BGE-43-II-293 - 1917-05-25 - BGE - Zivilrecht - 292 Sachenrecht. N° 43. existaient précédemment. Par contre, on ne saurait en etendre

292 Sachenrecht. N° 43.

existaient précédemment. Par contre, on ne saurait en etendre
l'application au cas où le fonds enclave n'a jamais été au bénéfice
d'un droit de passage et où c'était par simple tolérance que le voisin y
laissait accéder à travers sa propriété. Par sa nature meine un, tel acte
de pure complaisance ne peut ni imposer une obligation à celui qui y a
consenti, ni conférer un droit à celui qui-en a profité. Il ne crée pas
en faveur de ce dernier une voie d'accès , au sens de l'art. 694 al. 2,
et il serait contraire à toute équité d'admettre que, par cela seul que le
voisin a toléré pendant un temps un empié'tement qu'il a ensnite interdit,
c'est à lui que le passage nécessaire peut étre le plus naturellement
réelamé . Or, il est étahli que la propriété Dentand n'était pas grevée
d'une servitude de pas-sage et que le défendeur Dentand a agi dans
les limites de ses droits en la clòturant et en s'opposant à ce que
la dévestiture de la propriété Raymond s'exereät à travers sa cour. La
situation juridique est ainsi la meme que si jamais eette dévestiture
ne s'était exercèe de cette faeon. Du moment donc que la demanderesse ne
peut invoquer l'usage antérieur de la voie d'accès qu'elle reclame et que,
d'autre part, il est constant qu'une issue pourrait ètre assurée par un
moyen plus simple et moins dommageable, c'est avec raison que l'instanee
cantonale a écarté la demande. Sans doute, il est fàcheux que I'arrét
attaqué n'ait pas en mème temps fixe dans son dispositif l'emplacement
du passage nécessaire auquel, dans ses considérants, il declare que la
demanderesse a droit en principe. Mais c'est là une eonséquence du fait
qu'au lieu de soumettre au tribuna] l'ensemble de la question du passage
nécessaire, dame Raymond s'est bornée à revendiquer une voie d'accès
strictement déterminée. On peut d'ailleurs croire qu'une entente amiable
avec Pomel dispensera la demanderesse d'intenter un nouveau procès pour
obtenir le passage dont elle a besoin suivant le trace proposé par les
experts et considéré comme le plus rationnel par l'instance cantonale.

I-Obligationenrecht. N ° 44. 2913

Par ces motifs, le Tribunal fédéral

prononce:

Le recours est écarté et l'arrèt cantonal est confirmé. '

HLOBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

44. Urteil der I. Zivila'bteilung vom 25. Mai 1917 i. S. Schelling,
Kläger und Berufungskläger, gegen Smack & Wilson A..-G., Beklagte und
Berufungsbeklagte.

Art. 62 8 OR: Das Verbot des Erwerbes eigener Aktien durch die Akt i en
g esellsch aft ist keine lex absoluta und das trotz seiner abgeschlossene
Erwerbsgeschäft nicht nîehtig.A rt. 3 8 O R : stillschweigende Genehmigung
eines Vertrages, der statt der erforderlichen K o ll ek t iv u n t e r
s eh ritt zweier Gesellschaftsorgane nur die des einen trägt. s

1. Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der Stickereifirma
Brueck & Wilson C° A. G. in NeW-York als Geschäftsführer angestellt. Im
Jahre 1909 ist zum Zwecke der Fortführung der von dieser Firma betriebenen
Geschäfte und des Erwerhes und Betriebes der StickereiÎahrik Fenkart & Cie
in Bürglen die beklagte Aktiengesellschaft, Brueck & Wilson C° A. G., mit
Sitz in Bürglen (später nach St. Gallen verlegt), gegründet worden. Das
Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., ein-geteilt in 250Namenaktien von je
1000 Fr., festgesetzt. Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahlt. Die
rechtsverbindliche Unterschrift kijr die Gesellschaft sollte den
Mitgliederndes Verwaltungsrates oder der Direktion zu zweien zustehen.

AS 43 ll 1917 '20

25,355 Obligationen-editN° 44.

Mitglied dieser beiden Gesellschaftsorgane war auch: der Kläger. Es wm
den ihm in Hinsicht darauf fünf Pflicht--

aktien unentgeltlich überlassen, die er in New-York zu

hinterlegen hatte.

