BGE-42-III-286 - 1916-06-08 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - 286 Entscheidungen Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In teilweiser Gutheissung

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 288 [1]

Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.

Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns. [2]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).
[2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).

286 Entscheidungen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

In teilweiser Gutheissung der Hauptberufung und in Abweisung der
Anschlussberufung wird die in V. Klasse zu kollozierende Forderung des
Klägers von 6000 auf 8000 Fr. erhöht. Im übrigen werden beide Beratungen
abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

. 51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1916 1. S. Konkursmasse
der Leihu. Sparkasse Eschlikon, Beklagte, gegen Schweizerische
Bodenkreditanstalt, Klägerin.

Form der Verpfändung von Namenund Ordrepapieren insbesondere auf den
Namen lautender Schuldbriefe oder Gi'ilten AnWendungsfalldes Art. 288
Zifi. 1 SchKG. 'Anrechnung des Pfanderlöses im Konkursfalle, wenn die
pfandversicherte Forderung nicht voll gedeckt wird.

.A. Pie Leihund Sparkasse Eschlikon (im Folgenden mit
Leihkasse bezeichnet) stand seit einer Reihe von Jahren mit der
Thurg. Hypothekenbank, der Rechtsvorgängerin der Klägerin, iin
Geschäftsverkehr. Die Hypothekenbank hatte der Leihkasse einen
Kontokorrentkredit eröffnet und pflegte-die von der Leihkasse
ausgestellten Eigenweehsel, wie auch solche Wechsel die von Kunden der
Leihkasse auf diese gezogen und, von der Leihkasse akzeptiert worden
waren, zu diskontieren und der Leihkasse im Kontokorrent zu belasten.
Die fälligen Wechsel wurden in der Regel von der Leih-

kasse nicht eingelöst, sondern vor Verfall erneuert. Am '

2.1. Dezember 1911 erreichten die in Zirkulation befindlichen
Eigenwechsel der Leihkasse den Betrag von 1,5_50,000 Fr., die in
Zirkulation befindlichen, von der Leihkasse akzeptierten Tratten des
Müllers Stücheli dender Zivilkammern. N° 51. . 287

Betrag von 991,88? Fr. Der Umsatz auf dem Eigenwechselkonto der Leihkasse
betrug im I. Semester 1912 2,750,000 Fr. ss

Zur Sicherstellung des ihr von der Hypothekenbank eröfineten Kredits hatte
die Leihkasse der Hypothekenbank eine Anzahl Grundpfandtitel verpiändet,
die in ihrem Bestande wechselten, aber von 1905 bis 1912 immer einen
Gesamtnominalwert von 500,000 bis 600,000 Fr. darstellten.

Im Frühjahr 1912 geriet die Hypothekenbank in finanzielle Schwierigkeiten,
die dazu führten, dass im Auftrage verschiedener Grossbanken, deren
Beistand in Frage kam, der Präsident des Direktoriums der Nationalbank
Kundert, sowie Handelsbankdirektor Müller in Basel eine Prüfung der
Situation der Hypothekenbank vornehmen. Am 22. April obauf Veranlassung
der Revisoren oder von sich aus, ist nicht festgestellt liess der
Verwaltungsratspräsident der Hypothekenbank die Leihkasse brieflich
davon in Kenntnis setzen, dass die Bank nicht im Fall sein werde,
die am 30. April fällig werdenden Wechsel im Betrage von 100,000 Fr. zu
erneuern; das Gleiche werde voraussichtlieh für die Fähigkeiten vom 25. /
28. Mai (300,000 Fr.) ZutreffenUngefähr zur gleichen Zeit (das genaue
Datum ergibt sich nicht aus den Akten) forderte er den Verwalter der
Leihkasse, Fr. Schiltkneeht, persönlich auf, für Ablösung der grossen
Schuld der Leihkasse ' bei der Hypothekenbank besorgt zu sein, worauf
Schiltkneeht antwortete, die Mittel der Leihkasse seien festgelegt und
er, Sohiltknecht, könne auch kein Geld aus den Steinen klopfen . Da
sodann den Revisoren Kundert und Müller das nur ungenügend gedeckte
grosse Kontokorrentguthaben der Hypothekenbank an die Leihkasse auffiel,
die Hypothekenbank aber nach ihrem Geschäftsreglement, mit Ausnahme von
Darlehen an Gemeinden, Korporationen, Genossenschaften und Vereine,
nur gedeckte Kredite gewähren sollte, liessen sie am 28. April durch
einen Prokuristen der Hypothekenbank --

