BGE-43-II-268

268 Prozessrecht. N° 40.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est admis partiellement en ce sens que les C.F.F. n'auront à
verser aux demandeurs que la somme de 19,571 fr. avec intérét de droit
pour prix de la benzine réquisitionnée, mais non la somme de 680 fr. pour
location des wagons citemes-

IX. PROZESSRECHT

PROCEDURE

40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1917 i. S. Schindler,
Klägerin, gegen Stadtgemeinde Zürich, Beklagte.

Ar t. 6 7 9 u n d 6 8 4 Z GB : Anwendbarkeit dieser Bestim-

mungen in Bezug auf im Gemeingebrauch stehende öffentliche Sachen ?

A. Im Jahre 1895 erstellte die Beklagte auf Grund einer ihr vom Staat
Zürich erteilten Konzession im Oberwasserkanal des städtischen Wasserwerks
im Letten eine Badanstalt. Der Kanal, in dem sich die Badanstalt befindet,
ist, obwohl er vom eigentlichen Flussbett abge-trennt wurde, öffentliches
Gewässer wie dieses selbst. Da die Badanstalt in den letzten Jahren
den Bedürfnissen nach vermehrten Badegelegenheiten nicht mehr genügte,
verlangte die Beklagte im Jahre 1912 beim Staat Zürich die Bewilligung zur
Erweiterung der Anstalt. Hiegegen erhob die Klägerin, die am jenseitigen
östlichen Ufer des Wasserwerkkanals ein Landgut

Prozessrecht. N° 40. 269

besitzt, Einsprache, indem sie behauptete, sie werde durch die Erweiterung
der Badanstalt in ihren Rechten, verletzt. Schon jetzt sei der Lärm aus
der Badanstalt, die an schönen Tagen eine Frequenz bis zu 5000 Per-_"
sonen aufweise, fast unerträglich. Durch die Erweiterung werde auch
die bisher schon bestehende Unannehmlichkeit des beständigen Einblicke
in die Badanstalt von ihrem Landgut aus erhöht. Ebenso sei auch eine
Vermehrung der Eingriffe in ihr Eigentum zu erwarten, die sie bisher
dadurch habe-erdulden müssen, dass die Badenden von der Badanstait aus
an ihr Ufer geschwommen seien und sich auf ihrem Landgut eigenmächtig
benommen hätten. Durch Entscheid vom 8. Oktober 1914 hat der Regierungsrat
des Kantons Zürich die Ein'sprache der Klägerin gegen die Erteilung der
Konzession zur Erweiterung der Badanstalt abgewiesen.

Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage
verlangt nun die Klägerin, es sei ihre Bauinhibition gegen die Erweiterung
der Badanstalt rechtlich begründet zu erklären ; eventuell sei gerichtlich
festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, das im Streite
liegende Bauprojekt zur Ausführung zu bringen. Die Klägerin stützt
ihr Begehren in erster Linie auf einen von ihr am 17. Oktober 1877
mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag, wonach die Beklagte sich
verpflichtete, dafür Sorge zu tragen, dassyy der Kanaldamm und der
Kanal selbst nicht in einer das Anstandsgefühl verletzenden Weise zum
Baden benutzt werde. Weiterhin berief sich die Klägerin auf die Art.
137 141 des zürcher EG zum ZGB, sowie auf Art. 679 und 684 ZGB, indem
sie geltend machte, dass der Betrieb der erweiterten Badanstalt eine
übermässige Einwirkung auf ihr Grundstück zur Folge haben werde und daher
von ihr nicht zu dulden sei; eventuell sei die Beklagte jedenfalls zu
verpflichten, diejenigen nach dem jetzigen Stand der Technik möglichen
Vorrichtungen zu treffen, die geeignet seien,. die Belästigungen durch
die Badan-

270 si si Prozessrecht. N° 40.

stalt auf das kleinste Mass zu beschränken. Die Beklagte hat auf Abweisung
der Klage geschlossen, indem sie

11. a. die Anwendung der Art. 679 und 684 ,ZGB auf die

Badanstalt als einer im Gemeingehrauch stehenden öffentlichen Sache
bestritt und im übrigen in Ahrede stellte, dass die Erweiterung
der'Badanstalt übermässige Einwirkungen auf das Grundstück der Klägerin
nach sich ziehen Würde.

