BGE-43-II-152

152 Sachenrecht. N° 25.

ganze übrige Vermögen den Erben des Eher'namies, während dieser selbst
den lebenslänglichen Genuss so; wohl der 30,000 Fr. alsvaueh des übrigen
Vermögens erhielt, In diesem, juristisch nicht ganz prägnanten, jedoch
den tatsächlichen ökonomischen Verhältnissen entsprechenden Sinne ist
die Bestimmung zu verstehen, dass'der Ehemann, solange er lebt, das
Nutzniessungsrecht am ganzen ,Vermögen hat und dass dann bei seinem
Ableben die Summe von 30,000 Fr. , d. h. ein T e il dieses Vermögens,
an die Erben der Ehefrau zurückfallen soll, was eben bedeutet, dass
der Re s t des Vermögens den Erben des Ehemanns v e r b l e i b t.

Demnach hat {das Bundesgericht ' erkannt :

Die Berufung Wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 12. Januar 1917 hestetige

III. SACHENRECHT

DROITS RÉÈLS

25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. März 1917 i. S. Raab & Cie,
Klägerin, gegen Frei, Wespi, Bieri und sehe-Musen Beklagte.

Q u e l l e n r e c h t. Anwendung des Art. 704 Abs. 1 ZGB auf
eine im Keller. eines Privathauses entspringende Quelle von 600
Minutenlitern. Daraus sich ergebendes Recht des Eigentümers des
Quellengrundstücks, das Wasser ohne Rücksicht auf die Anstösser des
untern Wasserlauks fortzuleiten.

A. Die Beklagten sind Anstösser des Staldig oder Staldigsagenbaehs ,
der auf der LiegenschaftSachenrecht. N° 25. 153

'a Unterstaldig , im Keller des auf dieser Liegenschaft

stehenden Privathauses, in einer Stärke von 600 Minuten-_ litern
entspringt, den Kellerboden durchfliesst, zu einer Maueröffnung
austritt, in einem offenen Binnsal die Liegenschaft weiter durchfliesst,
dann von zwei Seiten Zufluss erhält, die dem Beklagten Sehaffhanser
gehörende Kleinsteinsäge ,mit der nötigen Wasserkraft versieht und
von den Anstössern teils als Trinkwasser, teils zum Wässern, teils
zur Speisung von Feuerspritzen, endlich noch zu verschiedenen andern
Zwecken benutzt Wird, bis er sich, etwa 2 km. unterhalb der Quelle,
südöstlich von Werthenstein in die Emme ergiesst. Die Klägerin war
Eigentümerin der.Unterstaldig-Ijegenschaft und hat diese am 5. Juni
1912 dem Gottfried Jörg verkauft, dabei jedoch sich vorbehalten, das
sämtliche auf der verkauften Liegenschaft entspringende Wasser zu fassen,
-in einem auf dieser oder einer andern Liegenschaft zu erstellenden
Reservoir zusammenzuführen und an beliebiger Stelle fortzuleiten. Dieses,
von der Klägerin für sich in Anspruch genommene Recht zur Ableitung des
im Keller der Unterstaldig Liegenschaft entspringenden Wassers wird ihr
von den Beklagten, die Anstösser des mittlern und untern Wasserlaufs des
Staldigbaches sind, bestritten. Aus den Akten ergibt sich, dass anlässlich
des Erwerbes der Unterstaldig-Liegenschaft durch die Klägerin (Februar
1912) im Kaufbrief bestimmt war : Das im Sennereigebäude entspringende
Quellwasser darf dieser Besitzer nicht anderwärts ableiten, sondern es
ist das selbe wie bis dato durch das Grählein hinunterfliessen zulassen
. Diese Klausel war nach der übereinstimmenden Annahme der Parteien
schon in frühern, die Unterstaldig-Liegenschaft betreffenden Kaufbriefen
enthalten, nach der Behauptung der Klägerin erstmals in einem Kaufbrief
vom Jahre 1898, wodurch ein Joh. Püntener seinen Liegenschaftsanteil an
einen Anton Bucher verkauft habe. Püntener soll damals zugleich Eigentümer
der Kleinsteinsäge gewesen sein, als deren jetzige Inhaber

154 Sachenrecht. N° 25.

der Beklagte Schafihauser gegen die von der Klägerin beabsichtigte
Fortleitung des Wassers Einspruch erhebt.