388 Entscheidungen

den Verwalter der Leihkasse telephonisch zur sofortigen Beschaffung
weiterer Deckung auffordern. Schon am kglgcendlfn EITthickte darauf
die Leihkasse der Hypoe en an erttitel im No ' 844,900 Fr., nämlich :
minalwerte von zusammen (Folgt das Verzeichnis der Titel.)

· In ihrem Begleitschreiben erklärte die Leihkasse, dass sie der
Hypothekenbank die darin verzeichneten Titel in unser (d. h. der
Leihkasse) Hinterlagendépöt übermache. In diesem Sinne wurde ihr von
der Hypothekenbank der Empfang der Titel schriftlich bestätigt. Im
Anschlusse daran erstellte die Hypothekenbank in zwei Doppeln ein neues,
vervollständigtes Verzeichnis der ihr von der Leihkasse verpfändeten
Wertschriften und schickte der Leihkasse' am 9. Mai das eine Doppel
,zugleich mit einer von der Leihkasse zu unterzeichnenden vom
10. Mai datierten, Faustpfandbestellung über-, schriebenen Urkunde
folgenden Inhalts : Die Leihund Sparkasse Eschlikon verschreiht
hiedureh der Thing. . Hypothekenbank, Frauenfeld als Deckung für ihre
sämt lichen bereits bestehenden oder erst künftighin ent stehenden
Verbindlichkeiten _der letztem gegenüber sämtliche bei derselben
deponierten Wertschriften laut besonderem Verzeichnis unbedingt als
Faustpfand. Bezüglich der hinterlegten Titel hat die Deponentin ihre
lnteressen als Hypothekargläubigerin selbst zu wahren. Diese Urkunde
sandte die Leihkasse der Hypothekenhank am 13. Mai, mit der Unterschrift
des Verwalters Schütknecht versehen, zurück. Inzwischen hatte einerseits
die Leihkasse der Hypothekenbank am 30. April, 4. Mai und 7. Mai zusammen
190,000 Fr. in bar anweisen lassen an drerseits die Hypothekenbank der
Leihkasse am 10. Mai geschrieben, dass sie die am 25. und am 28. Mai
fällig werdenden Wechsel in der Tat (wie schon im Schreiben vom 22. April
angedeutet) nicht erneuern werde; auch werde sie in Zukunft keine
Abschnitte des Müllers Stücheli mehr entgegennehmen. Nichtsdestoweniger
lösteder Zivilkammem. N° 51. . 289-

