H Familienrecht. N° 3.

monial qui existait alors demeure immuable et que cette garantie n'est pas
touchée par la loi nouvelle dans le cas où ce droit serait moins iavorable
aux créanciers. Cette opinion conduirait à l'application du droit cantonal
en lieu et place du code Civil suisse. Le Tribunal fédéral peut par
suite connaître de la question sur le terrain du recours de droit civil.

L'article 11, titre final, combiné avec l'art. 188 CC (auquel le renvoi de
l'art. ll confère la portée d'une régle de droit transitoire) ne consacre
pas purement et simplement l'immutabilité des principes régissant la
garantie des droits des tiers ; il ne garantit que les droits acquis par
les créanciers sur les bigns qui étaient déjà affectés a leur garantie
sous l'empire de l'ancien droit.

Or, en l'espeee, les objets que la demanderesse pretend lni appartenir
à titre de biens réservés n'existaient pas encore à l'époque
où la loi cantonale était en Vigueur, puisqu'iis n'ont été acquis
qu'en mai 1912. Les créanciers ne pouvaient done se récupérer sur ces
biens. Partant, l'art. 11, titre final, n'est point applicable et toute
possihilité est exclue de faire appel aux régles de l'aneien droit civil
cantonal. Ainsi que cela a déjà été exposé, il est en esset indifferent
que les deniers au moyen desquels les objets litigieux ont été acquis
proviennent d'un patrimoine qui, sous l'empire desil'ancien droit,
formait la garantie des créanciers du mari.

Dans ces conditions, il y a lieu, conformément à l'art. 93, al. 2 OJF,
d'annule'r l'arrét attaqué et de renvoyer la cause à l'instance cantonale
pour statuer à nouveau en faisant application du droit fédéral. '

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis
dans ce sens que l'arrét attaqué est annulé et la cause renvoyée à
l'instance cantonale pour statuer à nouveau sur la base des eonsidérants
ei dessus.Sachenrecht. N D =}. 1 5

ll. SACHENRECHT

DRO ITS RÉELS

4. Urteil der II. Zivilabteîlung vom 15. Februar 1917 i. S. Konkursmasse
der Lucerna , Beklagte, gegen Spärry, Kläger.

A r t . 8 S 4 Z G B ; Verpfändung eines Varenlagers durch Ueber-sahe der
Schlüssel an einen Angestellten _des Pfandschuldners zwecks Ausübung des
Besitzes Îiir den Pfandgläubiger. Gegeneinrede des Dolus (Art. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
1	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
2	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

ZGB)
gegenüber der'Einrede der mangelnden Besitzesübertragung. _ -Abtretung
oder Verpfändung einer Forderung '?

A. lm Jahre 1910 trat der Präsident des Verwaltungsrates der Lucerna ,
Anglo-Swiss Milk Chocolate Co Hochdorf, die sich damals in finanziellen
schwierigkeiten befand und zu ihrer Rekonstruktion grösserer Geldmittel
bedurfte, mit dem heutigen Kläger, Kaufund Finanzmann in Zürich, in
Verbindung. Durch Vertrag vom 10. Juni 1910 verpflichtete sich der
Kläger, der Lucerna einen Kredit bis auf 200,000 Fr. zu gewähren,
welcher Betrag der Lucerna in der Folge von der Depositenbank in
Zürich gegen Bürgschattserklärung des Klägers ausbezahlt wurde. Als
Sicherheit gah die Lucerna dem Kläger für 250,000 Fr. Gülten, die auf
ihre Fabrikliegensehaften hafteten und später im Konkurs der Lucerna
gänzlich zu Verlust kamen. In Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages wurde sodann
bestimmt : Ferner gibt die Lucerna dem Herrn Spörry als Faustpfand
Rohkakao und Halbfabrikate im Gesamtwerte von 80,000 Fr. bis 100,000
Fr. Diese sind in separatem, abgeschlossenem Raum auszuscheiden. Herr
Spòrry oder ein von ihm zu hezeichnender Vertreter führen

