352 Obligationenrecht. N° 58.

50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1917. i. S. Aug. Marschel
& Sie in Chemnitz, Klägerin gegen Baumwollspinnerei & -Zwirnerei A. G.
vorm. E. Kappaler-Bebîé, in Turgi, Beklagte.

K a u f. Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung durch den
Verkäufer. Mehrmalige Fristansetzungen i. S. von Art. 107

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.

OR. Sehadensberechnung nach Art. 191 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 191 - 1 Kommt der Verkäufer seiner Vertragspflicht nicht nach, so hat er den Schaden, der dem Käufer hieraus entsteht, zu ersetzen.

OR. Beschränkung der
Ersatzpflicht gemäss Art. 99 Abs. 3 u

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.

. 43 Abs. 1 OR.

A. Durch Urteil vom 22· März 1917 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau die auf Bezahlung von 13,400 Fr. nebst 5 % Zins seit 23. September
1916 gerichtete Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen, rnit dem Antrag, es sei die Klage im vollen
Umfange gutzuheissen.

Das Bundesgericht zieht ' in Erwägung:

1. Durch Vertrag vom Januar 1916 verpflichtete sich die Beklagte, der
Klägerin 4000 Kg.Bauinwolle Basis Nr. 20 Louisiana Ia roh Tricoteops
zu 5 Fr. 60 cts., beige dito zu 5 Fr. 90 Cts. zu liefern, Wobei das
Risiko der Ausfuhrbewilligung der Klägerin über-banden wurde und diese,
selbst wenn die Ausfuhr während des Krieges nicht bewilligt würde, die
Rechnung trotzdem konditionsgemäss zu begleichen haben sollte. Weitere
Bestimmungen waren : Ware france Schweizergrenze, unverzollt, Kisten
france retour, Lieferung Februar }April gegen rechtzeitige Disposition. ss

Die Klägerin traf ihre Dispositionen vor dem 11. Februar 1916 ; die
Beklagte erklärte jedoch, die Lieferfristen nicht einhalten zu können,
da die Disposition zu spät erfolgt sei : sie benötige immer mindestens
4 Wochen bis zur Liefermögliehkeit ; wenn sie also das Garn sofort
inObligationenrecnt. N° 50. 353

Arbeit nehme, so werde vor Mitte März nichts fertig und bis die 2000
Kg. beieinander seien, werde es füglich Ende März ; die weiteren 2000
Kg.werden alsdann zirka in der ersten Hälfte April bereit werden. Die
Klägerin erklärte sich damit einverstanden, mit dem Beitügen, dass
kurze Uebersehreitungen nichts zu bedeuten hätten. Mit Zuschrift vom
11. April 1916 an ihren Vertreter in Chemnitz erklärte jedoch die
Beklagte den Vertrag als eliminiertDemgegenüber verlangte die Klägerin
mit Brief vom 14. April 1916 dessen Erfüllung, in dem Sinne, dass die
Beklagte die Märzund Aprilquanten nunmehr bis spätestens den 30. April
zur Ablieferung bringe, sie mache sie sonst für sämtlichen entstehenden
Schaden verantwortlich. Die Beklagte erklärte daraufhin, sie werde die
Erfüllung auf die lange Bank schieben und den Kontrakt eilen behalten,
bis sie von Frankreich oder Italien geiügende Zufuhren habe. Mit Brief
vom 22. April beharrtc die Klägerin auf ihrem Standpunkt, gleichzeitig
verlängerte sie die Frist bis zum 10. Mai und drohte bei Nicht-einhaltung
rnit der Aufgabe auf die schwarze Liste . Auf Verlangen der Klägerin
setzte alsdann der Gerichtsprasident von Baden der Beklagten mit
Verfügung vom 14. August 14 Tage Frist zur nachträglichen Erfüllung
des Vertrages, unter der Androhung, dass in? Falle der Nichterfüllung
die Klägerin berechtigt erklärt werde, auf die nachträgliche Erfüllung
zu verzichten und den Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen
Schadens geltend zu machen. Die Lieferung unterblieb aber, und der
klägerische Anwalt setzte der Beklagten am 15. September nochmals eine
Nachfrist bis zum 23. September mit der Androhung des Ver-Lichtes auf
spätere Leistung und Geltendmachung des Schadens aus der Nichterfüllung.
Am 27. September endlich teilte er mit, dass seine Klientschaft, gemäss
den erlassenen Androhungen, auf die nachträgliche Leistung verzichte
und die Beklagte auf Schadenersatz belangen werde. Hierauf erhob die
Klä gerin die vorliegende Klage, mit der sie die Differenz