Gegen Ende 1915 löste der Kläger sein Anstellungsverhältnis auf. Zur
Festsetzung der Bedingungen seines. Austrittes traf der Hauptaktionär
und Verwaltungsrat Samuel Henri Wilson, für die Beklagte handelnd,
am 5. November 1915 in St. Gallen mit dem Kläger eine schriftliche
Vereinbarung des Inhalts : Der Kläger ver-. pflichtete sich, vor
seinem Austritt seinen _NachfolgerFriedberger in ,das Geschäft
einzuführen. Salär sollte ernoch für die Zeit bis Ende Januar 1916
beziehen und zwar insgesamt 4500 Fr., Wovon am 15. November 1915 2000
Fr. und am 15. Dezember 1915 Fr. 2500 auszubezahlen waren. Die beklagte
Gesellschaft, wird weiter bestimmt, verpflichtet sich die Herrn Schelling
gehörenden, auf seinen Namen in NeW-York liegenden Aktien der Brueck &
Wilson C°. A. G. per 1. Dezember 1915 mit 500 Fr. per Stück käuflich
zu übernehmen. Endlich erklären die Vertragsparteien, dass mit der
Bezahlung der erwähnten Summen der Kläger für alle Ansprüche befriedigt
und die Beklagte voll entlastet sei. 'Die Unterschrift für die Beklagte
lautet : Brneck & Wilson A. G. und rührt von Wilson her. '

Die Beklagte bezahlte die an} 15. November verfallenen 2000 Fr.,
verweigerte aber dann die weitem leistungenDer Kläger machte hierauf
die zweite Salärrate in einem (hier nicht in Betracht fallenden)
Betreibungsverfahren geltend. Im vorliegenden Prozesse verlangt er
im weitem Vollziehung der Vertragsabrede betreffend die Rücknahme der
Pflichtaktien mit dem Begehren, die Beklagte habe ihm 2500 Fr. samt Zins
zu 6 % seit dem 1. Dezember 1915 zu bezahlen. si

Die Beklagte hat dieses Begehren zunächst mit der Einwendung bestritten,
die Vereinbarung vom 5. November 1915 sei für sie nur von dem
VerwaltungsratObligationenrecht. N° 44. 295

Wilson unterzeichnet und daher mangels der statutarisch erforderlichen
zwei Unterschriften nicht verbind--

lich. Das Abkommen sei aber auch, (wurde nachträglich

im Prozesse noch geltend gemacht) deshalb ungültig, weil nach Art. 628
OG eine Aktiengesellschaft keine eigenen Aktien erwerben dürfe _

Von der Vorinstanz mit ihrem Klagebegehren abgewiesen, erneuert es der
Kläger nunmehr vor Bundesge'richt. '

2. Die Vorinstanz hat der Einwendung der Beklagten zugestimmt, die
Vereinbarung der Parteien, wonach die beklagte Gesellschaft die fünf
Pflichtaktien des Klägers zurückzunehmen hat, sei nach A r t. 6 2 8
0 R nichtig, und von diesem Gesichtspunkte aus ist die Vorinstanz
zur Abweisung der Klage gelangt. Der hieer angerufene ' Absatz
1 des Art. 628 lautet : Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien
nicht erwerben. Daran anschliessend werden in den folgenden Absätzen
bestimmteAusnahmen von diesem Verbote aufgestellt und näher geregelt.
Ueber die Rechtsfolgen der Uebertretung des Verbotes spricht sich das
Gesetz nicht aus,EUR namentlich erklärt es nicht, dass zu ihnen die
Nichtigkeit des verbotenen. Rechtsgeschäftes gehören. Dies lässt sich
auch nicht etwa schon aus der Natur der streitigen Bestimmung als eines
Verbotsgesetzes schliessen. Die Uebertretung eines solchen braucht
nicht notwendig die Nichtigkeit der von ihm verbotenen Rechtshandlung
nach sich zu ziehen, sondern es können für den Gesetzgeber Gründe
dafür vorliegen, die zivilrechtliche Wirksamkeit der Rechtshandlung
ganz oder in beschränkter Weise anzuerkennen und durch anderweitige
Mittel (Statnierung ziviloder strafrechtlicher Verantwortlichkeiten
u. s. w.) auf Beobachtung des Verbotes zu dringen, diesem also den
Charakter einer blossen Ordnungsvorsehrikt zu verleihen. Insoweit kann
dann die Nichtigkeit auch nicht aus Art. 20

_ OR abgeleitet-werden ; ein Vertrag,dessen Abschluss das

Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu

296 Obligationenrecht. N° 44.

wollen, hat keinen widerrechtlichen Inhalt im Sinne des genannten
Artikels (vergl. auch EB 41 II S. 485).

