170 Öbligationenrecht. N° 28.

28. Urteil der I. Zivilsbteilung vom 23. März 1917 i. S. R. & E. Huber,
Kläger und Berufskläger gegen Bencsak, Beklagter und Berufsbeklagter.

Fixgeschäft nach Art. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
1	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
2	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

90 OR. Umwandlung in ein M a h n g e s c h ä t t
durch das nachherige Verhalten der Parteien. A r t. 1 0 7 O R : Ansetzung
einer 2 u k u r z e n F r i s t ; Ungültigkeit der Fristansetzung '? Der
Gläubiger kann sich schon beider Fristansetzung darüber erklären, welchen
der ihm bei N i c h t e r f ii 1 lung alternativ erwachsen denAnsprüche er
wählen wolle. Auslegung seiner Erklärung im gegebenen Falle. A r t. 9 7 A
b s. 1 O R. Genuskauf. Objektive oder subjektive Leistungsunmöglichkeit
des Verkäufers oder Leistungserschwerung? Zulässigkeit einer Minderung
der Schadeners a t z p i l i c h t auch im letztem Falle. Bedeutung der

durch den Krieg geschaffenen ausnahmsweisen Ver'

hältnisse für die Beurteilung dieser Fragen und für die ss'ss
Vertragsauslegung. A r t. 1 9 1 O R. Mangel eines , M a r k t p r e i s e
s für die verkaufte Ware und Unterlassung eines gültigen D e (: k u n g s
k a u f e s ; schliessen die Geltendmachung von Schadenersatzanspriichen
auf Grund sonstigen S c h a d e n n a c h W e i s e s nicht aus. Nachweis
des Schadens irn gegebenen Falle.

1. Am 16. März 1915 hat die Klägerin vom Beklagten 20 Tonnen
Elektrolytkupfer-Walzdraht 9-10 mm zum ' Preise von 275 Fr. netto
Kasse per 100 Kg. gekauft, franko Chiasso oder Schweizergrenze,
lieferbar prompt per Mitte April oder Wenn möglich früher. Die Klägerin
verlangte dann verschiedene Male ohne Erfolg die Lieferung, worauf der
Beklagte jeweilen versprach, sein möglichstes zu tun, um das Kupfer,
das als Teil eines grösseren Quantums in Marseille Iagerte, von seinem
Lieferanten zu erhalten. Wie sich aus den Akten ergibt, standen der
Einfuhr Schwierigkeiten entgegen, was auch der Beklagte in zwei Briefen
vom 26. Mai und 29.Juni andeutete. Am 4. August setzte die Klägerin
dem Beklagten eine Nachschrift zur Lieferung bis zum 10. August an und
erklärte :Obligaüonenrecbt. N° 28. _ 171

für den Fall der Nichtlieferung innert dieser Frist werde sie den
Beklagten für allen Schaden aus der Nichterfüllung des Kontraktes
belangen . --

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Bezahlung
von 11,600 Fr. nebst Zins zu 5 % seitdem 10. August 1915, indem sie sich
darauf beruft, dass die gekaufte Ware am 10. August 1915 einen Marktpreis
von 3 Fr. 33 Cts. per Kg. gehabt habe und sich daher als Preisdifierenz
die eingeklagte Summe ergebe. Sie habe sich auch zum Preise von 3 Fr. 33
Cts. Ersatzware beschafft. Eine Unmöglichkeit zu liefern habe für den
Beklagten nicht bestanden. Der genannte Ersatzkauf war nach den Akten
am 9. Juni abgeschlossen worden.

Der Beklagte hat auch Abweisung der Klage angetregen, mit der Begründung
: Er habe sich für die verkaufte Ware bei Aubert, Grenier & Cie in
Cossonay eingedeckt, welche Firma seit Beginn der durch den Weltkrieg
bewirkten Lieferungsschwierigkeiten dank ihrer guten Beziehungen zu den
Ententemäehten beinahe einzig noch Kupfer habe einführen können. Eine
Reihe von Geschäften mit ihr seien glatt durchgeführt worden, so noch
Ende März eines, das ebenfalls für die Klägerin bestimmtes