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zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis zur Zeit der Klageerhebung
geltend macht. '

2. Zu prüfen ist in erster Linie, ob die formellen Voraussetzungen einer
Schadenersatzklage nach Art. 107

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.

in fine OR gegeben seien. Danach muss
der Gläubiger, welcher auf die nachträgliche Leistung verzichten und
Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen
will, dies unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist erklären. Es
erhebt sich nun zunächst die Frage, ob diese Erklärung schon mit der
Fristansetzung verbunden werden könne. Die Beklagte bestreitet dies,
und die Vorinstanz hat sich zu Unrecht dieser Auffassung angeschlossen.
Es genügt, demgegenüber auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. März
1917 in Sachen Huber c. Bencsak* zu verweisen (Praxis 6 S. 262), worin
ausgeführt wurde, dass dem Gläubiger nach Gesetz freigelassen sei, erst
nach Ablauf der Frist seine Entscheidung darüber zu treffen, welchen der
möglichen Ansprüche, die ihm das Gesetz als Folgen der unterlassenen
Erfüllung alternativ einräume, er wählen wolle ; nichts hindere aber,
dass er seinen Entschluss bereits mit der Fristansetzung in verbindlicher
Weise kundgebe.

Im vorliegenden Fall hat nun zwar die Klägerin die Erklärung , dass
sie auf die nachträgliche Leistung verzichte und Ersatz des aus der
Nichterfüllung erwachsenen Schadens verlange, nicht schon anlässlich
der ersten, im April 1916 erfolgten Fristansetzunge11, sondern erst mit
der letzten vom 15. September 1916 in deutlicher Weise abgegeben. Die
erste Fristansetzung vom 14. April enthielt nur eine Androhung, dass
bei Nichteinhaltung der Frist Schadenersatz verlangt werde. Die Klägerin
verzichtete also noch nicht auf die nachträgliche Leistung ; sie hatte
immer noch das Recht, nachträgliche Erfüllung und Schadenersatz wegen
Verspätung zu verlangen. Durch den Brief Vom 22. April ist die Frist
zur nach-Siehe Nr. 28 hievor.Obligaljonenrecht. N° 50. 555

träglichen Erfüllung bis zum 10. Mai verlängert worden. Das konnte
die Klägerin tun, da sie auf Erfüllung nicht. verzichtet hatte. Auch
in diesem Briefe erklärte sie keinen Verzicht auf die Leistung, wenn
diese bis zum 10. Mai nicht erfolgte. Die Androhung ging nur dahin,
dass die Beklagte, wenn sie bis dahin nicht leiste, auf die schwarze
Liste gesetzt werde. Nachdem die Lieferung abermals unterblieb,
hätte die Klägerin das Recht gehabt, sofort zu erklären, dass sie auf
die Leistung verzichte. Da sie es nicht tat, bestand der Rechtszustand
nach dem 10. Mai somit darin, dass sie nach wie vor Erfüllung und dazu
Schadenersatz wegen Verspätung fordern konnte. Es erfolgte nun die
gerichtliche Nachfristsetzung vom 14. August, mit der Androhung, dass
im Falle der Nichterfüllung die Klägerin als berechtigt erklärt werde,
auf die nachträgliche Leistung zu verzichten, unter Geltendmachung
des Ersatzes des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens. Es wird
also hier einfach auf die Befugnisse des Gläubigers verwiesen, wie sie
Art. 107 Abs. 2 gewährt. Der Gläubiger wird lediglich als berechtigt
erklärt, zu verzichten ; dass er aber von dieser Berechtigung Gebrauch
gemacht hat und den Verzicht unumwunden erklärt, steht in der Androhung
nicht. Erfüllt wurde wiederum nicht und der alte Rechtszustand

dauerte bis in den September fort, da die Klägerin den Verzicht nach
Fristablauf nicht aussprech. Mit der letzten

Fristansetzung vom 15. September Wrde nun aber deutlich die Androhung
verbunden, dass im Falle der Nichtleistung die Klägerin auf die Leistung
verzichte, unter Geltendmachung des Schadenersatzcs wegen Nichterfüllung.
Diese Erklärung ist klar und unzweideutig, und es trat damit der Verzicht
in Wirksamkeit.

