BGE-43-II-29 - 1917-02-21 - ATF - Droit civil - 28 Sachenrecht. N° 4. dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Kaufmann und. Finanzmann

28 Sachenrecht. N° 4.

dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Kaufmann und. Finanzmann
aus blosser Rücksichtnahme auf die Gemeinschuldnerin die Anzeige an
die Lucerna London unterlassen hätte, wenn dadurch das rechtsgiltige
Zustandekommen des zu seiner Deckung abgeschlossenen Rechtsgeschäftes
in Frage gestellt worden wäre. Diesen für das Vorliegen einer Abtretung
sprechenden Momenten gegenüber vermag die von der Beklagten hauptsächlich
geltend gemachte und inbezug auf grössere finanzielle

Transaktionen, wie die vorliegende, überhaupt zweifel .

hafte Behauptung, dass die Verpfändung als das übliche, die fiduziarisehe
Zession dagegen als das aussergewöhnliche Deckungsmittel anzusehen
sei, nicht aufzukommen._ Verdächtig könnte nur sein, dass auf Grund
des Vertrags: vom 17. August 1911 der Kläger das Guthaben nicht selbst
einziehen sollte, sondern damit ,die Kridarin beauftragt wurde. Abgesehen
davon, dass dieser Umstand 50wohl gegen die Verpfändung als gegen die
Abtretung sprechen würde, erklärt sich aber auch diese Bestimmung
aus dem Bestreben der Gemeinschaldnerin, vor der Oeffentlichkeit
den Schein eines finanziell wieder neu gekräftigten Unternehmens
zu erwecken. Auf den fiduziarisehen Charakter des abgesehlossenen
Rechtsgeschäftes zuzüekzuführen ist sodann' auch die weitere auf den
ersten Blick auflallende Bestimmung des Vertrags, dass. die Kridarin nach
Befriedigung des Klägers ohne weiteres wieder in den Besitz der allfällig
noch verbleibenden Restforderung an die Lucerna London gelangen sollte.

Da auch die von der Beklagten (heute übrigens nicht. mehr
aufrechtgehaltene) Einrede des Wuchers aus den von der Vorinstanz
angeführten Gründen und die An-

fechtung der Zession auf Grund des Art. 285 ff

. Sch KG-

deshalb abzuweisen ist, weil die Abtretung nicht zur Sicherung bereits
bestehender Verbindlichkeiten der Kridarin, sondern zur Deckung des
Klägers für den von ihm neugewährten und tatsächlich auch geleisteten
Vor-Sachenrecht. N° 5. 29

Schuss von 100,000 Fr. erfolgte, ist daher dasBegehren II 1 der Klage mit
dem Obergericht zu schützen. Das gleiche wäre auch inbezug auf Begehren
II 2 zu sagen, womit der Kläger von der Beklagten Aushändigung der
Beträge der ssvon der Lgcerna London an das Konkursamt bezw. an die
Konkursverwaltung der Kridarin seit 14. Dezember 1911 (Zeitpunkt des
Konkursausbruchs) geleisteten Zahlungen verlangt. Auf die Erklärung der
Beklagten hin, dass keine solche Zahlungen erfolgt seien, ist jedoch
der Kläger im Weiteren Verlauf des Prozesses und auch in seinem heutigen
Vortrag auf diesen Punkt nicht mehr zurückgekommen, sodass er auch vom
Bundesgericht nicht mehr näher zu behandeln ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

In teilweiser Gutheissung der Berufung und Aufhebung des Urteils des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1916, wird das Begehren
I der Klage abgewiesen, das Begehren II 1 dagegen gutgeheissen.

5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1917 i. S. Bathge'b und
Genossen, Beklagte, gegen Rotkreuzaustalten für Krankenpflege; Klägerin.

A r t . 7 3 6 A b s. 2 Z G B ; Voraussetzung für die ganze oder teilweise
A b lö s u n g einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung. Verhältnis
des Art. 736 Abs. 2 zu Ar t. 7 4 2 Z G B. V e r l e g u n g einer
Dienstbarkeit gegen Entschädigung.

A. Die Klägerin ist Eigentümerin der Parzelle F 921 am Finkenhubelweg in
Bern, auf der durch Vertrag vom 1. Oktober 1892 ein Wegrecht begründet
wurde, dessen Ausübung heute den Beklagten zusteht. Infolge dieser
Dienstbarkeit verlängerte sich der Finkenhubelweg, der frihrer in seinem
obern Teil keinen Ausgang gehabt