Hiernach ist zu prüfen, ob der Wortlaut oder der Sinn und Zweck des
streitigen Verbotes zu der Auslegung führe, dass es als Rechtsfolge des
trotz seiner vorgenommenen Erwerbes eigener Aktien durch die Gesellschaft
die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes angesehen wissen will. Dies ergibt
sich zunächst nicht schüssig aus der Ausdrucksweise d a ri nicht
erwerben . Wenn das Gesetz ein Verbot in der Form des Nichtdürfens
ausspricht, so deutet das sprachlich eher auf eine blosse Einschränkung
der natürlichen Handlungsfreiheit des dem Verbot Unterstehenden hin,
im Gegensatz zum Nichtkönnen , das ausdrückt, es sei diesem-auch die
Möglichkeit benommen, durch sein verhotswidriges Handeln die gewollte
rechtliche W'irkung hervorzubringen Wer eine Rechtshandlung nicht
vornehmen darf , dem wird die Erlaubnis dazu versagt ; wer sie aber
nicht vornehmen kann , dem ist auch die rechtliche Fähigkeit entzogen,
sie Wirksam vorzunehemn, und das Verbot ihrer Vornahme verunmöglicht ihm
dadurch ,von selbst eine eigentliche, vollständige Uebertretung, die nur
in der Herbeiführung des rechtlichen Erfolges, den es ausschliessen Will,
bestehen könnte. (vergl. J ELLINCK, System der subjektiven öffentlichen
Rechte, II. Aufl. S. 46 ff.). Dementsprechend drückt sich auch der § 226
des D. HGB in seinem zweiten Absatz, der die Fälle behandelt, in denen das
Gesetz den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, nämlich wenn es
sich um den Erwerb von Interimsscheinen oder von nicht .voll liberierten
Aktien handelt, dahin aus, dass die Aktiengesellschaft die betreffenden
Titel nicht erwerben kann ; dagegen Spricht das Gesetz im ersten Absatz,
der die Fälle ordnet, in denen der verbotene Erwerb rechtsgültig ist,
davon, dass die Aktiengesellschaft eigene Aktien nicht erwerben soll
. Allerdings hatte der frühere 5215 Abs. 3 des D. HGB. das Verbot gleich
dem Art. 628 OR gefasst, also erklärt, dass, die __Gesellschaft

!...-A-Ssi ; _*ssObligationenrecht. N° 44. 297

eigene Aktien nicht erwerben darf , und dieser Ausdruck ist damals
von der deutschen Rechtsprechung (3. besonders Entscheidungen des
Reichsoberhandelsgerichtes B. XVII, N° 87 S. 385) im Sinne der Aufstellung
eines absoluten Verbotes mit Nichtigkeitstolge ausgelegt worden. Allein
demgegenüber ist einerseits zu beachten, dass sich später der deutsche
Gesetzgeber veranlasst gesehen hat, bei der Normierung der Fälle, in
denen er den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen Will, die Worte
darf nicht durch kann nicht zu ersetzen, um die Nichtigkeitsfolge
deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Und anderseits fehlen Anhaltspunkte
dafür, dass der schweizerische Gesetzgeber, der sich im Art. 628 OR an die
Ausdrucks-weise des frühem § 215 des D. HGB. anschloss, damit die hier
streitige Frage der rechtlichen, Bedeutung und Wirkung des Verbotes in
einem bestimmten Sinne habe lösen wollen. Das schweizerische Gesetz muss
also für sich betrachtet und aus sich selbst ausgelegt werden. Alsdann
aber ist zu sagen, dass das Wort darf , wenn nicht für, so doch zum
mindesten auch nicht entscheidend gegen die Rechtsbeständigkeit des
Verbotenen Erwerbsaktes spricht. Auf keinen Fall lässt sich behaupten,
das Gesetz bringe mit dem nicht darf die Nichtigkeitsfolge in sprachlich
unzweideutiger, keine gegenteiligc Auffassung zulassender Weise zum
Ausdruck, und daher müsse schon die rein gramamtikalische Auslegung
die streitige Rechtsfrage endgültig entscheiden. Nur nebensächliche
Bedeutung hat es infolgedessen auch, wenn die romanischen Texte des
Art. 628 den für gewöhnlich dem deutschen nicht können entsprechenden
Ausdruck verwenden, der laut dem Gesagten nach deutscher Auffassung
eher auf die Nichtigkeit der verbotenen Rechtshandlung hinweisen Würde
( ..... nc peuvent acquérir ..... , ..... non puo acquistare ). Endlich
ist, was den Wortlaut des Artikels anlangt, noch zu bemerken, dass das
Verbot sich nur an die Gesellschaft als Erwerberin der Aktien richtet,
nicht auch an den Dritten, der den