Allein die Beklagte wendet ein und die Vorinstanz ist ihr auch hierin
gefolgt , es sei gesetzlich nicht zulässig, dass der Gläubiger mehrmals
Nachfristen ansetze, um erst dann, wenn der Zeitpunkt ihm günstig
erscheine, auf die letzte Nachfrist hin unverzüglich die Erklärung

356 Obligationenrecht. N° 50.

gemäss Art. 107 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.

OR abzugeben. Doch hält auch diese Eint-Sendung
nicht stich. Mehrmalige Fristansetzungen im Sinne von Art. 107 sind
grundsätzlich zulässig und kommen in der Praxis häufig vor. Denn
wenn der Gläubiger davon absicht, sofort nach Ablauf der ersten Frist
von dem ihm durch das Gesetz eingeräumten Rechte Gebrauch zu machen,
sondern zuvor dem säumigen Schuldner neuerdings eine Nachfrist ansetzt,
so geschieht dies in der Regel aus Entgegenkommen diesem gegenüber,
und der Schuldner hat es in der Hand, durch nachträgliche Erfüllung zu
verhindern, dass der Schaden angesichts der Marktlage anwachse. Nimmt
er die Mahnung ohne Weiteres entgegen, so ist anzunehmen, er sei mit
der Fortsetzung des Schwebezustandes einverstanden. Voraussetzung ist
dabei natü1lich,dass der Gläubiger nicht schon mit der F1 istansetzung
die Erklärung des Verzichts auf die nachträgliche Leistung verbunden
oder gleich nach Fristablauf eine solche Erklärung abgegeben habe,
was indessen nach dem Gesagten hier bis in den September nicht der Fall
war. Auch liegt nichts dafür vor, dass es der Klägerin etwa lediglich
darum zu tun war, die Marktlage zu Ungunsten der Beklagten auszubeuten.

3. Unter diesen Umständen ist bei der Schadensberechnung nach Art. 191
Abs. 3 OH als Preis zur Erfüllungszeit (d. h. in dem Zeitpunkt, in
dem hätte erfüllt werden sollen) der Marktpreis bei Ablauf der letzten
Nachfrist, am 24. September 1916, anzusehen und die Klägerin berechtigt,
als Schadenersatz die Differenz zwischen dem Vertragspreis und jenem
Preis zu fordern. Der Marktprcis ist vom Tage der Eriüllungszeit,
also vom 24. September 1916, und nicht, wie es in der Klage geschehen,
vom Tage der Klageanhebung, 3. Oktober 1916, zu berechnen. Ueber diesen
Marktpreis gehen nun zwar die Akten keinen genauen Aufschluss. Indessen
ist von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung
der Entschädigung Umgang zu nehmen und()biigationenrecht. N° 50. 357

die Höhe des Sehadenersatzes ex aequo et bono zu bestimmen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein sog. Kriegsgeschäft
handelt, dessen Erfüllung für die Beklagte mit ausserordentlichen
Schwierigkeiten, verbunden war, und dass 'die Nichterfüllung zum
Teil dem Zufall zuzuschreiben ist. Das Bundesgericht hat wiederholt
ausgesprochen, dass in solchen Fällen die Ersatzpflicht des Verkäufers
in AnWendung von Art. 99Abs. 3 und Art. 43

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 43 - 1 Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.

Abs., 1 OR im Sinne eines
gerechten Interessenausgieiches in erheblichem Masse zu beschränken sei
(vergl. insbes. Praxis 6 S. 265 f . und die dortigen Zitate*). Unter
Würdigung aller Umstände ist die Entschädigung nach billigem Ermessen
auf 5000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. September 1916 festzusetzen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird in dem Sinne teilweise begründet erklärt,. dass,
in Abänderung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom
22. März 1917, die Beklagte zur Zahlung von 5000 Fr. nebst 5% Zins seit
23. September 1916 an die Klägerin verurteilt wird.* Siehe S. 178 hievor.

AS 43 ll 1917 ' A