Kupfer betroffen habe. Die Einfuhr der hier Streitigen

20 Tonnen, die beim Kaufabschluss in Marseille gelagert

hätten, sei dann aber wegen den verschärften Einfuhr-

schwierigkeiten unmöglich geworden ; ebenso die Beschaffung von
Ersatzware in der Schweiz, da man dem Beklagten nicht habe zumuten
können, die 20 Tonnen zu Phantasiepreisen in kleinen Quantitäten
zusammenzukaufen. Allfällig sei das Risiko nach Treu und Glauben unter
die Vertragsparteien'izu verteilen. Eventuell werde das Quantitativ
bestritten; Ein Marktpreis für Kupfer habe damals überhaupt nicht
bestanden und das vor Ablauf der angesetzten Nachfrist von der Klägerin
abgeschlossene Kaufgeschäft könne nicht als Deckungskauf im gesetzlichen
Sinne gelten. Endlich wird noch die Gültigkeit und Wirksamkeit der
erfolgten Fristansetzung

172 obligationenrecht. N° 28.

wegen der Kürze der Frist bestritten und geltend gemacht, es fehlte
auch an der durch Art. 107 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
1	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
2	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

OR vorgeschriebenen unverzüglichen
Erklärung .

Das zürcherische Handelsgericht ist durch Urteil vom 28. November
1916 zur Abweisung der Klage gelangt, wogegen nunmehr die Klägerin ihr
Rechtsbcgehren vor Bundesgericht erneuert.

2. Die Vertragsbestimmung lieferbar prompt per Mitte April, oder wenn
möglich früher charakterisiert den streitigen Kaufvertrag als Fi ;(
g e s. c h ä f t , indem ein bestimmter Lieferungstermin _ im Sinne
von Art. 190 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 190 - 1 Ist im kaufmännischen Verkehr ein bestimmter Lieferungstermin verabredet und kommt der Verkäufer in Verzug, so wird vermutet, dass der Käufer auf die Lieferung verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruche.
1	Ist im kaufmännischen Verkehr ein bestimmter Lieferungstermin verabredet und kommt der Verkäufer in Verzug, so wird vermutet, dass der Käufer auf die Lieferung verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruche.
2	Zieht der Käufer vor, die Lieferung zu verlangen, so hat er es dem Verkäufer nach Ablauf des Termines unverzüglich anzuzeigen.

OR, bis zu dem geleistet werden sollte, bedungen
wurde. Die Klägerin hat nun, wie es scheint, nach Ablauf des Termines
nicht gemäss Vorschrift von Art. 190 Abs. 2 unverzüglich erklärt,
dass sie vorziehe, die Lieferung zu verlangen, und es würde daher an
sich die Vermutung Platz greifen, dass sie mit Ablauf des Termines
auf die Lieferung verzichtet und Schadenersatz wegen Nichterfüllung
beansprucht habe. Indessen hat sie dann nachträglich wiederholt auf
Lieferung gedrungen und der Beklagte ist auf dieses Begehren eingetreten
und hat versprochen, sein möglichstes zur Bewirkung der Lieferung zu
tun. Ihr Anspruch als Käuferin sollte also damals nach übereinstimmender
Willensmeinung der Parteien ein solcher auf Realerfüllung sein, kein
SchadenerSatzanspruch wegen Nichterfüllung, wie er nun eingeklagt
ist. Dieser kann erst nachher, auf Grund von Art, 107 OR infolge der F r
i s t a n s e t z u n g vom 4. August 1915 entstanden sein, sofern diese
vermocht hat, die Umwandlung in den Schadenersatzanspruch zu bewirken.

Zu Unrecht bestreitet der Beklagte das mit der Behauptung, die angesetzte
F r i s 1; von s e c h s T a g e n sei zu kurz, also nicht, wie der
Art. 107 es verlange, angemessen gewesen. Bei ihrer Ansetzung waren
seit dem Zeitpunkt, auf den hätte geliefert werden sollen (Mitte April),
3 V2 Monat verflossen, somit viel mehr

als die vertragliche monatliche Lieferungsfrist (vomObligationenrecht. N°
28. 173