16 Sachenrecht. N° 4.

allein die Schlüssel über die betr. Räume. Die Bestel lung dieses
Pfandes erfolgt auf erstes Verlangen des Herrn Spörry. In Ausführung
dieses Vertrages wurde am 1. April 1911 zwischen den Parteien
folgende Mietund Warrantvertrag überschriebene Abmachung getroffen :.
Die Lucerna vermietet Herrn Spörry in ihrem Magazingebäude Merkur den
Hauptsaal rechts Hochparterre und den darüber liegenden Saal gegen eine
Entschädigung von 50 Fr. pro Monat, die jeweils im Voraus zu entrichten
ist. Die gemieteten Räume sind von den andern Lokalitäten vollständig
abgeschlos sen, die Schlüssel zu denselben besitzt der Mieter oder dessen
Bevollmächtigten Die in den gemieteten Räumen untergebrachten Waren,
deren Inventar sich in den Händen des Mieters befindet, haften Herrn
Spörry als faustpfänderisch'e Sicherheit für eine Summe von 100,000
Fr. nebst Zins, welche Herr Spörry der Lu cerna gemäss oben angeführtem
Vertrage als Darlehn zu Verfügung gestellt hat. Die Waren sind Herrn
Spörry verpfändet, sie sind in den gemieteten Räumen einge lagert und
können nur mit Genehmigung des Herrn Spörry für den Betrieb in Verwendung
genommen wer den.Bei Wegnahme sind die Waren stets derart zu ersetzen,
dass stets mindestens für 130,000 Fr.Waren in den gemieteten beiden
Räumen liegen. Für den Fall, dass die Lucerna nicht in der Lage ist,
Herrn Spörry sein Guthaben in der vorgesehenen Frist zurückzuzahlen,
soll Herr Spörry als fari-anf,und Pfandnehmer he rechtigt sein, die
verpfändeten Waren aus freier Hand zu verkaufen und die Lucerna für
einen allfälligen Mindererlös bis zum Betrage von 100,000 Fr. haftbar
zu machen. '

Im August 1911 ging die Lucerna den Kläger um ein weiteres Darlehen
von 100,000 Fr. an, worauf am 17. August 1911. zwischen der Lucerna und
dem Kläger folgende Vereinbarung abgeschlossen wurde : Die Lucerna
Angie-Swiss Milk Chocolate C° inSachenrecht. N° 4. 17

Hoehdork überlässt dem Herrn Albert Spörry abtre tungsund Èkaufweise von
den Warenforderungen, welche die Lucerna Angie-Swiss Milk Chocolate
C° in Hochdorf gegenüber der Lucerna Ltd. London ; hat, einen Betrag
von 130,000 Fr. Herr Spörry zahlt dafür der Lucerna einen Preis von
100,000 Fr., wel cher ihr vom August 1911 an bei der Depositenbank
. Zürich zur Verfügung gestellt wird. Die Lucernafl ist beauftragt
und bevolhnächtigt, die abgetretenen Debito ren für Herrn Albert Spörry
einzukassieren. Die Zahlung erfolgt zu Gunsten eines dem Herrn Albert
Spörry bei der Lucerna zu eròffnenden Spezialkontos ; die betr. Summen
sind dem Herrn Albert Spörry von der Lucerna sofort nach Eingang
in Hochdorf zu über weisen, vorbehalten allfällige besondere weitere
Verein harungen. Hat Herr Albert Spörry aus solchen Ueber weisungen den
Kaufpreis plus die von der Depositen bank Zürich aufzugebenden Zinsen,
Provisionen, (Kom-' missionen, Spesen etc. zurückerhalten, so tritt
die Lucerna wieder in das freie Verfügungsrecht eines - allfällig noch
verbleibenden Restes von Forderungen der Lucerna Hochdorf gegenüber
der Lucerna London. Die Lucerna übernimmt das Deleredere für die
zedierten Debitoren. Dieser Vertrag wurde für die Lucerna Zuerst vom
Verwaltungsratspräsidenten Dr. Meyer, sowie von ihrem Generaldirektor Bach
unterzeichnet. Da sich später herausstellte, dass die Unterschrift des
Dr. Meyer im Handelsregister nicht eingetragen war, wurde dieser Vertrag
im November 1911 d. h. während der der Lucerna gewährten Nachlasstundung
aber vor Ausbruch des Konkurses, auch noch vom kaufmännischen Direktor
der Lucerna , dem die Kollektivunterschrift zustand, unterzeichnet. Eine
Anzeige über den Abschluss dieses Vertrages an die Lucerna Ltd London
erfolgte bis zur Eröffnung des Konkurses über die Lucerna in Hochdorf
nicht. Erst nachher gelangte der Kläger an die Lucerna London um Zahlung,
worauf AS 43 n _ 1917 2

18 Sachenrecht. N° 4.

diese die Zahlungen, die sie an die Lucerna in Hochdorf zu machen
hatte, beim Schweiz. Bankverein in London mit ca 3050 englischen Pfund
deponierte; Ebenso wie die frühem Kredite wurde auch dieses neue Darlehen
von 100,000 Fr. von der Depositenbank in Zürich der Beklagten ausbezahlt.