B. Durch Entscheid vom 2. November 1916 hat das Obergericht des Kantons
Zürich die Klage abgessss wiesen und die Beklagte bei ihrer Erklärung
behaftet, diejenigen Einrichtungen am Dach und Unterbau der Badanstalt
anzubringen, die nötig seien, um ein Hinausschwimmen der Badenden 'zu
verhindern. Das Obergericht ging davon aus, dass der Vertrag vom Jahr
1877 der Erweiterung der Badeanstalt nicht im Wege stehe. soweit die
Klage auf Art. 679 und 684 ZGB gestützt wurde, nahm das Obergericht
an, dass diese Bestimmungen grundsätzlich anwendbar seien, obschon
der Wasserwerkkanal als öffentliches Gewässer und die Badanstalt als
öffentliche Sache aufzufassen sei ; dagegen verneinte

es das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen dei" genannten
Gesetzesbestimmungen. li C. Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin did

Berufung an das Bundesgericht ergrifien, mit dem Antrag, die Klage sei
gutzuheissen.

D. In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin diesen Antrag erneuert
; die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. soweit die Klägerin ihre Baueinsprache gegen die Erweiterung
der Badanstalt auf den am 17. Oktober 1877 mit der Beklagten
abgeschlossenen Vertrag stützt, kann auf die Berufung nicht eingetreten
werden,Prozessrecht. N° 40. 271

weil es sich dabei um die Auslegung einer die Beziehungen zwischen
der Stadtgemeinde Zürich als Beaufsichtigerin des öffentlichen
Wasserwerkkanals und der Klägerin als Uferanstösserin regelnden 6 f £ e
n t l i c h r e c h t l i c h e n Vereinbarung handelt. Das gleiche wäre
auch dann der Fall, wenn diese Vereinbarung nicht als ein öffentlich
rechtlicher, sondern als ein sachenrechtlicher Vertrag aufgefasst
werden Wollte, da sich die Auslegung eines unter der Herrschaft
des alten kantonalen Rechtes abgeschlossenen Vertrages, durch den
dingliche Rechte begründet wurden, gemäss Art. 1 Abs. 1 Scth ZGB auch
nach dem ' Inkrafttreten des ZGB nach dem alten kantonalen Recht richtet
(vgl. z. B. AS 39 II S. 151). Ebenso kann auf die Berufung auch insoweit
nicht eingetreten werden, als die Klägerin ihre Klage auf Art. 137-141 des
Zürcher. EG zum ZGB, also auf k a n t o n a l e s Recht stützt, dessen
Auslegung durch die Vorinstanz der Ueberprüfung durch das Bundesgericht
entzogen ist.

2. Zu prüfen ist daher nur, ob sich die Klägerin s gegen die Erweiterung
der Badanstalt durch die Beklagte auf die nachbarrechtlichen Bestimmungen
des ZGB berufen könne. Die Beklagte hat dies mit Recht hestritten. Nach
Art. 6 ZGB werden die Kantone in ihren öffentlich-rechtlichen
Befugnissen durch das BundesZivilrecht nicht beschränkt. Als Ausfluss
dieses Grundsatzes, der auf der in der Bundesverfassung getroffenen
Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen beruht, bestimmt Art. 664
Abs. 1 und 2 ZGB, dass die herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter
der Hoheit des Staates stehen, in dessen Gebiet sie sich befinden und
das speziell an öffentlichen Gewässern im Zweifel kein Privateigentum
bestehe. Da es sich im vorliegenden Fall unstreitig um ein öffentliches
Gewässer handelt, und ein Nachweis für ein Privateigentum daran gar nicht
angetreten wurde, kann das Gewässer als solches auch der zivilrechtlichen
Haftbarkeit eines