Sodann ist festgestellt, dass der Beklagte Schafihauser

die Liegenschaft Kleinsteinsäge im Jahre 1912 von der Klägerin selber
erworben hat, und dass der bezügliche Kaufbrief folgende Bestimmung
enthielt :* Verkäuferin zeigt an, dass sie das sämtliche auf ihrer
Liegenschaft Unterstaldig entspringende Wasser, welches zum Teil in
einem Bächlein nach dem Kleinstein hinunter-führt und dort für den
Betrieb der verkauften Kleinsteinsäge verwendet wird, für sich als
Eigentum zur beliebigen Verwendung und anderweitigen Ableitung als
Eigen tum vorbehalte. _

B. Durch Urteil vom 24. Mai 1916 hat das Obergericht des Kantons Luzern
über die Rechstfrage :

1. Haben die Beklagten anzuerkenneu, dass ihnen als Besitzer ihrer
resp. Liegenschaften Sulzmatt, Kàchen bühi, Kleinstein-Neuhaus und
Kleinsteinhöflein (Klein steinsäge) kein Recht zustehe, gegen die von
der Klä gerin beabsichtigte Fassung und Ableitung des Quell wassers auf
der Liegenschaft Unterstaldig Einspruch zu erheben ?

2. sollten die Beklagten oder. der Eine oder Andere von ihnen auf den
Zufluss des genannten Quellwassers irgendwelche Ansprüche im Sinne der
Ziffer 1 besitzen, hätten sie dann anzuerkennen, dass dieselben ohne,
eventuell gegen angemessene' Entschädigung im Grund protokoll zu löschen
seien '?

erkannt:

Die Klage ist abgewiesen.

Dieses Urteil beruht auf folgenden Erwägungen Art. 704 ZGB spreche
nur von Quellen im engern Sinne, nicht auch von Bach-, Fluss , oder
Stromquellen. Die streitige Quelle sei nun aber in der Tat eine B a c h
quelle. Sie unterstehe daher nicht dem ZGB, sondern dem (im kantonalen
Einführungsgesetz vorbehaltenen) § 20 desSachenrecht. N° 25. 155

luz. Wasserrechtsgesetzes, welcher eine andere Regelung als diejenige
des ZGB enthalte. Damach könne die Filagerin das Wasser des Staldigbaches
gleichviel, ob dieser als ein öffentliches oderals ein privates Gewässer
erseheine nur unter Schonung der Rechte der Beklagten benutzen. Da
aber alle Beklagten am u n v e r ä n d e r t e n Ablaufe des Wassers
im Staldigbache interessiert seien, müsse ihr Einspruch gegen die
projektierte Ableitung geschützt werden. Auch dann, wenn eine . Quelle
im Sinne des ZGB in Frage stünde, vermöchte die L_ilagerin übrigens mit
ihrem Begehren nieht durchzndrmgen. Denn, Wenn auch in diesem Falle der
Klägerin grundsätzlich das,freie Verfügungsrecht zustande, so würde sie in
der freien Ausbeutung des Staldigsagenbaches durch ein Dienstbarkeitsrecht
wenigtens der drei ersten Beklagtengehemmt. Das dingliche Benutzungsrecht
des Beklagten Frei als Eigentümers _der Liegenschaft Sulzmatt ergehe sich
aus dem Kaufbriefe um diese Liegenschaft, und ,das Recht der Beklagten
Bleu und Wespi sei durch das ohergerichtliche Urteil vom 2?. Oktober
1845 festgestellt. Es finde sich denn auch in den Erwerbsakten um
die belastete Liegenschaft Unterstaldig unter den Dienstbarkeiten und
Grundlasten die-Bestimmung, dass der Besitzer das im Sennereigebäude
entspringende Wasser nicht anderwärts ableiten durke, sondern es wie
bisher durch das Gräblein hinunterkliessen lassen müsse. Dem vierten
Beklagten Schaffhauser mangle allerdings das Recht, sich auf die
Dientsbarkeltshestmimung zu berufen, da er beim Kaufe der Kleinstemsäge
auf das mit der Liegenschaft verbundene Nutzungsrecht verzichtet und
der Verkäuferin Haab & Cie die Befugnis eingeräumt habe, über das Wasser
frei zu verfügen. Fur den'fAusgang des Prozesses komme diesem Umstande
aber keine Bedeutung zu, nachdem Schaffhauser zum Emspruch gegen die
Ableitung des Staldigbachwassers' aus dem weiter oben dargelegten Grunde
legitimiert sei. Blue A b l 6 s u n g des den Beklagten zustehenden

