la richiesta poteva anche non sollevare
sospetti. Il 6 gennaio 1914 aveva luogo una seduta del Consiglio di
Amministrazione del Credito Ticinese, in cui il presidente esponeva lo
stato disastroso della Banca che, dichiarava, era passive per due o
tre milioni all'incirca (cioè per il totale del capitale azioni). Il
giorno seguente, 7 gennaio, nel pomeriggio, fu tenuto in Bellinzona
una conferenza tra i rappresentanti del Credito ed i direttori delle
altre banche ticinesiss, alla quale assistette anche il sig. Pernsch. I
rappresentanti del Credito esposero la Situazione dichiarando che senza
un forte aiuto delle banche ticinesi sarebbe fallito. Il giorno 10 si
riunivano nuovamente i rappresentanti delle banche tic-inesi e quelli
di "alcune altre banche (banca nazionale svizzera, rappresentata dal
sig. Kundert, il Bankverein. dal sue direttore sig. Dubois). Avendo il
sig. Dubois, che era stato incaricato 'di riferire sulla Situazione del
Credito Ticinese, dichiarato che lo sbilancio di quell'istituto fossc
di circa 5 000 000 fr. il Sig. Pernsch asseri che egli riteneva la
Situazione peggiore di quella prospettata dal sig. Dubois ed addusse
alcuni argomenti in favore di questa sus. asserzione accennando, tra
altro, alla sua supposizione che il Credito avesse in bilancio come
crediti ipotecari suoi propri, certi grossi mutui, nei quali la Banca
figurava solo come prestanome, mentre in realtà il denaro pro-

venira da banche di Zurigo. C. Il giudice di primo grado (Pretore
di Lugano-

490 Obligatîonenrecht. N° 63.

Città) accolse la domanda : la respinse il Tribunale di Appello con
sentenza del 19 ottobre 1916, mettendo le spese processuali a carico
dell'attore, compensate le ripetihili.

D. Da questa sentenza l'attore si appella al Tribunale federale con
ricorso den-s maggio 1917 nei termini e nei modi di legge.

La convenuta conchiude nel suo controricorso al rigetto del rimedio.

Considerando in diritto:

1° La questione di sapere, se gli organi della convenuta conoscessero
ed ignorassero la Situazione del Credito Ticinese al momento in cui fu
conchiusa la vendita in esame è, nel suo complesso, una questione di
fatto, deeisa definitivamente dall'istanza cantonale (art.. 81 OG). A
questo riguardo il giudice di appello constata, non avere l'attore
fornito la prova che la convenuta, al momento della conclusione del
contratto, avesse conoscenza dello stato disastroso del Credito
e dell'imminenza del fallimento. Non si può ammettere che questa
constatazione Sia contraria agli atti o risulti da una valutazione
delle prove inconciliabile coll'incarto. A ragione anzitutto l'istanza
cantonale considera come inconcludenti le illazioni che l'attore deduce
dalla conferenza del 7 gennaio 1914, poichè è assodato in fatto e anche
questo punto è insindacabile in sede federale,che il contratto era già
perfetta la mattina del 7 gennaio, mentre quella conferenza non avenue
che nel pomeriggio. In secondo luogo non appare incompatibile cogli atti
nè logicamente inanimissile il ritenere che il Sig. Pernsch abbia avuto
conoscenza dei fatti che esso addusse alla conferenza del 10 a sostegno
della sua tesi (vedi stato di fatto E) solamente nell'intervallo di tempo
tra il 7 e il 10, in cui la Situazione del Credito ed i suoi rapporti
colle altre

banche furono evidentemente sottoposti ad investiga

zioni molto accurate. E pure rettamente ha avvisato

i-m f....._._...Obllgationem'echt. N° 53. 491

l'istanza cantonale ritenendo che anche le trattative del 2 gennaio tra
il Sig. Pernsch ed il sig. Schmid, direttore ss del Credito, come esse
furono riferite da quest'ultlmo, non costituiscano prova irrefutabile
dell'assunto dell'atsi tore, ma dimostrino solo che gli organi della
convenuta, . dal modo in cui furono condotte quelle trattative hanno
._ dovuto arguire cha gli affari del Credito non Îossero si floridi e
l'istituto si trovasse momentaneamente in Lstretf tozze finanziarie . '
_ _ '

2° Ridotta cosi la ques-tione di fatto nei lim1t1 tracciati dalle
constatazioni dell'istanza cantonale, chiedesi se' la convenuta abbia
agito dolosamente giusta l'art: 28 CO sottotacendo all'attore ciò che
essa sapeva sulla Situazione del Credito Ticinese e cioè che esso si
trovasse mo: mentanearnente in istrettezze di cassa e che i suoi allan
non fossero floridi. .

Che Rimoldi, per mezzo del quale la convenuta ha contratto, fosse in buona
fede, è irrilevante. Esso non ha stipulato in proprio nome e per proprio
conto, ma il). rappresentanza della convenuta : ora, Il rappresentato
non _ può prevalersi della buona fede del suo rappresentante qualora ed è
questo il quesito che occorre scioghere _. esse stesso versi in mala fede.