272 Prozessreeht. N° 40.

privatrechtlichen Eigentümers nicht unterstellt werden. Die Vorinstanz
ist jedoch davon ausgegangen, es handle sich bei einer Badanstalt
nicht um den Gemeingebrauch am Gewässer als solchem, sondern um eine
Anstalt im öffentlichen Dienst (Verwaltungsvermögen)wie ein Schulhaus
oder ein Verwaltungsgebäude. Ob diese Auffassung zutrefle oder ob nicht
vielmehr doch nur auf die Hauptsache, das Gewässer, abzustellen sei,
gegenüber, dem das Badehaus keine abweichende Eigenschaft der ganzen
Sache zu bewirken vermöge, kann indessen dahingestellt bleiben. Wenn
auch Verwaltungsvermögen des Kantons angenommen Werden wollte, das vom
kantonalen Recht als im privatrechtlichen Eigentum des Kantons stehend
betrachtet würde, so Würde sich doch gemäss Art. 664 Abs. 3 die Ordnung
des Gemeingebrauchs dieser Sache allein nach kantonalem öffentlichem
Rechte richten. Der Gemeingebrauch ist nach richtiger Auffassung weder
ein dingiiches Recht an der öffentlichen Sache, noch ein Vermögensrecht
privatrechtlichen Inhalts, sondern ein reines öffentliches Recht,
das jedem Staatsgenossen kraft seiner Zugehörigkeit zur öffentlichen
Körperschaft zusteht. (Greene, Deutsches Privatrecht, II S. 25). Ebenso
übt auch der Staat, wenn er Vorschriften über die Benützung der dem
Gemeingebrauch dienenden öffentlichen Sachen erlässt, nicht ein aus dem
Privatrecht abgeleitetes Recht aus, sondern er bestimmt hierüber kraft
seines Hoheitsrechtes. Insbesondere handeln die Kantone, die auf Grund des
Art. 664 Abs. 3 ZGB den Gemeingebrauch regeln, nicht etwa in Ausübung von
Eigentumsrecht-en an den dem Gemeingebrauch unterworfenen öffentlichen
Sachen, was sich schon daraus ergibt, dass die Kantone zur Regelung des
Gemeingebrauchs auch in Bezug auf solche öffentliche Sachen befugt sind,
die sich, wie z. B. Strassen und Plätze, unter Umständen nicht in ihrem,
sondern im Eigentum ,der Gemeinden .befinden. Uebt aber der Staat durch
die Bewilligung

4 _,Prezessrecht. N° 40. _ 273

des Gemeingebrauchs nicht ihm zustehende Eigentumsrechte an den
öffentlichen Sachen aus so stehen dem privaten Grundeigentümer,
dessen Eigentum infolge der Ausübung des Gemeingebrauchs übermässigen
Einwirkungen ausgesetzt ist, dagegen nicht die zivilrechtlichen
Schutzmittel des Nachbarrechtes zu. Dieses umschreibt nur den Inhalt'
des Eigentums, während es den Eigentumsbegriff und die aus ihm
fliessenden Befugnisse gegenüber dem Hoheitsrecht des Staates nicht
abgrenzt. Insbesondere setzt die Klage aus Art. 684 ZGB immer voraus,
dass der Nachbar, gegen den sie sich richtet, in Ausübung seines Eigentums
die gesetzlich zulässigen Grenzen überschreitet, was bei der Regelung des
Gemeingebrauchsdurch den Staat nicht zutrifft. Dass die nachharrechtlichen
Bestimmungen des ZGB in Bezug auf die aus dem (durch das ,öffentliche
Recht gestatteten) Gemeingebrauch sich ergebenden Einwirkungen nicht
anwendbar sind, ergibt sich denn auch ohne weiteres, wenn der Fall ins
Auge gefasst wird, wo ein privater Grundeigentümer gegen Einwirkungen
(wie Staub, Lärm) auftreten wollte, die sich aus dem Gemeingebrauch einer
an sein Grundstück anstessenden, nicht im Eigentum des Staates, sondern
der Gemeinde befindlichen Strasse ergeben. Eine Klage auf Unterlassung
dieser Einwirkungen nach Art. 684 ZGB könnte gegen den Kanton nicht
angestrengt werden, weil er nicht Eigentümer der Strasse ist, während
eine Klage gegen die Gemeinde oder den einzelnen Benützer der Strasse
deshalb unmöglich Wäre, weil nicht die Gemeinde, sondern der Kanton auf
Grund des öffentlichen Rechtes den Gebrauch an der Strasse regelt und der
einzelne Benützer sich darauf berufen kann, dass er kraft öffent-licher
Verfügung zur Ausübung des Gemeingebrauchs berechtigt sei. _