Am 14. Dezember 1911 wurde fiber die Lucerna -

Hochdorf der Konkurs eröffnet, nachdem ein zuvor eingeleitetes
Nachlassverfahren nicht zum Ziel geführt hatte. Im Konkurs meldete der
Kläger eine Forderung an, die er gemäss den der Lucerna eröffneten
Bankkrediten auf 311,588 Fr. 15 Cts. abzüglich 21,244 Fr. bezifferte. Er
machte geltend, diese Forderung sei ihm mit allen Nehenreehten von
der Depositenbank Zürich abgetreten worden und beanspruchte dafür ein
Faustpfandrecht an den in den Räumlichkeiten der Lucerna verwahrten
Rohprodukten und Halbfabrikaten im Wert von ca 90,000 Fr. sodann
verlangte er, die Beklagte habe anzuerkennen, dass ihm zufolge Zession
vom 17. August 1911 eine Forderung von 130,000 Fr. an die Lucerna London
zustehe und dass er zur Rückforderung der Beträge berechtigt sei, die die
Kridarin entgegen der Zession von der Lucerna London oder indirekt
eingezogen habe. DurchVerfügung vom 14. Oktober 1912. anerkannte die
Konkursverwaltung eine Forderung von 310,066 Fr. 58 Cts. mit Pfandrecht
auf Gült von 300,000 Franken ang. 1. August 1910 auf Fabrikliegenschaft
;. im übrigen wies sie die Ansprüche des Klägers ab.

Hierauf leitete der Kläger die vorliegende Klage ein. über folgende
Rechtsfrage :

1. Hat die Beklagte anzuerkennen, dass dem Kläger für seine
Konkursforderung ein Pfandrecht an Waren der Lucerna im Sinne der
Vereinbarung vom 10. Juni. 1910 und ]. April 1911 bezw. nach Verwertung
und Veräusserung der Waren ein Anspruch auf den Gegen wert zustehe und
hat die Beklagte Sachenrecht. N 4. ii)

1. Dem Kläger einen Betrag von 5142 Fr. nebst Zins zu 5% seit 12. Februar
1912 auszubezahlcn,

2. zu gestatten, dass dem Kläger der bei der Volks bank Hochdorf
hinterlegte Betrag von 54,754 Fr. 65 Cts. nebst Depotzins ausgehändigt
wird '?

II. Hat die Beklagte anzuerkennen, dass dem Kläger zufolge der Zession
vom 17 ,August 1911 eine Forderung an der Lucerna Ltd London im
Betrage von 130,000 Franken zustehe und dass der Kläger insbesondere
auch berechtigt sei

1. den von der Lucerna Ltd London auf Rech nung dieser Forderung beim
Schweiz. Bankverein in London deponierten Betrag zu beziehen,

2. Aushändigung der Beträge der von der Lucerna Ltd London an das
Konkursamt Hochdorf bezw. an die Konkursverwaltung der Lucerna seit dem
14. ])e zember1911 geleisteten Zahlungen von der Beklagten zu verlangen ?
siss

Zur Begründung des Begehrens l verwies der Kläger hauptsächlich auf
die Vereinbarung vom 10. Juni 1910 und den Mietund Varrantvertrag vom
1. April 1911 und behauptete, er habe an den ihm verpfändeten beiden
Varenlagern dadurch den Besitz ausgeübt, dass der Angestellte Liechti
der Lueerna beauftragt worden sei, für ihn die Schlüssel zu diesen
Warenlagern in Verwaltrung zu nehmen. Das Faustpiandrecht sei denn
auch vom Sachwalter im Nachlassverfahren und von der Konkursverwaltung
ausdrücklich anerkannt worden. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage
geschlossen. Sie bestritt das Zustandekommen eines Faustpfandrechts
an den beiden Warenlagern, weil der Besitz daran nie auf den Kläger
übergegangen und die Verpfändung jedenfalls gemäss Art. 285 ff

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
1	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
2	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

Sch KG
anfechtbar sei. Die Zession der Forderung der Lucerna Hochdorf an die
Lucerna London ficht die Beklagte wegen Simulation, sowie deshalb an,
weil Dr Meyer, der den Abtretungs--

20 Sachenrecht. N° 4.

vertrag für die Lucerna unterschrieben hatte, im Zeit-' punkt der
Unterschrift seine Vertretungsbefugnis noch nicht ins Handelsregister
hatte eintragen lassen und der Vertrag als wucherisch und gemäss Art. 285
H Sch KG als anfechtbar bezeichnet werden müsse.

B. Durch Entscheid vom 18. Oktober 1916 hat das Obergericht des Kantons
Luzern die Klage im vollen Umfang gutgeheissen.

C. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte rechtzeitig und formrichtig
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage
sei abzuweisen unter Kostenfolge aller Instanzen für den Kläger. '

_D. In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte diesen Antrag erneuert ;
der Kläger hat auf Abweisung

der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Voraussetzung für die Entstehung des vom Klager beanspruchten
Pfandrechts ist, dass die im Streite hegenden Vorräte an Rohkakao und
Halbfabrikaten in der Fabrik der Verpfänderin in besondere, abgeschlossene
Lokale verbracht und deren Schlüssel einer Person übergeben Wurden,
die im Stande und Willens war, an den Pfandgegenständen für den Kläger
den Besitz auszuüben.

. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz auf Grund des Zeugenheweises,
entgegen den Depositionen des Lichti, die sie als unglaubwürdig
bezeichnet, angenommen dass Liechti die Schlüssel zu den beiden Magazinen
wirklich besessen und den Auftrag erhalten und angenommen habe den
Faustpfandbesitz an den Warenvorräten für deli Klager auszuüben. In der
heutigen Verhandlung hat die Beklagte zunächst behauptet, die Feststellung
inbezug auf die Uebergabe der Schlüssel an Liechti sei aktenw1dr1g. Ob
diese Behauptung zutreffe, kann jedoch dahin gestellt bleiben, denn wenn
auch dem Entscheid die vonSachenrecht. N° 4. 21

der Vorinstanz festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden, kann
nicht angenommen werden, der Kläger habe durch Liechti den Besitz an
den Warenvorräten erworben. Als Vertreter des Klägers konnte Liechti nur
dann Besitzer werden, wenn er vom Kläger als Stellvertreter bezeichnet
oder mindestens aus seinem Auftrag oder mit seinem Einverständnis als
solcher ernannt wurde. Dass Liechti, Wie die Vorinstanz feststellt, vom
Kläger zur Ausübung des Besitzes an seiner Statt beauftragt worden sei,
trifft auf Grund des Zeugenbeweises nicht zu. Aus den übereinstimmenden
Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten Dr. Meyer und des Generaldirektors
Bach geht vielmehr hervor, dass Meyer selbst die Anordnungen inbezug
auf die Ausführung des Faustpfandvertrages gab und den Bach beauftragte,
dem Liechti die Schlüssel zu übergeben und ihn mit der Besitzesausübung
zu betrauen. Ob dies aber im Auftrag des. . ss Klägers geschehen
und ob diesem je die Bezeichnung des Liechti als sein Stellvertreter
mitgeteilt worden sei und der Kläger sich damit einverstanden erklärt
habe, ist nach . den Akten zweifelhaft. Hätte aber die Lucerna lediglich
als Geschäftsführerin ohne Auftrag des Pfandgläubigers den Liechti als
dessen Stellvertreter bezeichnet, so könnte es sich fragen, ob der auf
diese Weise erlangte Besitz des Klägers an den Warenvorräten genüge ;
denn in diesem Fall brauchte die Pfandschuldnerin bloss den dem Liechti
erteilten Auftrag zu widerrufen, um das Stellvertretungsverhältnis des
Liechti und damit dessen Besitz für den Pfandgläubiger Wieder hinfällig
zu machen. Abgesehen hievon ist jedoch entscheidend, dass Liechti wegen
seines Verhältnisses zur Faustpfandschuldnerin rechtlich nicht als
Stellvertreter des Faustpfandgläubigers funktionieren konnte. Zwar
ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch der Angestellte des
Pfandsehuldners als Stellvertreter des Pfandgläubigers für diesen den
Besitz an der Pfandsache ausüben kann, da er eine vom Pfandschuldner
verschiedene Person ist, die als solche

22 Sachenrecht. N° 4.

durchaus fähig ist, eigenen oder fremden Besitz, d. h. die tatsächliche
Verfügungsgewalt über eine Sache ihres Dienstherrn auszuüben (vergl. im
gleichen Sinne En ts c h e i d e des deutschen Reichsgerichtes
in Zivilsachen 675.422i', SeuffertsArchiv62s.102f.). Unumgängliche
Voraussetzung für den Besitzeserwerb ist jedoch auch hier, dass mit der
Besitzesübertragung eine äusserlieh erkennbare Veränderung inbezug auf
das Besitzesverhältnis stattfinde, d. h. dass das Besitzesverhältnis
jedem rechtlich beteiligten oder unbeteiligten Dritten nicht mehr als
ein solches des Verpfänders, sondern als ein solches des Pfandgläubigers
erscheine (vergl. Kom-:nSTAUDINGER, Komm. zu § 1205 BGB N° 1 b und
die dort genannten Entscheide). Diese vom Gezetze zur Gültigkeit. der
Faustpfandbestellung verlangte Uebertragung des Besitzes soll verhindern,
dass derjenige, der seine fahrende Habe verpfändet, sich auch nachher
noch damit umgehe und den Schein einer kreditwürdigen Person errege. Eine
solche nach aussen in die Erscheinung getretene Veränderung hat nun im
vorliegenden Fall durch die Uebergabe der Schlüssel an Liechti nicht
stattgefunden. Nach dem Anstellungsvertrag und den Zeugenaussagen
war Liechti der unmittelbar unter dem Generaldirektor Bach stehende
technische Leiter der Fabrik der Kridarin. In dieser Eigenschaft stand
ihm die Verwaltung der zur Verarbeitung notwendigen 'Produkte zu; er war
daher schon vor Abschluss des Verpfändungsvertrages dasjenige Organ der
Gemeinschuldnerin, das die direkte Verfügungsgewalt über die Pfandsache
inne hatte.. Wie sich aus der Beantwortung der Erläuterungsfragen des
Klägers durch den Generaldirektor Bach ergibt, auf die die Vorinstanz in
ihrem Urteil mit keinem Wort Bezug nimmt, befanden sich die. Schlüssel zu
den beiden dem Kläger vermieteten Magazinen schon vor der Verpfändung der
darin befindlichen Vorräte im Besitz Liechtis. In diesem Sinn deponierte
Bach auf die Erläuterungsfrage 1 und 2, die. Schlüssel hätten sieh,
soweit er sich erinnere, stets