3°. Dottrina e giurisprudenza (confronta RU 27 II p. 566 e seg. 39 II
p. 277, Praxis I p. Lil e 29, "BECKER, diritto delle obligazioni nel
commentario Gmun, commento 12 all'art.28) sono concordi nell'ammettere
che la parte, la quale celi all'altra qualche circostanza anche non
irrilevante per la conclusione del contrat Lo, agisce con dolo solo ove
esista per ssessa, secondo } dettami della buona fede negli affari,
l'obbligo dl rendere , palese la circostanza sottotaciuta all'altro
contraente. in quali condizioni quest'obbligo esista, dipende dalle
circostanze del caso (natura dell'affare, CITCÙÈÎÎ'UÎW'C'si-Îf'm ecc. vedi
RU 38 II p. 614 e 615 e gli autori 1V1.01tat1)e non può determinarsi
in via di massirna tuttaVLa puossi ritenere che nei negozi concernenti
titoli e valori finan-

492 Obligationenrecht. N° 63.

ziari e specialmente azioni, il venditore non sia tenuto a comunicare
al compratore le circostanze dalle quali quest'ultimo potrebbe formarsi
un giudizio sul valore del titolo che intende acquistare : a meno che
queste circustanze non siano tali da doversi supporre ehe esse tolgano
in modo certo all'azione ogni valore o lo diminuisca in grave misura
(Situazione irrimediabilmente disastrosa dell'istitnto ehe ha emesso i
titoli, avvenimento atto a scuotere in modo grave e certo le sue hasi
finanziarie ecc.). Il venditore (anche quando esso sia un istituto
bancario e negozii con persona non Specialmente versata in affari) può
ritenere in buona fede, che ove il compratore non domandi schjarimenti
sul valore del titolo, la prosperità dell'azienda che l'ha emesso ecc., ne
possegga abbastanza e forse da fonte particolare per formarsi un giudizio
sull'operazione che vuol compiere e sulla misura dei rischi che intende
assumere. Dalla circostanza che il Credito si trovava momentaneamente in
imbarazzo e che i suoi affari non erano floridi la convenuta non poteva
nè doveva necessariamente arguire che il valore delle azioni fosse nullo
o gravemente diminuito : essa non ha quindi agito con dolo sottotacendo
all'attore ciò che sapeva.

4° Altrimenti si presenta la questione qualora la si voglia esaminare
in relazione all'art. 24 cif. 4 n C0, ehe ha tratto all'annullabilità
per errore essenziale negli elementi necessari del contratto.

Vero è che l'attore non ha invocato questo disposto in sede cantonale :
esso fa cenno per la prima volta all'art. 24 CO nella memoria motivante Ia
sua dichiarazione di ricorso al Tribunale federale. Ma ciò non può essere
di ostacolo a che questa sede possa, anzi debba esaminare la questione
anche sotto questo aspetto. L'attore investe il contratto di annullabilità
per vizio consensuale : quest'impugnativa abbraccia tanto l'annullabilità
per errore non essenziale, ma prodotto da dolo (art. 28), quanto quella
per errore essenziale (art. 24). D'altro canto, lo stato di tatto e le
conclusioni delle parti restano invariate: siOhligationenreeht. N° 63. 493

tratta quindi solo dell'applicazione della legge, sulla quale il tribunale
pronuncia liberamente giusta l'assioma : iura novit curia (contr. EU
38 II p. 729 ; 33 II p. 660).

Sull'applicabilità dell'art. 24 cif. 4 si osserva : Gli estremi di questo
disposto richiedono, da un canto, che l'errore porti su una determinata
condizione di fatto e, dall'altra, che questa condizione abbia dovuto
essere considerata dalla parte incorsa in errore come un elemento
necessario del contratto secondo la buona fede nei rapporti d'affari. Non
occorre indagare nel caso in esame, quale sia il Significato della
circostanza che il n CO (il quale non ha accolto il disposto dell'art. 21
1) CO) non dichiara espressamente non essenziale l'errore sul valore della
prestazione, poichè la giurisprudenza del Tribunale federale ammette (RU
41 II p. 575) che nei negozi concernenti delle azioni l'errore sul valore
della cosa non sia errore essenziale e non infirmi quindi la stipulazione.

Nel caso in esame invece chiedesi se non si sia di fronte ad un errore
sugli elementi necessari del negozio a sensi del precitato disposto
dell'art. 24 cit". 4.