die Hypothekenbank am 25. Mai einen jener Eigenweehsel der Leihkasse ein,
ersuchte aber mit Brief vom 24. Mai um baldmöglichste Anschaffung und
erklärte mit Brief vom 25. Mai, sie müsse strikte an der Vergütung
von 300,000 Fr. für die am 25. /28. Mai verfallenen Eigenwechel der
Leihkasse und von 131,700 Fr. für die gleichzeitig verfallenen Abschnitte
Stücheli festhalten. Statt dieser 431,700 Fr. liess darauf die Leihkasse
der Hypothekenbank laut Kontokorrent 60,000 Fr., Wert 29. Mai, durch die
Nationalbank anweisen. Am 30. Mai teiite die Hypothekenbank der Leihkasse
mit, dass sie gemäss Weisung der Vertreter der intervenierenden Banken
die beiden von der Leihkasse nicht eingelösten, am 25.128. Mai verfallenen
Eigenwechsel der Leihkasse von zusammen 200,000 Fr., sowie drei von dieser
girierte Wechsel des Stücheli im Betrage von zusammen 94,800 Fr. habe
protestieren lassen. Zugleich setzte sie der Leihkasse weisungsgemäss
bis zum 3. Juni Frist zur Einlösung, widrigenfalls Wechselbetreibung
eingeleitet würde. Am 3. Juni schrieb die Hypothekenbank der Leihkasse
zwei inzwischen durch die Schweiz. Volksbank Winterthur für Rechnung der
Leihkasse geleistete Zahlungen von zusammen 100,000 Fr., Wert29. Mai,
gut. Ebenfalis am 3. Juni gab die Hypothekenbank der Leihkasse im Sinne
einer telephonischen Unterredung vom gleichen Tage den ihr am 29. April
verpfändeten, verstandsfreien Schuldbrief von 300,000 Fr. auf Stücheli
heraus unter der Bedingung , dass die Leihkasse ihr dagegen 300,000
Fr. bei der Schweiz. Nationalbank oder der Zürch. Kantonalbank überweise
. Die Leihkasse verpkändete den Titel anderweitig, vermochte aber der
Hypothekenbank nur 200,000 Fr. anweisen zu lassen, nämlich am 8. Juni

si 100,000 Fr. durch die Nationalbank, am 10. Juni 80,000 Fr.

ebenfalls durch die Nationalbank und am gleichen Tage 20,000 Fr. durch die
Schweiz. Volksbank Winterthur; statt der fehlenden 100,000 Fr. schickte
sie ihr am 8. /10. Juni als Faustpfand einen Ueberbesserungsbrief

290 si Entscheidungen

von 200,000 Fr. auf Stücheli, der jedoch in der Folge bei der Verwertung
der betreffenden Liegenschaft abgeschrieben werden musste. Inzwischen
waren am 5. Juni wieder zwei in Händen der Hypothekenbank befindliche
Eigenwechsel von zusammen 200,000 Fr. fällig geworden, welche die
Hypothekenbank gemäss Vereinbarung auf den 20. Juni prolongierte. Am
11. Juni verlangte die Hypothekenbank brieflich Bardeckung weiterer
200,000 Franken bis spätestens 15. Juni, bei Vermeidung strengerer
Massregeln . Darauf suchte Schiltknecht zusammen, was er an Wertschriften
noch finden konnte und überbrachte am 12. Juni persönlich folgende 46
Titel im Nominalwerte von insgesamt 208,500 Fr. :

(Folgt das Verzeichnis der Titel.)

Diese Wertschriften wurden in Gegenwart des Nationalbankdirektors
Kundert entgegengenommen, wobei der Genannte von der Güte der Titel
nicht befriedigt gewesen sein soll. Gleichzeitig mit den Wertschriften
überbrachte Schiltknecht ein von ihm namens der Leihkasseä unterzeichnetes
Begleitsehreiben, worin es hiess, dass die' Leihkasse der Hypothekenbank
die in diesem Schreiben aufgezählten 46 Titel in das Faustpfanddépot
übermache . Die Hypothekenbank stellte der Leihkasse ihrerseits sofort
eine, die Titel ebenfalls einzeln aufführende Faustpfandbescheinigung
zu. '