) Sachenrecht. NO ri. , _.3

' ' ' ' · er ...nn-r Aufsicht des Liechti m dessen Bm eau befunden ,

,h) habe sie ihm daher bei der Piandbestelluhg nicht meîîr besonders
übergeben können , d. h. ubergeben

. müssen. Es verhielt sich also nicht so, dass nach Abschluss

ssdes VerpfàndungsvertragsdderrsixtLlezinstîlfieslîiiîszîdîiî " ' " en,
arm er , ÎChIîiîiîîi ngnsixafrür die Lucerna inne gehabt hatte, ni;
den Besitz-für den Kläger ausübe ; die schltusseäsvkx blieben vielmehr
auch nach Abkhkisjlldekszexech Tigequ ' en : im Bureau, . .. . ...
Îlsîîjîiîexîaîgepot Waren entnommen vsiecrdärx ssozäxxlä ,verfahren wie
früher : der Magazinier 10 e IF L k le

' ' hti, nahm die nötigen Waren aus den o a ., Fathkec die
Schlüssel dem Liechti Wieder zurtrckg11?c:; ,statteite dem Buchhalter
trherfdredyxlaijxzzäkg BÎI-sizesiî, Neu gegenüber früher, aber er " ie '
' ,; deu

' ' si ' 'eutun , war nur, dass man dem Klage-I vor '
OWhZÎeÎiÎgzùgengAnzeàge machte und ihm dafur; WITle soder checks nach
Zürich zukommen liess. Un erfuebek Umständen fehlt es im'vorliegefnälen
îÎisiIÈÈÎÎÈÎ-ssr aim-_

n des Pfandbesitzes au ' en _ ' Iikrflfiuehgen Erkennharmachung des neuen
Besitzesxegthxs nisses nach aussen. anoige seiner Doppelstellnng Wa en

Liechti aber auch sonst überhaupt nicht moglich geweiori als Vertreter
des Kssiàgers den Besitz an den Walz-Ineer räten auszuüben. Als
Angestellter derFszandschlunxxvon hätte er (mittelbar Oder unmitteij da;
Enltna nu 1 d als Waren aus den verkpländeten Vernhktenszanorengr sei
zur Vertreter des Pianjdgläubigekss z 'leich' die Sc FULng Ausführung
dieser von ihm-ausgehenden An? :}zsiulàssaushändigen mäSsen. Darin lage:
eine rechtlre irrt-Täter des ,sige Verquickun g seiner Stellung als
Besrtzesx'er Liechti Klägers und.; als Angestellter (Seth-Lucerna, si'ti
auskonnte nicht Zwei nach dem Gesetze szkh gegenser gereiSChliessende Î
zesitzesverhältnisse in seiner Persia}; Besitz nigen. EI häl ,te zwar-den
Willen haben kennentät Klägers THIS Besitzesr' liener sowohl der Lucerna
als es

24 Sachenrecht. N° 4.

auszuüben ; die tatsächliche Gewalt aber, die unteilbar ist, konnte er
nur für den einen der beiden Besitzesherren inne haben.