3. Mit Unrecht hat sich die Vorinstanz dafür, dass ein privatrechtlicher
Schutz auf Grund des Art. 684 ZGB möglich sei, auf Art. 138 Zürcher. EG
zum ZGB

274 . Prozessrecht. N° 40.

_berufen. Das alte Zürcher Recht stand auf dem standpunkt, dass
öffentliche Gewässer, solange sie dem Gemeingebrauch dienen, dem
Privatrecht entzogen und eigentumsunfähig seien. Solche Gewässer
galten als herrenlos in dem Sinn, dass ihre Rechtsverhältnisse
ausschliesslich vom Standpunkt des Hoheitsrechtes des Staates aus,
also durch öffentliches Recht, geregelt Wurden. Gegen die Verletzung
des Eigentums Dritter durch hoheitliche Verleihung gab aber schon
Art. 213 des Zürcher privatrechtlichen Gesetzbuches einen gerichtlichen
Schutz, indem die benachbarten Ufereigentümer berechtigt erklärt wurden,
gegen Verletzungen oder Gefährdung ihres Eigentums durch Errichtung von
Wasserwerken Einspraehe zu erheben. Als dann das Zürcher Privatrecht vor
dem neuen Recht des ZGB weichen musste, wurden die mit den bisherigen
Bestimmungen im wesentlichen übereinstimmenden Vorschriften der Art. 137
ff. EG zum ZGB gerade deshalb in das EG aufgenommen, weil der zürcher
Gesetzgeber davon ausging, dass das ZGB, speziell dessen Art. 679
und 684, gegen Schädigungen des Eigentümers, die aus Hoheitsakten des
Staates herrühren, keine Anwendung finde. Kommen aber die Art. 679 und
684 ZGB im vorliegenden Fall überhaupt nicht zur Anwendung, so kann auf
die Berufung nicht eingetreten werden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.Prozessrecht. N° 41. 275

41. ma da la Ue section civile da 20 zahlen ' dans la cause Léon Givaudan
contre dame Liliane Givaudan.

La fixation de subsides en application de l'art. 170 al. 3 CC ne constitue
pas un jugement au fond, au sens derart. 58 OJF.

Par jugement du 18 mai 1917 comm'uniqué le jour suivant aux parties, le
Tribunal de première instance de Genève, siégeant en Chambre de conseil
comme autorité chargée de prendre les mesures protectrices de l'union
coniugale prévues aux art. 169 et ss. CC, a condamné le recourant Léon
Givaudan, industriel à Paris. a verser à sa femme, dame Lilianne Givaudan
à. Genève, dont il .Vit séparé depuis plusieurs années, une pension
mensuelle de 1200 fr.,payable d'avance en application de l'art. 170
al. 3 CC. .

Léon Givaudan a adressé au Tribunal fédéral contre cette decision une
declaration de recours en reforme déposée le 4 juin 1917 par laquelle il
conclut à l'annulation des mesures prises par l'instance cantonale. La
partie intimée a déposé une réponse où elle souleve en premier lieu la
question de' l'irrecevabilité du reconrs.

Statuant sur ces taits et considérant e n d r o i t :

Les subsides alloués à un des époux à teneur'de l'art. 170 al. 3 CC
constituent une des mesures protectrices de l'union conjugale préVues
aux art. 169 et s· CC et les décisions prises en application de ces
dispositions légales ont été généralement remises par les cantons à
une instance unique et parfois meme à un seul magistrat (voir 'GMÜR ad
art. 169 note 21) ; elles ont en raison du but qu'elles poursuivent un
caraetére provisoire qui empéche de les considérer comme des jugements au
fond au sens de l'art. 58 OJF ; elles ne subsistent en eflet que tant et

aussi longtemps que la situation anormale de l'nnion