Am 13. Juni erschien im, zweiten Blatt der Neuen Zürcher Nachrichten
ein Eingesandt , in welchem an Hand des gedruckten Geschäftsberichts der
Leihkasse pro1911 auf die sich daraus ergebende Illiquidität ihrer Mittel,
sowie auf verschiedene Widersprüche zwischen den veröffentlichten Ziffern
einerseits und gewissen allgemeinen Bemerkungen des Geschäftsberichts
andrerseits hingewiesen und die Ansicht ausgesprochen wurde, dass die
Situation der Leihkasse zu Bedenken Anlass gebe, namentlich wenn man
die jüngsten Vorfälle in Kloten, Aadorf, Steckborn usw. in Betracht
ziehe. Dieser Artikel hatte einen allgemeinen Run auf die Leihkasse zur
Folge,der Zivilkammern. N° 51. . 291

der bald zur Zahlungseinstellung führte. Die darauf eingeleitete
Untersuchung ergab, dass die Leihkasse nicht nur stark überschuldet war,
sondern dass ihre Bilanzen von Schiltknecht gefälscht worden waren. U. a;
hatte dieser die aussergewöhnlich hohen Wechselverbindlichkeiten der
Kasse unter den Obligationen gebucht. Ausserdem hatte Schiltknecht
grössere Summen unterschlagen. Nach Verwerfung eines von der Leihkasse
vorgeschlagenen Nachlassvertrages wurde am 5. August 1912 der Konkurs
über sie erkannt.

Noch am 14. Juni hatte die Hypothekenbank von einer Frau Bruggmann in
Eschlikon eine auf den 30. Juni 1912 gekündete Inhaberobligation der
Leihkasse im Betrage von 10,000 Fr. nebst 200 Fr. laufendem Semesterzms
unter Abzug bloss des üblichen Diskontos für die Zeit vom 14. bis
zum 30. Juni übernommen, d.h. in bar eingelöst und der Leihkasse im
Kontokorrent belastet..

B. Im Konkurse der Leihkasse machte die Hypothekenbank eine Forderung von
1,327,889 Fr. 65 Cts. aus Eigenwechseln der Leihkasse,sowie eine solche
von 146,561 Fr. 30 Cts. aus vier von der Leihkasse akzeptierten, von der
Hypothekenbank diskontierten Wechseln des Stücheli, beides Wert 5. August
1912 geltend, indem sie für beide Kapitalforderungen, sowie für die vom
5. August 1912 an laufenden Zinsen à 5 % das Faustpfandrecht an sämtlichen
in ihrem Besitz befindlichen Werttiteln der Leihkasse beanspruchte.

Die Konkursverwaltung anerkannte die Forderung von 146,561 Fr. 30
Cts. und von der Forderung von 1.327,889 Fr. 65 Cts. einen Betrag von
1,317,443 Fr. 20 Cts., und bestritt den Rest, sowie das Pfandrecht und
den Zinsansprueh. Den. Pfandrechtsanspruch bestritt sie namentlich unter
Berufung auf Art. 287 und 288 SchKG. Die Hypothekenbank reduzierte darauf
ihre erste Forderung auf 1,327,643 Fr. 20 Cts.

C. Durch zwei Urteile vom 3. Februar 1916 hat das Obergericht des Kantons
Thurgau über die Rechtsfragen :

AS 42 LH 1916 20

292 Entscheidungen

Ist der beklagtische Kollokationsplan in der Weise abzuändern, dass der
klägerische Forderungsanspruch von 1 327 643 Fr. 20 Cis. nebst Zins
zu 5 % seit 5. August 1912 im vollen Umfange unter Anerkennung der
laut Eingabe geltend gemachten Pfandreehte auf den dort angeführten
Schuldtiteln unter den pfandversicherten Forderungen zu kollozieren sei,
unter Kosteniolge?

und

Ist der beklagtische Kollokationsplan in der Weise abzuändern, dass
der klägerisehe Forderungsanspruch von 146, 561 Fr. 30 Cts nebst 5
% Zins seit 5. August 1912 lm vollen Umfange unter Anerkennung der
laut e Eingabe geltend gemachten Piandrechte auf den dort angeführten
Schuldtiteln unter den piandversicherten Forderungen zu kollozieren sei,
unter Kostenfolge?

erkannt :

Die Klage wird geschützt.