30 Sachenrecht. N° 5.

hatte, bis zur Bühlstrasse, mit der er durch den Hochbühlweg und durch
einen damals unbenannten Weg, dem heutigen Herd-westlichen Teil des
Finkenhubelwegs verbunden wurde. Am 18. Juni und 15. Juli 1909 schloss
dieKlägerin, die die Erstellung eines dieses Wegrecht beein-trächtigenden
Direktionsgehäudes auf Parzelle F 921 beabsichtigte, mit einem Teil der
Anwänder des Finkenhubelwegs, unter denen sich die heutigen Beklagten
nicht befinden, folgende vom Gemeinderat Bern am 25. August 1909
genehmigte Voreinbarung ab :

1. Mit der beabsichtigten Verlegung des obersten

Stückes des Finkenhubelwegs in der Weise, dass dieser Weg inskünftig
in den Hochbühlweg ausmündet, er klären sich die in Bezug hierauf
interessierten Wegbe rechtigten, nämlich die Vertragskontrahenten Ziff. 2
13 hievor (Prof. Dr. Strasser und Mith.), für sich und ihre Nachbesitzer,
einverstanden und verzichten infolge dessen auf das bis anhin den
südwestlichen Grenzstreifen. (ler Parzelle F 921 belastende Wegrecht.

2. Als Ersatz für dieses erloschene Wegrecht räumen

die Rothkreuz Anstalten , für sich und ihre Nach besitzen den sämtlichen
bisher am Finkenhubelwcg Berechtigten, für sich und die Nachbesitzer
ihrer respek tiven Besitzungen ein Fussund Fahrwegrecht ein über :

a) Ein Dreieck von {115361112 in der südlichen Ecke der Parzelle F 921.

b) Einen Streifen Landes von 4,2m Breite quer durch das nördliche Ende
der Parzelle F 134 I und über einen Streifen von ca. 2 m. Breite längs
und innerhalb der nördlichen Marche der gleichen Parzelle, letzteres
zum Zwecke der Verbreiterung des dortigen Hügel wegstückes.

c) Einen Streifen Landes von 2,5-4 m Breite längs undinnerhalb der
nordwestlichen Marche der Parzelle F 921, zum Zwecke der Verbreiterung
des dortigen Weges. Alles gemäss dem diesem Vertrage beilie genden Plan,
Und zwar in demjenigen Umfang und mitSachenrecht. N° 5. 31

denjenigen Rechten und Pflichten, Wie solche bisanhin gemäss den
einschlägigen Verträgen für den Finken hubelweg zu Recht bestanden haben.

3. Die Kosten der Wegverlegung, d. h. der erstma Iigen kunstgerechten
Herrichtung des neuen Wegstückes tragen die Rothkreuz-Anstalten
allein. ..

4. Durch diese Vereinbarungen wird an den derzei tigen Finkenhubelweg
Berechtigungen nichts geändert. und es kann aus dieser Verlegung des
FinkenhubelWeges für die restierende Hauptparzelle F 134 I der Rotkreuz
stiftung niemals ein Wegrecht auf den Finkenhubelweg abgeleitet oder
beansprucht werden.

5. Es verpflichten sich die Rothkreuz-Anstalten für sich und ihre
Nachbesitzer, auf ihrer Parzelle F 921 (sub. A. 1, b hievor beschrieben)
zu keinen Zeiten ein übelriechendes oder lärmendes Gewerbe auszuuben
oder ausüben zu lassen.

6. ................. _. . . . . 7. Die Rotkreuz Anstalten für sich
und ihre Nach-

besitzer stellen den sämtlichen bisher am Finkenhubel weg Berechtigten
und deren Nachbesitzern die Parzelle F 478 (sub. A. 1, c hievor
beschrieben) als Verbreite rang des Finkenhubelweges, speziell zur
Erstellung eines Trottoirs "zur Verfügung. si

8. Die Kostendieses Vertrages fallen einzig zu Lasten der Rotkreuz
Anstalten . .-

Am 19./22. Januar 1910 stellten die Beklagten beim Gerichtspräsidenten
III von Bern ein Gesuch um Erlass einer provisorischen Verfügung, mit den
eintragen, es sei der Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Folgen zu
untersagen, auf ihrer Parzelle F 921 "das prolektlerte Direktionsgebäude
derart zu erstellen, dass der Finkenhubelweg an der betreffenden Stelle
uberbaut werde, sowie überhaupt durch Profilierungsund Bauarbeiten
oder auf irgend eine andere Weise die Benutzung des Fmkenhubelweges in
seinem gegenwärtlgen Bestand zu stören oder zu beeinträchtigen. Nachdem
die Klagerm

:32 Sachenrecht. N° 5.

am 8. /14. Juli 1910 vom Regierungsstatthalter I des Amtsbezirkes Bern die
Bewilligung zur Erstellung des Gebäudes von 20470 m Länge, 14m Breite und
IS m Hòhe erhalten hatte, wurde das Gesuch der Beklagten um Erlass einer
provisorischen Verfügung durch Entscheid des Gerichtspräsidenten III von
Bern vom 17. Mai 1911 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid appellierten
die Beklagten an den Appellationshof des Kantons Bern dem überdies
laut Kompromiss der Parteien vom 8. Juli 1911 die folgenden weiteren
Streitfragen zur schiedsgerichtlichen Beurteilung unterbreitet wurden :