13. März bis Mitte April), und der Beklagte war inzwischen wiederholt zur
Lieferung aufgefordert worden und schon lange in Verzug. Die Ansetzung
einer Frist zur nach-

träglichen Erfüllung des Art. 10? soll aber, wenigstens . '

unter solchen Umständen, dem Schuldner nicht die Möglichkeit verschaffen,
von neuem über die ganze anfänglich für die Lieferung bedungene Zeit
zu verfügen, sondern will ihn nur dagegen schützen, dass ihm nicht,
trotzdem er in Kürze die Erfüllungshandlung vorzunehmen vermöchte,
deren Vornahme unbilligerweise durch einen unerwarteten vorherigen
Verzicht auf die Realleistung vereitelt werde (vgl. BGE 29 II s. 266).
Uebrigens kann der Umstand für sich allein, dass die Fristansetzung wegen
zu kurzer Bemessung der Frist mangelhaft ist, dem Käufer noch nicht zum
_Nachteil gereichen, sondern es muss diesem der Nachweis vorbehalten
bleiben, dass der Schuldner auch innerhalb einer angemessenen Frist
nicht geliefert hätte und dass jener formelle Mangel seine Interssen
nicht berührt habe (vgl. BGE a. a. (). und OSER, Kommentar, Art. 107
Bem. II, 5). Unbegründet ist auch die weitere Einwendung, dle Klägerin
habe es unterlassen, nach Vorschrift des Art. 10·7 Abs. 2 unverzüglich zu
erklären, dass Sie auf die nachträgliche Leistung verzichte und Ersatz des
aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlange, und daher verbleibe
ihr nur ein allfälliger Anspruch auf Realleistnng nebst Schadenersatz
wegen Verspätung. Die nach dem Ablauf der Frist unverzüglich abzugebende
Erklärung ist dadurch unnötig geworden, dass die Klägerin schon in die
Fristansetzung eine entsprechende Erklärung aufgenommen hat. Rechtlich
steht dem nichts entgegen. Wenn der Art. 107 die Aufnahme einer solchen in
die Fristansetzung nicht ausdrücklich vorsieht im Gegensatz zu Art. 122
aOR, wonach die Fristansetzung die Androhung der Vertragsauflösung zu
enthalten hatte so wird damit dem Gläubiger keine Pflicht auferlegt,

174 , 0bligationenreeht.N° 28.

sondern eine Befugnis eingeräumt : Es wird ihm freigegeben, erst nach
Ablauf der Fristansetzung seine Entscheidung darüber zu treffen, welchen
der möglichen Ansprüche, die ihm das Gesetz als Folgen der unter-

lassenen Erfüllung alternativ einräumt, er wählen wolle,

Nichts hindert aber, dass er seinen Entschluss bereits mit der
Fristansetzung in verbindlicher Weise kundgehe. Letzteres ist hier
gültig durch die Erklärung der Klägerin geschehen, für den Fall der
Nichtlieferung innert dieser (d. h. der" angesetzten) Frist werde sie
den Beklagten für allen schaden aus der Nichterfüllung des Kontraktes
belangen . Damit hat die Klägerin im Sinne von Art. 107 Abs. 2 auf die
vertragliche Leistung verzichtet und Ersatz des ihr aus der Nichterfüllung
entstandenen Schadens verlangt . Ihr Verzicht erhellt deutlich daraus,
dass sie vom Fall der Nichtlieferung spricht, für diesen Fall ihren
Anspruch formuliert und den letztem ausdrücklich als Anspruch auf Ersatz
von Schaden aus der Nichterfüllung des Kontraktes bezeichnet. Eine
solche Schadenersatzforderung ist dann auch zum Gegenstand der Klage
gemacht worden.

3. 'Sachlich beurteilt sich der Fall vor allem auf Grund von A r t. 9 7
A b s. 1 O-R, indem es sich fragt, ob und inwiefern die Erfüllung der
Verbindlichkeit , die der Beklagte gegenüber der Klägerin vertraglich
übernommen hat, nicht bewirkt werden konnte und ob und inwieweit sich
daraus eine Schadenersatzpflicht des Beklagten ergebe. .