298 Obligationenrecht. N° 44.

E1werb durch die Veräusserung bewirken hilft. Auch dies spricht dagegen,
die absolute Natur des Verbotes als schon durch die Ausdrucksweise des
Gesetzes dargetan anzusehen

Prüft man nun weiter und für eine'richtige Lösung der streitigen
Rechtsfrage kommt es vor allem hierauf an , ob das Verbot des Art. 628
nach seinem S i n n e u n d Z we c ke als eine lex per-tecta mit
Nichtigkeitsfolge gelten müsse, so sprechen überwiegende Gründe nicht für,
sondern gegen diese Auffassung. Die Erwägungen, die zur Aufstellung des
Verbotes geführt haben, bestehen im wesentlichen darin, dass es der Natur
der Aktiengesellschaft widerspricht und zu rechtlichen Komplikationen
führt, wenn. die Gesellschaft ihr eigener Aktionär ist, und dass solches
leicht zu, missbräuchlichen Massnahmen Anlass geben und ungesunde
Verhältnisse zur Folge haben kann ; namentlich kann sich daraus eine den
Beteiligten nachteilige Schwächung des Aktienkapitals und eine unzulässige
Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung
durch die Gesellschaftsorgane ergeben (vergl. From Kommentar zum a0R,
Art. 628 Anm. 1, BACHMANN, Kommentar zum OR (Gesellschaftsrecht),
Ar t 628 Anm. 1, STAUB, Kommentar zum D. HGB. 9. Aufl. Einleitung zu
5226). Alles das rechtfertigt es aber noch nicht, den verbotswidrig
vorgenommenen Aktienerwerb als nichtig zu behandeln, (wie es die
schweizerische Rechts-. sprechung, ohne eingehende Prüfung der Frage,
bisher getan hat, vergl.Bl.f. zürch. Rechtsp. N.F.2 (1903),

N°16] und 260, semaine Judioiaire 1891, S. 651 und 1909,--

S. 671, Schweiz. Jur. Zeitung 4 (1907 /8)S. 161, vergl. auch EB 21,
S. 568, Erw. 14 aE-). Sowie das Gesetz davon absieht, demAnwendungsgebiet
nach ein unbedingtes und allgemeines Verbot aufzustellen, und es für gut
findet, im Interesse sei es der internen Verhältnisse der Gesellschaff-,
sei es der Verkehrsbedùrfnisse eine grössere Zahl. " wichtigere-r Fälle
des Erwerbes eigener-Aktien vom Ver--., -Hk.- .Obligationenrecht. N°
44. 299

bote auszunehmen welchen Ausnahmefällen wohl

noch der des unentgeltlichen Erwerbes beizuzählen ist, ' so Sprechen
Interessen gleicher Art dafür, ein solches Verbot auch nach seinem Inhalte
und seiner Tragweite nicht in der zivilrechtlich strengsten Weise zu
erlassen, also nicht so, dass der entgegen ihm vorgenommene Aktienerwerb
nichtig ist. Es würde dies eine grosse Belästigung des Verkehrs bedeuten,
namentlich häufig die Interessen der Veräusserer von Aktien schädigen,
da sie nicht prüfen können-, ob die Gesellschaft die Titel ' für eigene
oder fremde Rechnung erwerbe (vergl. S'IAUB, sisi a a0, Anm. 1). Ferner
würde der schwerwiegende Nachteil aer Nichtigkeit des E1werbes vielfach
wie auch hier,

s. unten Geschäfte treffen, bei denen die gesetzgebe-'

"rischen Gründe für die Aufstellung des Verbotes praktisch keine oder eine
nur untergeordnete Rolle spielen-Wo aber die Bedenken des Gesetzgebers
gegen die Stattbaftigkeit , des Aktienerwerbes volles Gewicht besitzen,
da vermag doch das Verbot auch als blosse Ordnungsvorschrift den
zu wahrenden Interessen ausreichenden Schutz zu gewähren. si De1 ihm
zuwider vorgenommene Erwerb bleibt eben doch eine rechtswidrige Handlung,
die als solche ohne weiteres die Schadenersatzpflicht der handelnden
Gesellschaftsorgane begründet, und auch der Veräusscrer, der bei der
Uebertretung mitgewirkt hat, kann für den Schaden nach den allgemeinen
Grundsätzen über die unerlaubte Handlungen haftbar gemacht werden

. (vergl. STAUB, aaO, Anm. 1 a).