D. Gegen diese beiden Urteile richtet sich die vorliegende Berufung der
Beklagten, rnit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Abweisung
des Pfandrechtsanspruchs in Bezug auf die nicht schon vor dem 29. April
1912 der Hypothekenbank übergebenen Titel, subeventuell Rückweisung der
'Sache an die kantonale Instanz zur Aktenvervellständigung.

Das Bundesgericht zieht i n E r W ä g u n g :

l. Die klägerischen Forderung sansprüche von 1,327,643 Fr. 20 Cts. und
146,561 Fr. 30 Cts. sind als solche dadurch anerkannt worden, dass die
Beklagte in ihren, der I. Instanz eingereichten Schlusssätzen die Klage
nur soweit bestritten hat, als damit ein Pfandreeht und Zins über den
Tag der Konkurseröfinung hinaus verlangt Wird . Offenbar nur in diesem
Sinne ist denn auch in der Berufungserklärung, ebenso wie vor der
II. kantonalen Instanz, Abweisung der Klage inder Zivilkammem. N° 51. 293

vollem Umfang beantragt werden. Uebrigens wäre der einzige ursprünglich
bestrittene Teil der Klag f o r d e r u n g, nämlich der Betrag von 10,200
Fr., auch abgesehen von jener Anerkennung zuzusprechen gewesen; denn
es steht fest, dass dieser Betrag, von welchem die Beklagte angenommen
hatte, er sei der Klägerin im Juni 1912 behufs Tilgung einer in ihrem
Besitz befindlichen, nicht fälligen Obligation der Leihkasse von dieser
aus b eza h l 1; werden, ihr tatsächlich bloss in ihrem Kontokorrent gut
g e s c h ri e b e n worden ist, nachdem die Klägerin jene Obligation
von einer Drittperson gegen Bezahlung ihres Nominalwertes erworben hatte.

Zu entscheiden ist also nur über den Pf andrechtsund den Zins anspruch
der Klägerin.

2. Den von der Klägerin geltend gemachten Pf a n d rechts anspru ch
hat zwar die Beklagte, im Gegensatz zu den klägerischen F o r d e r u
n g s ansprüchen, nicht erst in ihrer Appellation an die II. kantonale
Instanz, sowie in ihrer Berufung an das Bundesgericht, sondern schon in
ihren Schlusssätzen vor der I. kantonalen Instanz gänzlich bestritten,
und nur eventuell hat sie

in ihrer Berufungserklärung den Antrag auf Verneinung

des Pfandrechts auf diejenigen Ptänder zu beschränken erklärt, welche
die Klägerin nicht schon vor dem Monat April 1912 besass . Allein
in Bezug auf die schon frihrer verpfändet gewesenen Titel ist die
Piandrechtsbestreitung nicht etwa damit begründet worden, dass bei den
früher statt-gefundenen Verpfändnngen die gesetzliche Verpfändungsform
nicht gewahrt werden, oder dass jene frühem Verpfändungen paulianisch
anfechtbar seien, sondern es ist auch in Bezug auf sie nur mit der
angeblichen Ungültigkeit, bezw. Anfechtbarkeit der Generalverpfändung vom
10. Mai 1912 argumentiert werden. Diese Generalverpfändung stellte nun
aber für die schon früher verpfändeten Titel ein superiluum dar. Ob sie
gültig ist oder nicht, ändert nichts an der Tatsache, dass das Pfandrecht

294 Entscheidungen

an den schon vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank übergebenen Titeln
damals bereits gültig zustande gekommen war.

In Bezug auf alle schon vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank
übergebenen Titel ist die Berufung somit abzuweisen.

3. Die Rechtsgültigkeit der am 29. April/10. Mai

und am 12. Juni 1912 vorgenommenen Verpfändung ist g von der Beklagten
zunächst deshalb bestritten werden, weil der Verwalter Schiltknecht ohne
Zustimmung des Verwaltungsrates der Leihkasse nicht berechtigt gewesen
sei, Werttitel in so bedeutendem Umfange zu verpfänden.