Bei der Prüfung dessen ist davon auszugehen, dass es dem Beklagten
vertraglich nicht obgelegen hat, nötigenfalls, wenn ihm die Einfuhr
ausländischer Ware missglücken würde, das zuliefernde Quantum in d e r
3 0 h w e i z a u f z u k a u fe 11. Der Vertrag sieht Lieferung franco
Chiasso oder Schweizergrenze vor, woraus zu entnehmen ist, dass nach
dem Willen der Parteien die Verpflichtung des Beklagten auf Lieferung
von Kupfer aus den Ententeländern ging und dass ihml

Obligaflonenrecht. N° 28. 175

nicht Beschaffung inländischer Ware zugemutet werden wollte, die
bei der Knappheit der inländischen Vorräte damals schon im Vergleich
zum Vertragspreise unverhältnismässig teuer ' hätte angekauft werden
"müssen (vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Marz 1917 in
Sachen Kaiser gegen Rupf & Schneider). Jedenfalls aber würde es sich
aus den unten noch zu entwickelnden Gründen nicht rechtfertigen, bei der
nunmehrigen Regelung der Schadenersatzfrage den Mehraufwand, der durch
die Beschaffung inländischer Ersatzware entstanden wäre, ausschliesslich
durch den Beklagten tragen zu lassen.

Zu prüfen ist nun, ob und in welchem Umfange dem Beklagten die Erfüllung
seiner V e r p f I 1 c h t u n g zu r Lieferung des versprochenen
Kupfers aus den Ententeländern, welche Verpflichtung unter den Begriff
der Gattungsobligation des Art. 71 fällt in einer seine Ersatzpflicht
aufhebendcn oder mindernden Weise verunmöglicht oder erschwert gewesen
sei. Hierüber ist vorerst i n t a t s a c hl 1 c h e r B e z i e h
u n g aus den Akten zu entnehmen : Elli E i n f u 11 r V e r b o t
der Ententestaaten, das die Hereinbringung von Kupfer in die Schweiz
schlechthin fur jedermann verhindert hätte, bestand nicht. Vielmehr ergibt
sich aus einer Bescheinigung der Handelsabtellung des Schweizerischen
politischen Departements (act: (39), dass es von Mitte April bis
Mitte August 1915 möglich war, Kupfer aus jenen Staaten einzuführen. _
Hingegen fügt die genannte Amtsstelle freilich bei, die Einfuhr sei mit
Schwierigkeiten verb un d en gewesen. Letzteres wird ferner auch. durch
den als Experten angefragten Direktor des Elektrizitatswerkes Zürich,
Erni, bestätigt, der sagt, dass die Einfuhr während der fraglichen Zeit
mit gewissen Schwierigkeiten möglich gewesen sei. Noch entschiedener
im Slnne einer Einfuhrerschwerung spricht sich der ebenfalls als
gerichtlicher Sachverständiger beigezogene Ingenieur F.

176 Obligatlonenrecht. N° 28.

Nefilen, der die Frage eingehender erörtert, aus : Von Mitte April
bis Mitte August 1915, erklärt er, sei die Einfuhr von Kupfer in
die Schweiz nur in Transit über Italien oder Frankreich möglich
gewesen, wobei aber die Erwirkung der Durchfuhrbewilligung und
der Abtransport von den französischen oder italienischen Häfen mit
grossen Schwierigkeiten verknüpft gewesen sei. In den Lagerhäusern
Frankreichs und Italiens befindliches Kupfer sei überhaupt nicht mehr
als amerikanische oder japanische Ware betrachtet und grundsätzlich
nicht mehr nach der Schweiz exportiert worden. Verhältnismässig leicht
habe eine Durchfuhrhewilligung erlangt werden können, wenn der Käufer
zugleich Verbraucher gewesen sei und die einzuführende Menge nur einen
Teil seines Jahresbedarfs dargestellt habe. So sei es unter Beihülfe
des schweizerischen Armeestabes gelungen, in der zweiten Hälfte April
Kupfer aus Italien hereinzubringen. Ganz besonders schwierig habe sich
jedoch die Kupfer-einfuhr aus Italien nach dem 19. Mai 1915 (Zeitpunkt
des Eintrittes dieses Staates in den Krieg) gestaltet. Von Frankreich
sei noch etwas zu erhalten gewesen, sofern man keine Extrakosten für
Bestellung von Bahnwagen und Entsendung VOR Vermittlern nach Paris oder
an den betreffenden Hafenplatz gescheut habe:

Auf Grund dieser tatbeständlichen Verhältnisse ist zunächst die Auffassung
abzulehnen, dass eine o b jektive Leistungsunimöglichkeit bestan-den habe
und dass der Beklagte deshalb von jeder Schadenersatzpflicht entbunden
sei. Daran vermag auch seine Behauptung nichts zu ändern, das von ihm
als Gegenstand seiner Lieferung in Aussicht genommene Kupfer habe in
Marseille gelagert. Freilich wäre nach dem Experten Nefi'len solches
Kupfer nicht zur Ausfuhr zugelassen werden. Allein der Beklagte hat
allgemein aus den Ententeländern zu beschafiendes Kupfer verkauft und
wenn er nun die in Marseille lagernde Ware nicht frei bekommen konnte,
so Wäre an sich noch die anderweitige BeschaffungObligationenrecht. N°
28. 177

ausländischer Ersatzware als mögliches Mittel zur Erfüllung gegeben
gewesen. Im weitem lässt sich zu seiner Entlastung auch nicht eine bloss
s u b j e k t i v e Leistungsunmöglichkeit, alsgänzliches Unvermögen,
die Leistung zu bewirken, annehmen. Er hat in dieser Beziehung den ihm
obliegenden Entlastungsbeweis nicht genügend angetreten und erbracht,
sich also nicht hinreichend darüber ausgewiesen, dass er wirklich alle
geeigneten und ihm zuzumutenden Vorkehren getroffen habe, namentlich
was die Ermöglichung des Transportes und der Einfuhr anbelangt, um
seiner Leistungspflicht zu genügen. und dass ihm deren Erfüllung trotz
allem nicht gelungen sei. Wohl aber kann er sich nach der Sachlage,
im Sinne einer Herabsetzung seiner Schadenersatzpt'licht, auf eine
g a n z W e s e n t l i c h e Leistungsersehwerung , berufen. Einmal
war für ihn die Erfüllung, soweit möglich, doch mit ausserordentlichen
Schwierigkeiten verbunden, die nur durch Aufwendung besonderer Bemühungen
und Kosten überwunden werden konnten, und wenn er sich sodann auch zu
allen diesen ausnahmsweisen Aufwendungen verstand und alles irgendwie
Dienliche aufbot, um seine Leistungspflicht zu erfüllen, so war doch
die Möglichkeit, zum Ziele zu gelangen, eine ausserordentlich geringe im
Vergleich zum Falle, wo er unter normalen Marktund Verkehrsverhältnissen
hätte liefern können. Dabei ist auf Grund der Akten davon auszugehen,
dass einerseits diese Lieferungserschwerung im wesentlichen schon Mitte
April, als die Lieferung fällig wurde, bestand, anderseits aber beim
Vertragsahsehluss nicht anzunehmen war, dass sie in diesem Masse zunehmen
werde. Berücksichtigt man das alles, so scheint es billig und durch die
Verhältnisse des Falles gerechtfertigt, gestützt auf Art. 99 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
1	Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
2	Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.
3	Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.

in
Verbindung mit Art. 43 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 43 - 1 Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
1	Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
1bis	Im Falle der Verletzung oder Tötung eines Tieres, das im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten wird, kann er dem Affektionswert, den dieses für seinen Halter oder dessen Angehörige hatte, angemessen Rechnung tragen.27
2	Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten.

OR, die an sich bestehende Ersatzpflicht
des Beklagten auf ungefähr die Hälfte des eingetretenen Schadens zu
beschränken. Allerdings ist grundsätzlich richtig, dass der