156 Sachenrecht. N° 25.

Rechtes könne die Klägerin nicht verlangen. Art. 736 ZGB, auf den sie
sich berufe, habe nur die Ablösung von Dienstbarkeiten im Auge. Der
Anspruch der Beklagten'gründe sich aber in erster Linie auf das kan-'
tonale Wasserrechtsgesetz. Die Durchführung einer Expertise darüber,
ob die Beklagten ein erhebliches

Interesse am unveränderten Wasserablaufe besitzen, und Ob das für sie
nötige Wasserquantum allenfalls mit wenig Kosten aus dem Sulzigtobel
hergeleitet werden könnte, erwelse sich daher ohne weiteres als
zwecklos. Uebrigens sei durch Zeugenbeweis und Augenschein erstellt,
dass das Interesse der Beklagten am ,unveränderten Ablaufe des
Staldigbachwassers keineswegs dahin gefallen sei. Die Klage müsse daher
auch in ihrem Eventualbegehren abgewiesen werden. _

C., 'Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig undun richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klage. Die Beklagten haben Abweisung der Berufung
beantragt.

D. .Die in Betracht kommenden Bestimmungen des luzermschen Gesetzes über
Wasserrechte, vom 2. März 1875, lauten :

_'3' 1 Abs. 1 : Seen, Flüsse und Bäche, an denen sich nicht ein
hergehrachtes Privatrecht nachweisen lässt gelten als öffentliche
Gewässer. ,

H 2 : Die öffentlichen Gewässer bilden ein zur allgemeinen Benutzung
bestimmtes Gemeingut.

Die Regelung dieser Benutzung und die Festsetzung besonderer
Beschränkungen derselben steht dem Regierungsrate zu.

Er erlässt zu diesem Behufe Schifiahrtsund Flussverordnungen, sowie
auch andere zum Schutze der öffentlichen Gewässer und ihrersiUfer
erforderliche Anordnungen.

,% 20 Abs. I : Privatflüsse und Bäche werden mit Inbegriff des bestehenden
Gefälls als Zubehör der Grund--

stucke betrachtet, zwischen welchen sie hindurchfliessen,Sachenrecht. N°
25. 157

nach Massgabe der Uferlänge eines jeden Grundstückes. Der Ufereigentümer
darf jedoch das Wasser nur mit Rücksicht auf die Rechte der übrigen
Ufereigentümer und der sonstigen Wasserberechtigten und unter den
nachfolgenden Beschränkungen benutzen.

Das Bundesgericht zieht i n E r w "a" g u n g :

1. Die Klägerin leitet ihren Anspruch auf das streitige Wasser daraus ab,
dass sie sich dieses Wasser beim Verkauf der Unterstaldig Liegenschaft,
die bis dahin ihr gehörte, zur freien Verfügung vorbehalten habe,
und dass der die betreffende Klausel enthaltene Kaufvertrag gefertigt,
d. h. mit Grundbuchwirkung versehen werden sei. Sie behauptet somit,
Inhaberin eines selbständigen Quellenrechts im Sinne des Art. 780
Abs. 3 ZGB zu sein und die Beklagten haben dies unter der Voraussetzung,
dass es sich wirklich. um eine Quelle handle, nicht bestritten, also
die Legitimation der Klägerin zur Geltendmachung jenes Quellenreehts ,
gleichwie wenn sie noch Eigentümerin der Unterstaldig Liegenschaft wäre,
stillschweigend anerkannt.

2. Nach Art.. 667 Abs. 2 und 704 Abs. 1 ZGB sind die Quellen Bestandteile
der Grundstücke, auf welchen sie entspringen, und der Grundeigentümer
kann über die auf seiner Liegenschaft zu Tage tretenden Quellen frei
verfügen. Bloss dasjenige Wasser, das ihm von einem andern Grundstück
z u g e fl o s s e n ist, hat er nach Art. 689 Abs. 3 seinem untern
Nachbarn in der Hauptsache wieder abzugeben. Sofern also das im Keller
der Unterstaldig Liegenschaft hervorquellende Wasser in der Tat als eine
auf dieser Liegenschaft entspringende Quelle erscheint, und sofern den
Beklagten nicht etwa Dienstbarkeitsrechte an der Quelle als solcher,
bezw. an dem Quellengrundstück zustehen, muss die Klage gutgeheissen
werden ; denn, dass der Kanton Luzern in