Muss demnach angenommen werden, dass eine Uebertragung des Besitzes auf
den Kläger nie stattgefunden hat, so ist auch kein Pfandrecht zu seinen
Gunsten zu Stande gekommen. Demgegenüber kann der Kläger nicht, wie die
Vorinstanz angenommen hat, geltend machen, die Organe der Kridarin hätten
sich zur Besitzesübertragung verpflichtet und seien daher nach Treu und
Glauben nicht. berechtigt, sich auf die mangelnde Besitzesübertragung
zu berufen. Einmal steht der Kläger im vorliegenden Prozess nicht der
Kridarin selbst, sondern ihrer Konkursmasse d. h. der Vertreterin
der Rechte der Konkursgläubiger, Dritter gegenüber. Die beklagte
Konkursmassemuss daher unter allen Umständen berechtigt sein, sich auf
den Mangel der Besitzesübertragung zu berufen, die bei der Verpfändung
von Mobilien gerade auch zum Schutz der Gläubiger des Verpfänders vom
Gesetz verlangt wird. Sodann ist grundsätzlich zu sagen, dass wenn das
Gesetz als dingliches Gültigkeitserfordernis für die Entstehung des
Faustpfandrechtes den Besitz des Pfandgläubigers am Pfand verlangt,
der Mangel der Besitzesübertragung überhaupt nicht durch Berufung
darauf ersetzt werden kann, er sei durch ein gegen Treu und Glauben
verstossendes Handeln der Gegenpartei verschuldet worden. Allerdings
ist in der Praxis schon erkannt worden, dass wenn bei Abschluss eines
Vertrags, der zu seiner Gültigkeit einer besonderen Form bedarf, eine
Partei die Nichtbeachtung dieser Form in doloser Weise verschuldet
hat, sie sich nach Treu und Glauben nicht auf diesen Mangel berufen
dürfe. Dieser Grundsatz, von dem die Vorinstanz offenbar ausgegangen
ist und dessen Richtigkeit hier dahingestellt bleiben mag, kann jedoch
unter keinen Umständen auf den Mangel der vom Gesetz für dieEntstehung
eines dinglichen Rechts verlangten dinglichen Voraussetzungen ausgedehnt
werden, da sonst, bei Erset-Sachenrecht. N° 4. 25--

zung der fehlenden Besitzesübertragung durch Berufung auf Art. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
1	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
2	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

ZGB, die
Vorschriften über die Notwendigkeit des Besitzeserwerbs als Voraussetzung
für die Entstehung von Eigentum und Pfandrecht an beweglichen Sachen
ohne weiteres illusorisch gemacht werden könnten. -

Dass aber, wie der Kläger auch heute wieder behauptet

hat, das Pfandrecht deshalb geschützt werden müsse, weil es sowohl
vom Sachwalter als von der Konkursverwaltung anerkannt worden sei,
trifft ebenfalls nicht zu. Nach dem Kollokationsplan hat allerdings die
Konkursverwaltung die Verfügung getroffen, es werde das beanspruchte
Faustpfandreeht zugelassen. Dieses Pfandrecht ist aber in der Folge von
dem Gläubigerausschuss abgewiesen worden, der nach Art. 237 Ziff. 3

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
1	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
2	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

Sch KG gegen Konkursforderungen, die die Verwaltung zugelassen hat,
Widerspruch erheben kann und daher unter Ausschluss der Konkursverwaltung
und a foriiori auch des Sachwalters einzig kompetent war, über die
Anerkennung des Pfandrechts zu beschliessen. Uebrigens würde der
behaupteten Anerkennung nicht, wie der Kläger anzunehmen scheint,
materiellrechtliche Bedeutung, sondern nur die Wirkung zukommen, dass das
Pfandrecht in den Kollokationsplan aufgenommen und der Kollokationsplan
zur Anfechtung durch die Konkursgläubiger neu aufgelegt werden müsste.

2. Mit seinem zweiten Rechtsbegehren verlangt der Kläger, die Beklagte
habe anzuerkennen, dass ihm zufolge Zession vom 17. August 1911 eine
Forderung von 130,000 Fr. an die Lucerna London zustehe und dass er
demnach berechtigt sei, die Beträge zu beziehen, die die Lucerna London
auf Rechnung ihrer Schuld an die Kridarin beim Schweiz. Bankverein in
London deponiert habe. Demgegenüber bestritt die beklagte zunächst das
Zustandekommen des Vertrags vom 17. August 1911, weil Dr. Meyer, der
diesen Vertrag namens der Lucerna unterzeichnete, mangels Eintragung
seiner Unterschrift im Handelsregister zur Ver--

26 Sachenrecht. N ° 4.

sitretung der Lucerna nicht befugt gewesen sei. Diese
Einwendung erledigt sich ohne weiteres durch Hinweis auf Art. 30
der unbestrittenermassen im Handelsregister eingetragenen und
vorschriftsgemäss publizierten Statuten der Lucerna , wonach
der Verwaltungsratspräsident, als welcher Dr. Meyer beim Abschluss
des Vertrags vom 17. August 1911 handelte, die Kollektivunterschrift
führt. Im Verhältnis zu dieser dem Verwaltungsratspräsidenten statutarisch
eingeräumten und durch, die Publikation allgemein bekannt gegebenen
Vertretungsbefugnis, kommt dem Art. 653