Diese Einrede ist von der Vorinstanz mit Recht abgewiesen worden. Nach
den statuten der Leihund Sparkasse Eschlikon hatte der Verwalter
den gesamten Geschäftsverkehr der Anstalt zu besorgen, die Anstalt
nach aussen zu vertreten und für dieselbe die rechtsverbindliche
Unterschrift zu führen . Irgend eine Beschränkung dieser Vollmacht
nach aussen enthielten weder die Statuten noch der bezügliche
Handelsregistereintrag. Schiltknecht war somit, sei es nach Art. 462 ,
sei es nach Art. 459 OR, gegenüber Dritten zur Vornahme aller derjenigen
Rechtshandlungen ermächtigt, die der Betrieb einer Leihund Sparkasse
mit sich bringt oder mit sich bringen kann; dazu gehörte aber zweifellos
u. a. gerade die Verpfändung von Wertpapieren für Schulden der Leihkasse
. Dass nach § 15 der Statuten der Verwalter nur kleinere Darleihen von
sich aus zu bewilligen, also über grössere Darlehn, und vielleicht auch
über Verpfändungen grösseren Umfanges einen Entscheid des Verwaltungsrates
herbeizuführen hatte, berührte das Verhältnis zu Dritten nicht; diese
durften sich mit der Feststellung begnügen, dass die Vollmacht des
Verwalters nach aussen unbeschränkt war.

4. Ob die gesetzliche Ve rpfänd un gsfo rm gewahrt worden sei, was von
der Beklagten in zweiter Linie be-

der Zivilkammern. N° 51. ' 295

,strfficen wird, beurteilt sich zunächst insofern nach dem fliegen
Recht, als die am 29. April / 10. Mai 1912 erfolgte Verpfändung der 13
Inhaberaktien der Thurg. Hypothekenbank in Betracht kommt; denn nach
Art. 34 Scth ZGB ist für die Errichtung von Fahrnispfandrechten seit dem
Inkrafttreten des ZGB ohne weiteres das neue Recht anwendbar, das übrigens
in Bezug auf die Erfordernisse der Verpfändung von Inhaberpapieren mit dem
alten Recht übereinstimmt (Art. 210 Abs. 1 alt OR und 901 Abs. 1 ZGB).--

Die übrigen, am 29. April} 10. Mai und am 12. Juni 1912 der Klägerin
verpiändeten Titel, die alle auf den Namen lauteten, zerfallen in vier
Kategorien : erstens : zwei im Jahre 1912 errichtete, auf den Namen
lautende Schuldbriefe, in Bezug auf welche ebenfalls ohne weiteres das
neue Recht anwendbar ist (nämlich nach Art. 1 Scth ZGB); z we i ten s :
zürcherische Schuldbriefe, die nach Art. 33 Scth in Verbindung mit 5259
des zürchEG den Inhaberschuldbrieien des neuen Rechts gleichgestellt
sind, und auf deren Verpfändung also gleichfalls das neue Recht, und
zwar Art. 901 Abs. 1 ZGB anwendbar ist; drittens: auf den Namen lautende
thurg. Schuldbriefe, Ueberbesserungsbriefe und Kaufschuldbriefe, sowie
st. gallische Pfandund Versicherungsbriefe, die alle nach § 127 thurg. EG
und Art. 209 st. gall. EG dem Schuldbriei des neuen Rechts gleichgestellt
sind, und auf deren Verpfändung daher Art. 901 Abs. 2 ZGB anwendbar ist;
endlich viertens : st. gallische Kaufschuldversicherungsbriefe, die nach
Art. 209 st. gall. EG der Grundpiandverschreibung gleichgestellt sind,
und für deren Verpfändung also Art. 900 ZGB gilt.