1. Steht das im Streite liegende Wegrecht den Impe tranten resp. Klägern
zu als Eigentümern ihrer r e s p . B e s i t z u n g e n Bühlstrasse N°
21 (Rathgeb), N° 17 (Dr. Knus), N° 31 (Dr. Epper), N° 19 (Dachselt), N°
29 (Feuz-Aehi) und N° 19 a (Kohlschütter) ? oder nur als Miteigentümern
der Wegpar z elle n Lindenrain (Parz. N° 725 a), Niesenweg . (N° 725 b),
Hochbühlweg (N° 725 c), Finkenhubelweg (N° 725 d) und Hügelweg (N° 725 e)
? und besteht das . selbe heute noch zu Recht ?

2. Ist das den Impetranten resp. Klägern gemäss Streittrage 1 zustehende
Vegrecht in bestimmter Rich tung bezw. auf einen bestimmten Teil des
Grundeigen-

tums der Impetratin resp. Beklagten festgelegt ?

' 3. Ist die Impetratin resp. Beklagte berechtigt, das im Streite
liegende Vegrecht (Fussund Fahrwegrecht) in der von ihr beabsichtigten
Art und Richtung, d. h. wie im Dienstbarkeitsvertrag vom 18. Juni
und 15. Juli 1909 mit Genehmigung des Gemeinderates der Stadt Bern
vom 29. August 1909 und Fertigung vom 23. Sep ternber 1909 -so wie
in der Planbeilage angegeben auf ihre Kosten zu v e r l e g e n
? (vergl. Art. 53 und Art. 63 der Antwort im Streit um Erlass einer
proviso rischen Verfügung und die in der Antwort zum Rechts begehren
von der Impetratin abgegebene Erklärung ).

Durch Entscheid vom 13. Mai 1913 hiess der Appella-Sachenrecht. N° 5. 33

tionshof das Gesuch um Erlass einer provisorischen Verfügung gut ;
inbezug auf die Rechtsbegehren laut Kompromiss erkannte er : .

a) Betreffend die erste Streitfrage :

Das im Streite liegende Wegrecht steht den Impe tranten resp. Klägern
zu als Eigentümern ihrer Besit zungen Bühlstrasse N° 21 (Rathgeb), N°
17 (Dr. Knus), N° 31 (Dr. Epper), N° 19 (Dachselt), N° 29 (Feuz-Aehi)
und N° 19 a (Kohlschütter) und besteht heute noch zu Recht.,

b) Das den Impetranten resp. Klägern gemäss Streit frage 1 zustehende
Wegrecht ist in bestimmter Rich tung bezw. auf einen bestimmten Teil
des Grundeigen tums der lnpetratin resp. Beklagten festgelegt.

c) Die Inpetratin resp. Beklagte ist nicht berechtigt, das im Streite
liegende Wegrecht (Fussund Fahrweg recht) in der von ihr beabsichtigten
Art und Richtung, d. h. wie im Dienstbarkeitsvertrag vom 18. Juni
und 15. Juli 1909 mit Genehmigung des Gemeinderates der Stadt Bern vom
29. August 1909 und Fertigung vorn 23. September 1909 angegeben auf
ihre Kosten zu ver legen.

Da der Appellationshof hiebei auf das von der Klägerin erst in der
Verhandlung vor seiner Instanz gestellte Eventualbegehren, sie sei
berechtigt, das Wegrecht gegen E n t s c h ä d i g u n g zu verlegen,
mit der Begründung nicht eintrat, dieses Begehren, das sich nur auf Art.
736 ZGB stützen könnte , sei nicht Gegenstand des Kompromisses, liess
die Klägerin den Beklagten am:,19. /21. März 1914 zwecks l ierheiführung
einer gütlichen Einigung eine Wissenlassung zustellen, in der sie
sich gegen Einwilligung in die VVegverlegung bereit erklärte, unter
Uebernahme der Kosten der Verlegung zu bezahlen : an Knus 1200 Fr.,
an Rathgeb 2300 Fr., an Feuz 1500 Fr.an Epper 800 Fr., an Dachselt 100
Fr. und an Kohlsehütter ebenfalls 100 Fr. -