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 653 - 1 Die Generalversammlung kann ein bedingtes Kapital beschliessen, indem sie den Aktionären, den Gläubigern von Anleihensobligationen oder ähnlichen Obligationen, den Arbeitnehmern, den Mitgliedern des Verwaltungsrats der Gesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft oder Dritten das Recht einräumt, neue Aktien zu beziehen (Wandel- und Optionsrechte).
1	Die Generalversammlung kann ein bedingtes Kapital beschliessen, indem sie den Aktionären, den Gläubigern von Anleihensobligationen oder ähnlichen Obligationen, den Arbeitnehmern, den Mitgliedern des Verwaltungsrats der Gesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft oder Dritten das Recht einräumt, neue Aktien zu beziehen (Wandel- und Optionsrechte).
2	Das Aktienkapital erhöht sich ohne Weiteres, sobald und soweit die Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt und die Einlagepflichten durch Einzahlung oder durch Verrechnung erfüllt werden.
3	Die Bestimmungen zur Erhöhung des Aktienkapitals aus bedingtem Kapital sind sinngemäss auch im Fall einer Auferlegung von Wandel- und Erwerbspflichten anwendbar.
4	Vorbehalten bleiben die Vorschriften des Bankengesetzes vom 8. November 1934380 über das Wandlungskapital.

OR (gleich wie dem Art. 652)
lediglich die Bedeutung einer 0 r d n u n g s v o r s c h r i f t zu,
von deren Erfüllung das Recht zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen
nicht abhängig ist (vergl. HAFNER, Komm. zu Art. 653 N° 3).

Ebenso ist auch die zweite von der Beklagten geltend. gemachte Einwendung
der Simulation nicht begründet. Zwar liegt ein Scheingeschäft gewiss
insofern vor, als durch den Vertrag vorgespiegelt wird, der Kläger habe
gegen Bezahlung von 100000 Fr. die Forderungen der Kridarin an die Lucerna
London von 130,000 Fr. g e k a u f t , während die wirkliche Meinung
der Parteien unverkennbar dahin ging, dass der Kläger durch Vermittlung
seiner Bank der Kridarin einen V 0 r s c h u s s machen und dafür, wie
die Beklagte selber ausdrücklich anerkennt, durch die Forderungen der
Kridarin an die Lucerna London im Betrag von 130,000 Fr. Sichergestellt
werden sollte. Die ,Beklagte erblickt jedoch die Simulation nicht hierin,
sondern sie macht geltend, dass der Vertrag vom 17. August 1911 nicht,
wie aus dessen Wortlaut zu schliessen wäre, als eine Ab retung, sondern
als eine in ein Zessiousgeschäft gekleidete Verpfändung auszufassen sei,
die mangels Anzeige an die Lucerna London ungültig sei. Frägt es sich
somit, ob nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien die Abtretung
oder Verpfändung einer Forderung zu Sicherheitszwecken beabsichtigt war,
so kann zunächst nicht zweifelhaft sein,Sachenrecht. N° 4. : ?

dass die Sicherheit auf beiden Wegen bestellt werden konnte, da
fiduziarische Abtretungen von Forderungen vom Bundesgericht immer
als rechtlich zulässig anerkannt worden sind. Eine solche Zession
liegt denn auch . hier vor. Abgesehen von dem Wortlaut des Vertrages.
wonach die Forderungen der Gemeinschuldnerin an die Lucerna London dem
Kläger abtretungsweise überlassen wurden, spricht für diese Auffassung
hauptsächlich die Erwägung, dass es der Kl jdarin daran liegen musste,
die zur Sicherstellung der Vorschüsse erfolgte Warenverpfändung und
Forderungsüberlassung nach aussen geheim zu halten. Schon nach dem
ersten der Kridarin vom Kläger eröffneten Kredit von 200,000 Fr. war die
Mehrheit des Verwaltungsrats der Meinung, dass damit die finanzielle Krie
des Unternehmens überwunden sei. In seiner Sitzung vom 13. August 1910
beschloss daher der Verwaltungsrat, allen Informationsbureaus mittelst
Zirkular von der zu Stand gekommenen Rekonstruktion Kenntnis zu geben.Die
Erreichung des damit verfolgten Zwecks wäre aber vereitelt worden, wenn
bekannt geworden wäre, dass die Rekonstruktion zunächst nur auf dem Weg
der Verpfändung von bedeutenden Warenvorräten und später der Ueberlassung
der im Streit liegenden Forderung an den Kläger erreicht werden war. Die
Kridarin hatte daher allen Grund, die Forderung gegenüber der Lucerna
London dem Kläger nur abtretungsund nicht verpfändungsweise zu überlassen,
da die Abtretung, im Gegensatz zur Verpfänduug, zu ihrer Gültigkeit einer
Anzeige an die Lucerna London nicht bedurfte, die von dem Vertrag mit
dem Kläger ebenfalls nichts wissen sollte. Sodann muss angenommen werden,
dass die Parteien, sowohl der Verwaltungsratspräsident der Kridarin,
Dr. Meyer, der Advokat ist, als auch der Kläger, die für die Verpfändung
notwendigen Rechtsformen gekannt und, wenn eine Verpfändung beabsichtigt
gewesen wäre, auch tatsächlich eingehalten hätten. Jedenfalls erscheint
es nach der Erfahrung ausgeschlossen,