178 Obligationenrecht. N° 28.

Beklagte mit seinem vertraglichen Versprechen, zu liefern, auch das
Risiko, der Klägerin für den Schaden aus einer möglichen Nichtlieferung
einzustehen, übernommen hat (vgl. BGE 42 II S. 372 i. S. Dötschmann gegen
Sarrat). Daraus folgt aber nur, dass diese Schadenshaftung eine strengere
sein müsse, als bei der ausser-vertraglichen Schadenersatzpflicht,
nicht aber, dass sie keine Abstufung zulasse und sich stets auf den
vollen Schadensbetrag erstrecke (vergl. auch USER, Kommentar, Art. 97 IV
2). Nicht nur der Schuldner, sondern auch die Gläubigerin musste sich
bewusst sein, dass sich die Schwierigkeit einer solchen Lieferung und
das Risiko hinsichtlich ihrer richtigen Bewirkung durch den europäischen
Krieg ungemein vermehrt hatten. Dies darf aber auch bei der Ermittlung
dessen, was vernünftigerweise als Parteiwille zu gelten hat, nicht ausser
Betracht bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Käufer, solange er
unter solchen Umständen eine unbeschränkte Haftung für die Richtigkeit
der Erfüllung nicht ausdrücklich aus-bedingt, dem Verkäufer nicht mehr
zumuten und dieser sich nicht zu mehr verpflichten wolle, als was nach
den Regeln der Billigkeit und eines gerechten Interessenausgleiche bei
der ausnahmsweisen Erschwerung der Warenbeschaifung verlangt werden
kann (vergl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 17. März 1917
i. S. Bertschinger & Cle gegen Gebrüder Nötzli, Erw. 3.)

4. Die Vorinstanz hat die im vorstehenden beurteilte Frage der
Schadenersatzpflicht nicht geprüft, weil es an einem genügenden s c h
a d e n s n a c h W e i s fehle.

Zur Begründung dessen macht sie zunächst geltend : Die Klägerin berechne
ihren Schaden in erster Linie gemäss Art. 1 9 1 A b s. 3 ; diese
Bestimmung sei aber unanwendbar, weil das Kupfer damals k e in e n M a
r k t p r e is gehabt habe ; ein eigentlicher Kupfermarkt sei nicht mehr
vorhanden gewesen und ganz willkürliche Preise verlangt worden. Dass es
an einem Marktpreis gefehlt habe, muss an sich als richtig gelten. Soweit
die Ausfüh-

. au...-___Obligationenrecht. N° 28. 179

rungen der Vorinstanz die kaufmännische Seite der Frage betreffen,
stehen sie in tatsächlicher Beziehung mit dem Inhalte der Akten in
Uebereinstimmurig, und da sie von einem Handelsgericht, also von
fachkundiger Stelle aus-

gehen, können sie auf erhöhte Bedeutung Anspruch

machen. Anderseits lässt sich auch nicht sagen, dass die Vorinstanz den
Rechtsbegriff des Marktpreises unrichtig aufgefasst habe. Dagegen hat der
Mangel eines Marktpreises lediglich zur Folge, dass die besondere Art der
Schadensermittlung des Abs. 3 von Art. 191 unmöglich wird, die dem Käufer
den Schadensnachweis insofern erleichtert, als er, ohne in irgend einer
andern Beziehung beweispflichtig zu sein, bloss darzutun hat, dass und
um wie viel der Vertragspreis unter dem Marktpreis zur Erfüllungszeit
stehe. Es bleibt aber dem Käufer natürlich unbenommen, seinen schaden
auf andere, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Weise darzutun.

Die Vorinstanz stellt sich denn im Grunde selbst auf diesen Standpunkt,
dadurch nämlich, dass sie auf die weitere Ausführungen der Klägerin über
den erlittenen Schaden eintritt und hiebei in Erwägung zieht: Die Klägerin
stütze ihre Schadensberechnung in zweiter Linie darauf, dass sie sich für
das vom Beklagten zu liefernde Quantum bei einer französischen Firma zu
einem höhern Preise eingedeckt habe. Dieses Kaufgeschäft sei aber schon am
9. Juni 1915 abgeschlossen worden und könne daher als Deckungskauf nicht
in Betracht kommen, da die dem Beklagten angesetzte Nachfrist erst am 10.
August abgelaufen und es am 9. Juni noch ganz unbestimmt gewesen sei,
ob der Beklagte liefern werde oder nicht.