Nachdem sich die Beklagten hierauf nicht hatten ver-

AS 43 n .1917 3

34 Sachenrecht. N° 5.

nehmen lassen, leitete die Klägerin die vorliegende Klage ein, mit
dem Begehren, sie sei berechtigt zu erklären, das auf ihrer Parzelle F
921, Grundbuchblatt 505, am Finkenhuhelweg lastende Wegrecht (Fussund
Fahrwegrecht) in der von ihr beabsichtigten Art und Richtung d. b. wie
im Dienstbarkeitsvertrag vom 18. Juni und 15. Juli 1909 mit Genehmigung
des Gemeinderats der Stadt Bern vom 25. August 1909 und Fertigung vom
23. September 1909 und in der Planbeilage angegeben sei, auf ihre Kosten
und gegen gerichtlich festzusetzende Entschädigung zu verlegen. Zur
Begründung dieses Begehrens macht die Klägerin hauptsächlich geltend,
das auf Parzelle F 921 lastende Vegrecht bilde ein Hindernis für
dessen rationelle Benutzung, indem der Felt der Parzelle bei Verlegung
des Weges um. 20,000 25,000 Fr. erhöht werden könnte. Demgegenüber
erscheine das Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung des
gegenwärtigen Zustandes unverhältnismässig geringer. Wenn auch mit
der Verlegung des Weges eine gewisse Wertverminderung der Besitzungen
der Beklagten verbunden sein sollte, so falle in Betracht, dass die
Beklagten nur ein Wegrecht und nicht ein Recht auf die fichtihrerhauung
oder ein Aussichtsreeht u. s. w. besitzen, woraus folge, dass sie sich
der Verlegung des Weges nicht mit Hinweis darauf Widersetzen könnten,
dass ihnen durch die Ueberbauung des bisherigen Wegareals Sonne und Licht
entzogen würden. Dass das Interesse der" Beklagten an der Nichtver-legung
des Weges nur ein unbedeutendes sei, gehe denn auch daraus hervor,
dass 16 Beteiligte laut Vertrag vom 18 Juni, 15. Juli, 25. August und
23. September 1909 derselben schon zugestimmt hätten. Die Beklagten haben
auf Abweisung der Klage geschlossen. Sie machen in erster Linie geltend,
dass durch das Urteil des Appellationshol'es vom 13. Mai 1913 die Frage,
ob die Klägerin die Wegverlegung gemäss Art. 742 ZGB verlangen könne,
definitiv entschieden worden sei, da die Verlegung nach Art. 742 weniger
weit gehe als die in Art. 736 ZGB vor-.',--

Saehenrecht. N° 5. 35

gesehene gerichtliche Ablösung der Dienstbarkeit, so liege hinsichtlich
des Klagebegehrens res indicata vorSodann sehe Art. 736 ZGB nicht die
Verlegung, sondern lediglich die Ablösung der Dienstbarkeit vor, wozu
im vorliegenden Fall keine'Veranlassung gegeben sei. Die Verlegung
des Wegrechts sei aber auch deshalb ausgeschlossen,. weil es nicht
mehr ausschliesslich auf der Parzelle F 921, sondern zum Teil auf
einer andern Parzelle F 134 ausgeübt werden könnte, die allerdings
auch der Klägerin gehöre; ,Weiterhin behaupten die Beklagten, dass
die Parzelle F 921 trotz des darauf lastenden Wegrechts in hübscher
Weise überbaut werden könnte. Jedenfalls sei ihr Interesse an der
Ausübung der Dienstbarkeit heute nicht geringer als es bei Begründung
der Servitut imJah-re: 13892? gewesen seI und mindestensebenso gross
als das gegen-the Interesse der Klägerin an der Verlegung des Weges,
indem dadurch der Finkenhubel'weg nicht mehr gerade fortlaufend in das
Wegstück, an welchem die Besitzungen der Beklagten sich befinden, sondern
in den westlich davon gelegenen Hochbühlweg einmünden, die Orientierung
ausserordentlich erschwert, die Verbindung von den Besitzungen der
Beklagten nach der Stadt verlängert und verschlechtert, das Strassenbild
durch eine ganze Reihe von spitzen und stampfen Winkeln verunstaltet,
das Wohnen in den Häusern bedeutend weniger angenehm gestaltet und der
Marktpreis jeder einzelnen Besitzung der Beklagten infolgedessen, sowie
durch die Erstellung des Direktionsgebäudes ganz bedeutend beeinträchtigt
Würde. Angesichts dieser erheblichen Nachteile seien eventuell die
Entschädigungen für die Wegverlegung bedeutend höher zu bemessen, als
es durch die Experten im ersten Prozess geschehen sei.

B. Durch Entscheid vom 6. Oktober 1916 hat der Appellationshof des
Kantons Bern das Klagebegehren im Sinne der Erwägungen zugesprochen
und die Klägerin nur zur Bezahlung von 1000 Fr. an den Beklagten Rathgeb
und von 500 Fr. an Knus verpflichtet

36 Sachenrecht. N° 5.

Während den übrigen Beklagten Epper, Dachselt und Kohlschütter keine
Entschädigung zuerkannt wurde; inbezug auf die Kosten verurteilte die
Vorinstanz die Klägerin zur Bezahlung von je 400 Fr. an Rathgeb und Knus,
Während anderseits die Beklagten Epper, Dachselt und Kohlschiitter zur
Bezahlung von je 100 Fr. an die Klägerin verpflichtet wurden.