È ovvio infatti che chi acquista un'azione intende acquistare i
diritti che in essa si trovano incorporati e non solo la cosa, la
veste materiale che li rappresenta. Ora. tra questi diritti alcuni sono
essenzialmente pecuniari (diritto ad eventuale interesse o dividendo ed
alla partecipazione all'attivo in caso di scioglimento della società), ma
incerti quanto al loro godimento, poichè dipendono dalle condizioni della
società e da avvenimenti futuri (prosperità degli affari dell'istituto che
ha emesso i titoli ecc.); altri invece (e cioè quelli che hanno tratto
alla facoltà del possessore del titoli di cooperare all'amministrazione
della società nelle adunanze degli azionisti. nel controllo degli organi
ecc.) sono stabili e certi, inquantocehè esistono per legge finchè esiste
la società. Anche ammettendo che chi acquista un'aziene miri sopratutto a
rendersi acquirente dei diritti pecuniari che essa rappresenta, è mestieri
ritenere che non intenda pertanto

AS 43 li 1917 33

494 Obligationenrecht. N° 63.

rinunciare al pacifico possesso ed all'esercizio degli altri (diritto di
cooperazione all'amministrazione della so? cietà ecc.) : diritti che gli
spettano per legge e, più dei primi, sono sottratti alle vicissitudini
dell'impresa. Ora, quando l'istituto che ha emesso i titoli, è caduto
in fallimento, questi diritti più non esistono :ond'è che chi com: pera
delle azioni ignorando che la società emittente si trova in fallimento,
versa in errore essenziale a niente dell'art. 24 cis. 4.

Nel caso in esame invero, allorchè, il 7 gennaio 1914, l'attore comperò
le azioni in eontestazione, il Credito 'l'icinese non era ancora
in fallimento : ma era già in istato di progredita ed irrimediabile
insolvenza, in uno state dunque, sotto molteplici aspetti, affatto analogo
allo stato di liquidazione. Il 2 gennaio il sno Direttore aveva palesato
ad alcuni membri del Consiglio di Amministrazione le gravi condizioni
dell'istituto : il 8, fallite le pratiche per ottenere i fondi necessari
onde far fronte anche solo ai prossimi impegni, la Situazione era cosi
critica che si credette necessario svelarla a tutto il consiglio di
amministrazione e comunicargli che il passivo era di 2 a 3 milioni
ed assorbiva cosi tuttoil capitale azioni. Il 7 gennaio, di mattina,
allorchè il contratto in questione fu conchiuso, la Situazione prevista
dall'art. 657 CO (stato d'insolvenza che rende obbligatorio il deposito
del bilancio in tribunale per l'immediata dichiarazione di fallimento)
non solo esisteva, ma era nota al Consiglio di Amministrazione che l'aveva
esplicitamente ricono'sciuta. Nei rapporti Speciali dei diritti spettanti
agli azionisti non si ravvede dunque, di fatto, diversità essenziale
tra lo stato dell'istituto al 7 gennaio e quello che l'apertura del
fallimento doveva creare qualche giorno dopo. In tesi, il 7 gennaio i
diritti degli azionisti a cooperare all'amministrazione deila società
esistevano ancora: ma quei diritti erano oramai del tut-t'o illusori
poiché lo stato dell'istituto era tale da rendere inevitabile il
fallimento entro brevissimo ter-Ohllgationcnrîceht. N° 63. 495

mine. In queste condizioni, già il 7 gennaio non petevu più esèere
questione di convocare un'assemblea di azionisti, ma solo di deporre
il bilancio e di provocare il fallimento, col quale l'amministrazione
dell'istituto doveva passare dalle mani degli organi statutari in quelle
dell'ufficio dei fallimenti per la liquidazione. L'attore dunque aveva
comperato il... 7 gennaio delle azioni già prive, di fatto, di quei
diritti essensiziali la cui esistenza esso doveva legittimamentesupporre
: e ciò per l'ignoranza, in, cui versava, di determinate condizioni di
fatto che esso doveva ritenere come elementi necessari del contratto
(art. 24 cit. 4).

Per questi motivi e data la condizione affatto Speciale del caso semhra
lecito e" consentaneo con equa apprezzamento di tutti gli elementi della
causa (principio cui si ispira esplicitamente l'art. 24 cit. 4 dichiarando
che gli estremi della sua applicazione debbono considerarsi secondo la
buona fede nei rapporti d'affari ) l'assimilare lo stato in cui versava
il Credito il 7 gennaio a quello che doveva sorgere dopo l'apertura
del fallimento : e se, in questa ipotesi, il negozio sarebbe statt,
annullabile per errore essenziale, la stessa Soluzione è da accettarsi
in quella della iattispecie. '

5° Il contratto 7 gennaio deve quindi'essere annullato: la convenuta è
tenuta & restituire il prezzo che l'attore le ha versaro cogli interessi
legali dal giorno 5 febbraio 1914, giorno nel, quale essa cadde in mora '
(vedi lettera 5 febbraio 1914 dell'attore alla convenuta," act. a). '

Il Tribunale federale p r o n nîn c ila :

L'appellazione ,è ammessa e, annullata la querelato senken-a 19 ottobre
1916 del Tribunale di Appello del Cantone Ticino, la cònvenuta vien
condannata a rifon--

dere all'attore, dietro restitsiiizione dei titoli venduti, 2970 fr. cogli
interessifal 5% dal. 5 febbraio 1914. -