Demgegenüber ist zu bemerken : der Umstand, dass der K a uf v o m 9. J
u n i-1 9 1 5 keinen Deckungskauk im' eigentlichen Sinne, also gemäss
Art. 191 Abs. 2 DR, bildet, schliesst ebenfalls bloss die Anwendbarkeit
d 1 e s e r Bestimmung aus, als einer gesetzlichen Regel, nach der der
Käufer im kaufmännischen Verkehr seinen

180 Obligatiunenrecnt. ... .

Schaden geltend machen ka n n . Dagegen verbleibt ihm auch hier die
Möglichkeit, seinen Schaden anderswie darzutun, und hiebei vermag
dann ein solcher den Anforderungen der erwähnten Bestimmung nicht
genügender Deckungskauf sachlich immer noch ein gewichtiges Beweismoment
abzugeben. Dies ist gerade hier der Fall. Es lässt sich als durch die
Akten (vgl. namentlich act. 42 ff.) ausgewiesen ansehen und wird vom
Beklagten auch nicht ernstlich verneint, dass die Klägerin den von
ihr behaupteten Kauf mit den Etablissements Métallurgiques de Rai
Tillieres in Paris wirklich und zwar zu dem angegebenen Preise von 3
Fr. 33 Cts. das Kg. abgeschlossen bat. Ferner steht ausser Zweifel, dass
sie andauernd Kupfer der fraglichen Art zu ihren Fabrikationszwecken
benötigt. Da nun der Beklagte Mitte April hätte liefern sollen und
die Klägerin'nach wiederholter Mahnung am 9. Juni den Kauf mit dem
französischen Geschäfte abgeschlossen hat, ist anzunehmen, die von diesem
bezogene Ware habe unmittelbar und mittelbar die vom Beklagten nicht
gelieferte als Bedarfsartikel im Betriebe der Klägerin ersetzt. Endlich
darf man auch, von. einer Aktenergänzung hierüber, im besondern durch
Expertise, absehend, als fest-stehend erachten, dass die Klägerin
am 9. Juni die Ware nicht unter dem bezahlten Preise von 3 Fr. 33
Cts. hätte erwerben können. Der bezahlte übersteigt den Vertragspreis
von 2 Fr. 75 Cis. um etwa 1/5 und diese Mehraufwendung erklärt sich
hinreichend daraus, dass sich laut dem oben Gesagten von Mitte März,
dem Zeitpunkte des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien, bis zum
9. Juni die Preisverhältnisse in zunehmendem Masse verschlimmerten. Dabei
ist zu bemerken, dass, Wenn die Klägerin den Ersatzkauf statt verfrüht
erst später, als einen zeitlich den Anforderungen von Art. 191 Abs. 2
genügenden Deckungskauf abgeschlossen hätte, dies nach der Sachlage
wohl noch zu erheblich ungünstigeren Bedingungen hätte geschehen
müssen. Der erlittene Schaden beläuft sich also in der Tat auf die
ein-Obligationenrecht. N° 29.181

geklagten 11,600 Fr. (58 Cts. 20 ,.000) Dafür ist der Beklagte,
wie ausgeführt, ungefähr zur Hälfte, also für rund 6000
Fr. ersatzpflichtig. Es lässt sich auch nicht etwa einwenden, die
Klägerin habe versäumt, ihre Ersatziorderung in dieser Weise geltend
zu machen. Ihre Schadensaufstellung in Verbindung mit dem sonstigen
Akteninhalt bieten dem Richter eine genügende Grundlage für die
Beurteilung unter dem vorliegenden Gesichtspunkte und zum Schutze ihres
sachlieh begründeten Anspruches. Die Zinsforderung endlich ist als solche
mit Recht nicht bestritten worden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil des
zürcherischen Handelsgerichts vom 28. November 1916 aufgehoben und die
Klage in der Höhe von 6000 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 10. August 1915 an
zugesprochen wird.

29. Arx-St de la; llre Section civile du 30/31 mars 1917, dans la cause
dame veuve Sophie Sez-ex, demanderesse et. recourante contre Frédéric
Bassoto et Alphonse Caria-gni,

defendeurs et intimés.

Art. 41, 44 et 55 CO. Accident d'automobile. Faute concnrrente du
conducteur et de la personne transportée. Etendue de Ia responsabilité
de l'employenr au sujet du condueteur et du gardien du garage.

A. Le 17 février 1914, keu Adolphe serex à Coppet, jardinier du sieur
Dalmorés artiste lyrique, et mari de la demanderesse et recourante dame
Sophie Serex, actuellement à Genève, s'était rendu dans cette ville pour
y faire diverses commissions. Serex était, sinon le gérant, du moins
l'homme cle confiance de son maître et s'occupait en