C. Gegen diesen Entscheid haben die Beklagten rechtzeitig und iormrichtig
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage
sei abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin.

Z). In der heutigen Verhandlung haben die Beklagten diesen Antrag
erneuert; die Klägerin hat zuerst Nichteintreten auf die Berufung wegen
mangelnden Streitwerts beantragt und eventuell auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Streitig ist in erster Linie, ob der für die Berufung erforderliche
Streitwert gegeben sei. Die Klägerin hat dies mit Hinweis darauf verneint,
dass-nach der gerichtlichen Expertise den Beklagten durch die Wegverlegung
kein Schaden entstehe und dass die Vorinstanz nur den Beklagten Rathgeb
und Knus nach billigem Ermessen je 1000 Fr. und 500 Fr. zugesprochen habe,
sodass der Streitwert höchstens 1500 Fr. betrage. Diese Auffassung hält
nicht stand. Wenn auch mit der Klägerin angenommen werden wollte, dass für
die Bemessung des Streitwertes lediglich auf das Interesse der Beklagten
an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes und nicht auch auf
das Interesse der Klägerin an der Verlegung des Weges abzustellen sei,
so hat doch die Klägerin selbst in ihrer Klage den Streitwert auf 5000
Fr. beziffert und die Beklagten haben diese Angaben nicht bestritten,
sodass gemäss konstanter Praxis des'Bundes-Sachenrecht. N° 5. 37

gerichts (vergl. z. B. AS 42 II S. 77 f.) darauf abzustellen und der
Streitwert als gegeben an betrachten ist. ss

2. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass die Frage der
Verlegung des Wegrechts gestützt auf Art. 742 ZGB durch das Urteil des
als Schiedsgericht konstituierten Appellationshofes des Kantons Bern
vom 13. Mai 1913 endgültig 1n verneinendem Sinn entschieden werden
ist. Zu prüfen ist daher nur noch die vom Appellatienshof in jenem
ersten Prozess ausdrücklich unbeurteilt gelassene Frage der Verlegung
des Wegrechts gestützt auf Art. 736 ZGB. Voraussetzung für die ganze
oder teilweise Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung ist nach
Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich ein erhebliches Missverhältnis zwischen
der Belastung und dem Interesse des Berechtigten in dem Sinn, dass die
Belastung mit unverhältnismässig mehr Nachteilen für. den Bela-steten als
Vorteilen für den Berechtigten verbunden ist. Ein solches Missverhältnis
kann nicht nur dann vorliegen, wenn das Interesse des Berechtigten sich
seit der Begründung der Dienstbarkeit vermindert hat, sondern auch dann,
wenn die Belastung für den Belasteten eine schwerere geworden ist. Der
Belastete ist daher auch dann berechtigt, .die Ablösung der Servitut
zu verlangen, wenn das Interesse des Berechtigten an der Dienstbarkeit
nicht abgenommen hat, vorausgesetzt nur, dass die, Belastung sich für das
dienende Grundstück erheblich schwerer fühlbar macht, als im Zeitpunkt
ihrer Konstituierung. Nach dem französischen Text des Gesetzes könnte
dies allerdings zweifelhaft sein, da der Art. 736 Abs. 2 ZGB dort wie
folgt lautet : II (der Belastete) peut obtenir la libération totale
ou partielle d'une servitude q ni n e conserve qu'une utilité réduite,
hors de proportion avec les charges imposées au fonds serva'nt. Abgesehen
davon aber, dass eine solche Einschränkung der Ablösungsmöglichkeit auf
in ihrer Bedeutung für den Berechtigten reduzierte Dienstbarkeiten nicht
nur mit dem unzweideutigen Wortlaut des deutschen Textes,

38 Sachenrecht. N° 5.

sondern auch mit der italienischen Fassung ( se pe} tondo dominante
vi è ancora-un interesse, ma eli-lieve importanza in con-fronto alla
_gr-avi'tä dell'onere ..... ) im

Widerspruch stände, würde sie auch gegen den sowohl dem _

Art. 736 als auch dem Art. 742 ZGB zu Grunde liegenden Reformgedanken
der weitgehendsten Befreiung des Grundeigentums von drückenden Lasten
verstossen, indem unbillig harte und deshalb zu beseitigende Belastungen
auch dann gegeben sein können, wenn das Interesse des Berechtigten nicht
abgenommen hat, sondern im Verhältnis zu früher gleich geblieben ist.