Gerade der vorliegende Fall zeigt dass die Behandlung des Verbotes als
lex absoluta zu unbefrie-

si digenden Ergebnissen führen müsste. Wenn der Kläger,

früherer Verwaltungsrat und Direktor der beklagten Gesellschaft, dieser
seine Pflichtaktien für 2500 Fr. ver-

' kaufthat, (ein Preis, welcher der Quote des liberierten

Aktienkapitals entspricht), so ist damit eine Schädigung der intel-essen,
deren Schutz das gesetzliche Verbot dient, weder beabsichtigt noch
tatsächlich in nennens-

:im) Obligationenrecht. N° 44.

wertem Umfange bewirkt worden. Erst im Prozesse ist denn auch die
Beklagte auf den Gedanken gekommen, dass die fragliche Bestimmung des
mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrages gegen den Art. 628 verstossen
könnte.Von einer nachteiligen Schwächung des 250,000 Fr. nom. betragenden
Aktienkapitals oder der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung der
erworbenen Aktien bei Abstimmungen in der Generalversammlung kann bei
der kleinen Zahl dieser Titel kaum die Rede sein. Wohl aber haben die
Parteien mit dem Verkaufe der Aktien freilich auf unrichtigem Wege
ein Ziel erfolgt; das durchaus berechtigten anderweitig-en Interessen
der Gesellschaft dient: Der Kläger wollte sich zur Entäusserung seines
Aktienbesitzes verstehen, damit er künftig nicht einmal mehr als blosser
Aktionär einen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne, aus deren
Dienst er ausschied und zu deren Organen er nicht mehr in dem Verhältnis
gegenseitigen Einvernehmens stand, wie es das Gesellschaftsinteresse
erfordert hätte. Und ferner wurde durch diese Entäusserung die nötige
Zahl der vom Nachfolger des Klägers zu erwerbenden Pflichtaktien
verfügbar. Einer Abrede dieser Art die Rechtsgültigkeif zu versagen,
entspräche der Billigkeit und den Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens
nicht, um so weniger, wenn sie, wie hier, Bestandteil eines umfangreichem
Vertrages bildet, aus dessen Zusammenhang sie sich nicht loslösen lässt
und der daher in seiner Gesamtheit dahinfallen müsste. ·

3. Abznweisen ist endlich auch die weitere Einwendung der Beklagten, sie
sei vertraglich nicht verpflichtet worden, weil nur ein einziges Mitglied
des Verwaltungsrates für sie den Vertrag unterzeichnet habe. Dem steht
das Verhalten der Beklagten nach dem Vertragsabschlusse, namentlich ihre
Bezahlung der ersten Salärrate des Klägers Von 2000 Fr. entgegen. Aus
diesem Verhalten muss auf eine (allfällige) nachträgliche Genehmigung
des Vertragsabschlusses im Sinne von A r t. 3 8Obligatlonenreoht. N°
45. 301 O R geschlossen werden. Dass sich die Beklagte späterhin

auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt und die Ver-

bindlichkeit des Vertrages bestritten hat, kann hieran nichts ändern.

Nach dem allem hat also der Kläger Anspruch auf Bezahlung des für die
Aktien bedungenen und eingeklagten Kaufpreises.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage Zugesprochen.

45. Sentenza 2 giugno 1917 della. 1a Sezione civile nella causa
Hatt-nörattore, contro Bacilieri, convenuto.

Pretesa nullità di una clausola contrattuale per mancanza di
causa. -Criterii dell'atto liberale. Contratto di compera-vendita
sottoposto a condizione sospensiva o promessa di garanzia sottoposta a
termine ? Scadenza del termine.

A. Il DIe Luciano Bacilieri, medico-chirurgo in Locarno promosse nel
1910 colla Banca Popolare di Zurigo la fondazione della S. A. Kurhotel
Esplanade in Locarno, ehe construi poscia I'albergo-sanatorio
omonimo. Esso vi investi ingenti capitali (oltre 400,000 fr. parte in
azioni e parte in obbligazioni): divenne presidente del consiglio di
amministrazione e indi medico curante dell' istituto. L'albergo ebbe nel
1912 un suo primo direttore nella persone di certo Jens-Pohl, il quale,
onde essere nominato, dovette acquistare 80 azioni della Società ( a 500
fr. cadauna) per 30,000 fr. Pare che la sua amministrazione non abbia
avuto l'esito che da essa si ripromettevano i dirigenti dell' impresa,
i quali pertanto diedero opera a cercargli un successore e 10 rinvennero
nell' odierno attore Tomaso Plattner, allora direttore dell' albergo Wald-