158 Sachenrecht. N° 25.

Bezug auf die Staldigbachquelle von der ihm nach Art. 705 ZGB zustehenden
Befugnis Gebrauch gemacht habe, ist nicht behauptet worden. '

3. Unter Quelle wird allgemein'das an einer bestimmten Stelle aus dem
Erdinnern hervortretende Wasser verstanden. Um solches Wasser handelt
es sich hier. Dagegen soll dieses Wasser nach der Auffassung der
Beklagten und der Vorinstanz deshalb nicht unter die Bestimmungen der
Art. 667 Abs. 2 und 704 Abs. 1 ZGB fallen, weil es eine sog. Bachoder
Flusquelle darstelle, die als solche nicht dem ZGB, sondern dem
kantonalen Wasserrechtsgesetze unterstehe. Nun enthält aber das ZGB
keinen ausdrücklichen Vorbehalt in Bezug auf Baehoder Fussquellen ,
sondern es stellt jene Regel allgemein für die Quellen auf. Wenn
trotzdem die Rechtsverhältnisse an Quellen, die mit solcher Mächtigkeit
hervortreten, dass sie gleich von Anfang an ein öffentliches Gewässer
bilden, vorzuhehalten sind (vergl. HUBER in Zeitschr. für Schweiz. Recht
1900, S. 528, Erläuterungen v 2. Aufl. II S. 48, und LEEMANN, Note 7
zu Art. 704 ZGB), so kann dies gegenüber den angeführten Bestimmungen
des ZGB nur damit begründet werden, dass schon der Grund und Boden,
auf welchem derartige Flussoder Stromquellen entspi'ingen, nicht im
Privateigentum stehe, sondern als-Bett eines öffentlichen Gewässers
bloss von Privateigentum u m g e b e n sei. Um eine solche Fluss-oder
Stromquelle handelt es sich jedoch imsi vorliegenden Falle nicht. Die
Vorinstanz hat allerdings die Frage, ob der Staldigbach von Anfang an
ein öffentliches Gewässer sei, unentschieden gelassen. Allein selbst
wenn angenommen würde, dass es sich dabei um eine ganz dem kantonalen
Recht anheimgestellte Frage handle, was hier nicht entschieden zu
werden braucht, so müsste diese Frage doch auf Grund des kantonalen
Wasserrechtsgesetzes, zu dessen Anwendung das Bundesgericht unter diesen
Umständen gemäss Art. 83 OG zuständig wäre, verneint werden. Schon
nach dem...

Sachenrecht. N° 25. 159

gewöhnlichen 'Sprachgebrauche erscheint ein Wasserlauf von 600
Minutenlitern weder als ein Fluss , noch sonst als ein öffentliches
Gewässer .si Im vorliegenden Falle kommt aber hinzu, dass die streitige
Quelle im Innern eines Hauses entspringt, und dass unbestrittenermassen

. der ganze Grund und Boden dieses Hauses im Privateigen-

tum steht. Selbst wenn also dem Staldigbach als solchem sei es von der
Kleinsteinsäge an, sei es .vom Verlassen der Unterstaldig-Liegenschakt an,
sei es sogar schon vom Austritt aus dem die Quelle enthaltenden Gebäudean
die Eigenschaft eines öffentlichen Gewässers zukommen sollte, seist
es doch jedenfalls ausgeschlossen, dass schon die im Innern des Hauses
entspringende Q u e ll e s e l h e r ein öffentliches Gewässer sei. 'Der
Nachweis des Privateigentums an dem Grund und Boden, auf welchem ,die
Quelle entspringt, und die damit im Zusammenhang stehende Berechtigung
des Hauseigentümers, den Zugang zur Quelle jedem Dritten zu verwehren,
müssen alszum Nachweis eines Privatrechtes an der Quelle im Sinne'von § 1
des kantonalen 'Wasserrechtsgesetzes genügend anerkannt werden. Erscheint
aber demnach der Staldigbach jedenfalls nicht schon von seiner Quelle
an als ein öffentliches Gewässer , so steht der Anwendung des Art. 704
ZGB auf den vorliegenden Fall grundsätzlich nichts entgegen, und die
Beklagten könnten sich somit der Verfügung ,der Klägerin über die Quelle
nur dann widersetzen, wenn sie im Sinne des Art. 704 Abs. 2 ZGB Inhaber
von D i e n s t b a r k e i t s r e c h t e n an der Quelle, bezw. an
dem Quellengrundstück wären. Da die Beklagten letzteres behauptet haben
und sie ihre bezüglichen Rechte spätestens im Jahre 1898 (anlässlich
des Verkaufs der UnterstaldigLiegenschaft von Johann Püntener an Anton
Bucher), also vor dem Inkrafttreten des ZGB, erworben haben würden,
die Vorinstanz aber zwischen diesen bestrittenen Dienstbarkeitsrechten
am Quellengrundstück und den unhestrittenen, nach BGE 42 II N° 68 hier
ausser Be-