In zweiter Linie tragt es sich, ob sich die Klägerin zur Begründung
ihrer Klage auf Art. 736 Abs. 2 berufen könne, obschon sie damit nicht
die Ablösung, sondern bloss eine Verlegung des Wegrechtes verlangt. Diese
Frage ist trotz des Wortlautes des Art. 736 Abs. 2, der nur von Ablösung
spricht und die Verlegung nicht vorsieht, zu bejahen. Einmal fällt in
Betracht, dass die von der Klägerin verlangte Verlegung der Servitut
gegen Entschädigung sich als der weniger weitgehende Eingriff in die
Berechtigung des herrschenden Grundstückes darstellt als die Löschung
der _Dienstbarkeit gegen Entschädigung und dass keine Gründe ersichtlich
sind, warum beim Vorliegen des von Art. 736 Abs. 2 verlangten erheblichen
Missverhältnisses zwischen der Belastung und der Berechtigung eine
'solche Verlegung nicht möglich sein sollte; aus den Erwägungen,
die zur Aufstellung des Art. 736 Abs. 2 ZGB geführt haben, muss
vielmehr a fortiori auf die Zulässigkeit auch der blossen Verlegung
gegen Entschädigung geschlossen werden (vergl. ROSSEL-MENTHA, Manuel
II S. 124). Für diese Auffassung spricht sodann auch die Ueberlegung,
dass wenn eine öffentliche Strasse entstünde, die ganz oder annähernd dem
gleichen Zweck wie der Servitutweg dienen würde, der Belastete zweifellos
die Ablösung sei es ohne, sei es gegen Entschädigung verlangen könnte.
Daher muss dem Belasteten auch gestattet sein, demSachenrecht. N° 5. 39

Berechtigten einen andern, nahezu gleichwertigen Weg zur Verfügung zu
stellen und den geringen Ausfall an Interesse in Geld zu entschädigen. Die
Anweisung des neuen Weges an den Berechtigten ist dann eine Form der
Entschädigung für die Ablösung, ähnlich wie im Expropriationsrecht, wo als
Entschädigung auch Naturalersatz durch Ueberlassung neuer Kommunikationen
u. dergl. geleistet werden kann. Demgegenüber kann nicht geltendgemacht
werden, dass die Verlegung einer Dienstbarkeit nur im Rahmen des
Art. 742 ZGB zulässig sei. Art. 742 ZGB betrifft den vom vorliegenden
durchaus verschiedenen Fall der entschädigungslosen Verlegung nicht
wegen des Eintrittes eines Missverhältnisses zwi-schen den Interessen
des Berechtigten und des Belasteten, sondern wegen der Beschränkung der
Ausübung der Dienstbarkeit auf einen Teil des belasteten Grund-

" stücks, womit das Gesetz die Berücksichtigung der Ver-

legung der Servitut als Mittel des Ersatzes im Sinne von Art. 736 Abs. 2
ZGB nicht ausgeschlossen hat.

3. Die Frage, welche Vorteile der Klägerin und welche Nachteile den
Beklagten aus der Verlegung entstehen werden, stellt sich als eine reine
Tatfrage dar, deren Ueberprüt'ung dem Bundesgericht, Aktenwidrigkeiten
und Vers'tösse gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften vorbehalten,
nicht zusteht. Rechtsfrage und daher vom Bundesgericht frei überprüfbar
ist dagegen, ob das vom Gesetz geforderte Missverhältnis zwischen
den sich widerstreitenden Interessen der Parteien gegeben sei. Die
Vorinstanzstellt nun fest, dass der Wert der Parzelle F 921 objektiv,
d. h. ohne Rücksicht auf die Person ihres Eigentümers, durch Verlegung
des Wegrechts im Sinne der Klage einen Wertzuwachs von 4500 Franken und
subjektiv, d. h. mit Rücksicht auf die von der Klägerin in Aussicht
genommene besondere Benützung des Grundstücks zur Erstellung eines
Direktionsgebäudes, eine weitere Werterhöhung von 7000 Fr., also eine
Wertvermehrung von zusammen 11,500 Fr.