28 Sachenrecht. N° 4.

dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Kaufmann und. Finanzmann aus
blosser Rücksichtnahme auf die Gemeinschuldnerin die Anzeige an die
Lucerna London unterlassen hätte, wenn dadurch das rechtsgiltige Zu-si
standekommen des zu seiner Deckung abgeschlossenen Rechtsgeschäftes in
Frage gestellt worden wäre. Diesen für das Vorliegen einer Abtretung
sprechenden Momenten gegenüber vermag die von der Beklagten hauptsächlich
geltend gemachte und inbezug auf grössere finanzielle

Transaktionen, Wie die vorliegende, überhaupt zweifelss

hafte Behauptung, dass die Verpfändung als das übliche, die fiduziarische
Zession dagegen als das aussergewöhnliche Deckungsmittel anzusehen
sei, nicht aufzukommen.. Verdächtig könnte nur sein, dass auf Grund
des Vertrags: vom 17. August 1911 der Kläger das Guthaben nicht selbst
einziehen sollte, sondern damit die Kridarin beauftragt wurde. Abgesehen
davon, dass dieser Umstand 50wohl gegen die Verpfändung als gegen die
Abtretung sprechen Würde, erklärt sich aber auch diese Bestimmung aus
dem Bestreben der Gemeinschuldnerin, vor der Oeilentlichkeit den Schein
eines finanziell Wieder neu gekräftigten Unternehmens zu erwecken. Auf
den fiduziarischen Charakter des abgeschlossenen Rechtsgeschäftes
zuzückzuführen ist sodannauch die weitere auf den ersten Blick auflallende
Bestimmung des Vertrags, dass. die Kridarin nach Befriedigung des Klägers
ohne weiteres Wieder in den Besitz der anfällig noch verbleibenden
Restforderung an die Lucerna London gelangen sollte.

Da auch die von der Beklagten (heute übrigens nicht. mehr
aufrechtgehaltene) Einrede des Wuchers aus den von der Vorinstanz
angeführten Gründen und die Anfechtung der Zession auf Grund des Art. 285
ff. Sch KGdeshalb abzuweisen ist, weil die Abtretung nicht zur Sicherung
bereits bestehender Verbindlichkeiten der Kridarin, sondern zur Deckung
des Klägers für den von ihm neugewährten und tatsächlich auch geleisteten
Vor-Sachenrecht. N° 5. 29

;schuss von 100,000 Fr. erfolgte, ist daher das Begehren II 1 ssder
Klage mit dem Obergericht zu schützen. Das gleiche wäre auch inbezug auf
Begehren II 2 zu sagen, womit der Kläger von der Beklagten Aushändigung
der Beträge der von der Lucerna London an das Konkursamt bezw. an die
Konknrsverwaltung der Kridarin seit 14. Dezember 1911 (Zeitpunkt des
Konkursausbruchs) geleisteten ,Zahlungen verlangt. Auf die Erklärung
der Beklagten hin, dass keine solche Zahlungen erfolgt seien, ist jedoch
der Kläger im weiteren Verlauf des Prozesses und auch in seinem heutigen
Vortrag auf diesen Punkt nicht mehr zurückgekemmen, sodass er auch vom
Bundesgericht nicht mehr näher zu behandeln ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

In teilweiser Gutheissung der Berufung und Aufhebung des Urteils des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1916, wird das Begehren
I der Klage abgewiesen, das Begehren II 1 dagegen gutgeheissen.

5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1917 i. S. Rathgeb und
Genossen, Beklagte, gegen Rotkreuzanstalten für Krankenpflege; Klägerin.

A r t . 7 3 6 A b s. 2 Z G B ; Voraussetzung für die ganze oder teilweise
Ablösung einer Dienstbarkeit gegen Entschädigung. -Verhältnis des Art. 736
Abs. 2 zu A r t. 7 4 2 Z G B. V e r l e g u n g einer Dienstbarkeit
gegen Entschädigung.

A. Die Klägerin ist Eigentümerin der Parzelle F 921 am Finkenhubelweg in
Bern, auf der durch Vertrag vom 1. Oktober 1892 ein Wegrecht begründet
wurde, dessen Ausübung heute den Beklagten zusteht. Infolge dieser
Dienstbarkeit verlängerte sich der Finkenhubelweg, der früher in seinem
obern Teil keinen Ausgang gehabt