160 Sachenrecht. N° 26.

kracht fallenden, übrigens zum Teil bloss persönlichen Nutzungsrechten der
Beklagten am mittlern und untern Wasserlauf nicht deutlich unterschieden
hat so bedarf es. einer Rückweisnng der Sache an den kantonalen
_Richter zum Zwecke der Feststellung darüber, Ob und inwieweit den
Beklagten eventuell welchen von ihnen, ; beim Beklagten Schaffhauser
liegen besondere Verhaltmsse vor auf Grund eines Privatrechttitels
Dienstbarkeitsrechte an dem ,Quellengrun dstück zustehen. Nur insoweit
dies der Fall sein und die betreffenden Dienstbarkeiten nicht etwa im
Sinne des Eventualbegehrens der Klagerm ablösbar sein sollten, könnte
eine Abweisung der Klage noch in Betacht kommen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

24Das _Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom . Mal 1916 wird
aufgehoben und die Sache zu neuer

Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erw" un en an den kantonalen
Richter zurückgewiesen. ag g26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März
1917 l. S. Klaus und Genossen, Kläger, gegen Stadt. Zürich, Beklagte.

Begriff der Zugehör : nur solche Sachen, welche dem Eigen-

tümer der Hauptsache ehör besitz ausübt. g en oder an welchen er Eigen--

A. Die Kollektivgesellschaft ' zum Betriebe ihres Bankges'chäftes
iiägciäingeécgää haftenden Gesellschafter Theodor Kugler gehörendes Haus
benutzte, brachte im Jahre 1904 in dem Tresorraum, der zu diesem ZWecke
im Keller erstellt worden war, 450 nach den von ihr vorgeschriebenen
MassenBechern-echt N° 26. 161

angefertigte Kassetten an, die durch Stäbe miteinander zu Schränken
verbunden, dagegen nicht auch mit den Wänden oder dem Boden des
Tresorraums fest verknüpft wurden. Diese Tresorkassetten wurden von der
Firma Kugler & Cie an Kunden vermietet, bis im Juli 1913 sowohl über
Kugler & Cie als über Theodor Kugler per sönlich der Konkurs aushrach. Am
18. Dezember 1914 kam zwischen den beiden Konkursverwaltungen ein
Vergleich zustande, wonach der Erlös der inzwischen zum Preise von 7000
Fr. verwerteten Tresorsehränke nebst Treppe und Schlüsselschrank der
Privatmasse überlassen wurde.

Die Beklagte hat im Jahre 1915 zwei am 20. Februar 1901 auf der erwähnten
Liegenschaft des Theodor Kugler errichtete Schuldbriefe im Betrage von
je 45 000 Fr. erworben und ist am 14.März 1916 bei der Verwertung der
Liegenschaft im Privatkonkurse mit einem 7000 Fr. übersteigenden Betrage
zu Verlust gekommen, nachdem die Liegenschaft 0 h n e die Tresorschränke
versteigert worden war. Sie erhob nun auch Anspruch auf den Erlös der
Tresorschränke nebst beweglicher Treppe und Schlüsselschrank, mit der
Begründung; dass diese Objekte eine Zugehör der Liegenschaft gebildet
hätten. Die Konkursverwaltung Theodor Kugler anerkannte den Anspruch.
Hiegegen richtet sich die vorliegende, von andern Privatgläubigern
des Theodor Kugler eingeleitete Kollokationsanfechtungsklage mit dem
Rechtsbegehren :

Ist der Kollokationsplan im Konkurse des Theodor Kugler dahin abzuändern,
dass die Pfandansprache der Beklagten am Verkaufserlös der Tresorschränke
im Betrage von 7000 Fr. abgewiesen und dieses Betrefinis den Klägern
zugewiesen wird, unter dem Vorbehalt der Feststellung des auf den
einzelnen Kläger entfallenden Betrages '? '

B. Durch Urteil vom 6. Dezember 1916 hat das Ohergericht des Kantons
Zürich die Klage abgewiesen, weil die Tresorschränke in der Tat als
Zugehör der Liegen-