40 Sachenrecht. N° 5.

erfahren würde. Diesen Vorteilen für die Klägerin stellt die von der
Vorinstanz eingeholte Expertise folgende Nachteile für die Beklagten
gegenüber: Erschwerung der Orientierung inbezug auf den Zugang durch den
Finkenhubelweg, Erhöhung des Strassenniveaus und Verlängerung des Weges
nach der Stadt durch den Finkenhubelweg um 15 m ; ansserden haben die
Experten für die Besitzungen Rathgeb und Knus eine Wertverminderung von
3000 Fr. und 2000 Fr. angenommen, die sie, wie insbesondere aus ihrem
Ergänzungsgutachten vom 24. April 1916 hervorgeht, aber nicht auf die
Wegverlegung als solche, sondern auf den schaden stützen, der diesen
beiden Besitzungen aus dem Bau des von der Klägerin projektierten grossen
Direktionsgebäudes entstehen werde. Demgegenüber hat die Vorinstanz mit
Recht angenommen, dass als Nachteil der Wegverlegung für die Beklagten nur
die drei erstgenannten Veränderungen unter Ausschluss der Wertverminderung
zufolge Erstellung des von der Klägerin projektierten Direktionsgebäudes
in Betracht zu ziehen seien. Grundsätzlich begreift eine Weggerechtigkeit
für den Berechtigten nur das Recht in sich, das dienende Grundstück
zu Fuss, zu Pferd oder zu Wagen zu begehen ; im übrigen behält der
Eigentümmer des dienenden Grundstückes alle zu seinem Eigentumsrecht
gehörenden Befugnisse weiter bei. Handelt es sich um die Abschätzung
der bisherigen Interessen gemäss Art. 736 'Abs. 2 ZGB, so haben daher als
Nachteile der Ablösung bezw. Verlegung für den Berechtigten nur diejenigen
nachteiligen Veränderungen zu gelten, die unmittelbar mit dem Wegfall oder
der Verlegung dieser Berechtigung zusammenhängen, nicht aber auch andere
Störungen, wie z. B. der Aussicht, welche dadurch verursacht werden, dass
nun der Belastete durch die Verlegung des Wegrechts in Stand gesetzt wird,
auf dem bisher nicht überbaubaren Grundstück ein Gebäude zu errichten,
denn der Weg könnte auch als Durchfahrt durch ein bestehendes Gebäude
aufrecht erhaltenSachenrecht. N° 5. ss 41

werden (vergl. BAUDRY-LACANTINERIE, Des Biens, S. 837 f.). Inbezug auf
die somit als Nachteile für die Beklagten einzig in Betracht kommenden
andern von den Experten genannten Veränderungen hat nun aber die
Vorinstanz festgestellt, dass eine Erschwerung der Orientierung nur
für die Beklagten Rathgel), Knus und, in geringem Mass, auch für den
Beklagten Epper bestehen. Desgleichen erklärt die Vorinstanz, dass die an
sich überhaupt geringfügige Verlängerung des Finkenhubelweges sich nur
in Hinsicht auf die Besitzungen der drei genannten Beklagten praktisch
fühlbar machen werde, nicht auch inbezug auf die Besitzungen Dachselt
und Kohlschütter, deren Hauptzugangsweg die Bühlstrasse und nicht der
Finkenhubelweg sei. Endlich hat die Vorinstanz auf Grund des von ihr
vorgenommenen Augenscheins in für das Bundesgericht verbindlicher Weise
die letzte in der Erhöhung des Strassenniveaus bestehende Inkonvenienz
als unbedeutend bezeichnet. Unter diesen Umständen ist als Hauptnachteil
der Wegverlegung für die Beklagten lediglich die Erschwerung der
Orientierung anzusehen, und daher das Interesse der Beklagten an der
Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes im Verhältnis zur Belastung
zweifellos als von unverhältnismässig geringer Bedeutung zu bezeichnen,
woraus die Gutheissung der Klage folgt.

4. Was die Entschädigung an die Beklagten anbelangt, so ist im
Gegensatz zur Vorinstanz eine solche nicht nur den Beklagten Rathgeb
und Knus, sondern auch den drei übrigen Beklagten Epper, Dachselt und
Kohlschfitter zuzuspreehen, da durch das rechtskräftig gewordene Urteil
des Appellationshofes vom 13. Mai 1913 der Anspruch der Klägerin auf
entschädigungslose Ver-' legung gemäss Art. 742 ZGB endgültig abgewiesen
'worden ist und der Klägerin daher den einzelnen Beklagten gegenüber nur
noch ein Anspruch auf Verlegung des Weges gegen Entschädigung zustehen
kann. Inbezug

auf die Höhe der von der Vorinstanz den Beklagten

42 Sachenrecht. N° 5.

Rathgeb und Knus zugesprochenen Beträge von 1000 Fr. und 500 Fr. ist
dagegen das angefochtene Urteil ohne weiteres zu bestätigen, da es sich
dabei um reine Schätzungsfragen handelt, bei deren Beantwortung der
Vorderrichter von seinem freien Ermessen jedenfalls keinen offenbar
nnrichtigen Gebrauch gemacht hat. Die den übrigen drei Beklagten
gebührende Entschädigung aber ist vom Bundesgericht direkt, d. h. ohne
dass eine Rückweisung der Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz
stattzufinden braucht, festzusetzen. Mangels anderer bestimmter
Anhaltspunkte in den Akten ist dabei auf das Verhältnis abzustellen,
in welchem die den Beklagten Bathgeb und Knus zugespl'ochenen Beträge
zu den ihnen laut Wissenlassung der Klägerin vom 19./21. März 1914
angebotenen Entschädigungen stehen und daher den Beklagten Epper,
Dachselt und Kohlschütter 2/5 der ihnen von der Klägerin ofierierten
Beträge von 800 Fr., 100 und 100 zuzusprechen, was für Epper 320 Fr. und
für Dachselt und Kohlschütter je 40 Fr. ausmacht.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass dem Beklagten
Epper eine Entschädigung von 320 Franken und den Bekiagten 'Dachselt und
Kohlschütter eine solche von je 40 Fr. zugesprochen wird ; im übrigen
wird das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 6. Oktober
1916 bestätigt.Obligationenrecht. NO (i. _ 43

III. OBLIGATIONENREC HT

DROIT DES OBLIGATIONS

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1917
i. S. Zentralheizungsfabrik & Terme. A.-G., Beklagte und
Berufungsklägerin, gegen Therme. , Fabrik für elektrische Heizung A.-G.,
Klägerin und Berufungsbeklagte.

Ph an tasiena me ( Therma bezw. Terma ) als Bestandteil der
Firmen zweier n icht Konku rrenzges chäft e bildenden Unternehmungen
mit verschiedenem Domizil. Klage aus Art. 876 Abs. 2 OR des einen
Firmainhabers.

1. Die Klägerin Therme. , Fabrik für elektrische Heizung A.-G. vormals
S. Blumer in Schwanden, wurde am 13. März 1907 unter dieser Firma in
das Handelsregister eingetragen. Im Jahre 1909 erfolgte die Eintragung
der Firma Terma , Aktiengesellschaft für sani--

täre Anlagen, vormals Geiger & Muri in Luzern und si Mailand. Mit Brief
vom 15. Februar d. J. verlangte die

Klägerin von dieser Gesellschaft Beseitigung des Wortes Terma aus ihrer
Firma. Der nachfolgende Briefwechsel endete mit einem Schreiben der
Klägerin vom 18. März 1909 an die genannte Gesellschaft, worin sich die
Klägerin dagegen verwahrte, dass aus ihrer stillschweigende vorläufigen
Bestätigung der beanstandeten Firmabezeichnung auf eine Anerkennung
dieser geschlossen Werde. In der Folge kaufte die heutige Beklagte,
die früher die Firma Ze ntralheizungsfabrik Bern A.-G. vormals J. Ruof
führte, erwähnte Gesellschaft für sanitäre Anlagen an und wählte dann
als neue Firma, eingetragen den 4. Februar 1915, die Bezeichnung :
Zentralheizungsfabrik und Terma AL.-G. Bern.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 736 - 1 Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
¹	Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
²	Il peut obtenir la libération totale ou partielle d'une servitude qui ne conserve qu'une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 742 - 1 Lorsque la servitude ne s'exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s'il y a intérêt et s'il se charge des frais, exiger qu'elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément.
¹	Lorsque la servitude ne s'exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s'il y a intérêt et s'il se charge des frais, exiger qu'elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément.
²	Il a cette faculté, même si l'assiette primitive de la servitude figure au registre foncier.
³	...611

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 742 - 1 Lorsque la servitude ne s'exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s'il y a intérêt et s'il se charge des frais, exiger qu'elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément.
¹	Lorsque la servitude ne s'exerce que sur une partie du fonds servant, le propriétaire grevé peut, s'il y a intérêt et s'il se charge des frais, exiger qu'elle soit transportée dans un autre endroit où elle ne s'exercerait pas moins commodément.
²	Il a cette faculté, même si l'assiette primitive de la servitude figure au registre foncier.
³	...611

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 736 - 1 Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
¹	Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
²	Il peut obtenir la libération totale ou partielle d'une servitude qui ne conserve qu'une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 736 - 1 Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
¹	Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
²	Il peut obtenir la libération totale ou partielle d'une servitude qui ne conserve qu'une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 876 - 1 Lorsqu'un associé dont la responsabilité est restreinte ou illimitée cesse de faire partie de la société par suite de décès ou pour toute autre cause, les engagements nés antérieurement subsistent si la société est déclarée en faillite dans l'année qui suit l'inscription de la sortie sur le registre du commerce ou dans un laps de temps plus long fixé par les statuts.
¹	Lorsqu'un associé dont la responsabilité est restreinte ou illimitée cesse de faire partie de la société par suite de décès ou pour toute autre cause, les engagements nés antérieurement subsistent si la société est déclarée en faillite dans l'année qui suit l'inscription de la sortie sur le registre du commerce ou dans un laps de temps plus long fixé par les statuts.
²	L'obligation d'opérer des versements supplémentaires subsiste sous les mêmes conditions et dans les mêmes délais.
³	Lorsque la société est dissoute, ses membres demeurent pareillement responsables des engagements sociaux ou tenus d'opérer des versements supplémentaires si elle est déclarée en faillite dans l'année qui suit l'inscription de la sortie sur le registre du commerce ou dans un laps de temps plus long fixé par les statuts.