In Bezug auf sämtliche der Klägerin im Jahre 1912 verpiändeten Titel ist
somitneues Recht anwendbar und daher die Kompetenz des Bundesgerichts zur
Ueberprüfung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Formgültigkeit.
der Verpfändung gegeben. In Bezug auf die 13 Inhaberaktien wäre sie
übrigens auch-auf Grund des

296 Entscheidungen

alten Rechts (Art. 210 Abs. I alt OR) vorhanden gewesen.

5. Insoweit es sich nach dem Gesagten um Inhaberpapiere oder solchen
gleiohzustellende Titel handelt, ist die Verpfändung nach Art. 901
Abs. 1 ZGB schon deshalb formgültig zustandegekommen, weil die
Kridarin die Titel feststehendermassen der Klägerin als Faustpfänder
übergeben hat. Insoweit es sich sodann um der Grundpfandverschreibung
gleichgestellte st. gallische Kaufschuldversicherungsbriefe handelt,
sind die formellen Erfordernisse der Verpfändung nach Art. 900 ZGB
deshalb erfüllt, weil von seiten der Kridarin eine schriftliche
Faustpfandbestellung stattgefunden und die Klägerin ihr eine
Faustpfandbescheinigung ausgestellt hat. Fraglich ist dagegen die
Formgültigkeit der Verpfändung der beiden im Jahre 1912 errichteten,
auf den Namen lautenden Schuldbriefe, sowie derjenigen Titel, die den auf
den Namen lantenden Schuldbrieien des neuen Rechts gleichzustellen sind
und auf welche daher, weil die Schuldhriefe nach Art. 868 ZGB Wertpapiere
sind, Art. 901 Abs. 2 ZGB anwendbar ist.

Nach dem Wortlaut der letztgenannten Gesetzesbestimmung würde es
zur Verpfändung von Ordreoder Namenpapieren, als welche die nicht
auf den Inhaber lautenden Schuldbriefe des ZGB erscheinen abgesehen
von der Uebergabe des Papiers entweder eines Indessaments oder
aber einer Abtretungserklärung bedürfen, und ausserdem müsste die
Abtretungserklärung, wenigstens nach dem französischen Text ( titre
muni d'une cession ) auf der Urkunde selber angebracht sein. Die im
vorliegenden Fall vorgenommene Verpfändung (durch Uebergabe der Titel
und Ausstellung besonderer Verpfändungsurkunden) wäre also mangels
Beobachtung der gesetzlichen Form ungültig.

Nun ist es aber zunächst ausgeschlossen, dass es die Absicht des
Gesetzgebers gewesen sein sollte, eine Verpfändung, die sich als das
bezeichnet, was sie ist, ungültig zu

der Zivllkammern N° 51. 297

erklären, Während eine sich als Abtretung bezeichnende Verpfändung, unter
im Uebrigen gleichen Voraussetzungen, als rechtsgültige Verpfändung
anerkannt würde. Der deutsche Berichterstatter im N ationalrate hat
denn auch, als er den von der nationalrätlichen Kommission abgeänderten
Art. 886 des bundesrätlichen Entwurfs erläuterte, ausdrücklich von
einem Abtretungsvermerk im Sinne der Verpfändung gesprochen und erklärt,
es werde beispielsweise bei Namenaktien genügen, wenn das Papier mit
Uebertragungsoder Verpfändungsvermerk dem Pfandgläubiger übergeben wird
(Stenogr. Büll. 1906 S. 694).

Was die Frage betrifft, ob die Abtretungserklärung nach dem Gesagten
also die Abtretungsoder Verpfändungserklärung wirklich auf dem Titel
selbst angebracht sein müsse, so ergibt sich aus dem angeführten Votum
des deutschen und ausserdem auch aus demjenigen des französischen
Berichterstatters im Nationalrate (a. a. O. S. 694 und S. 696;
vgl. ferner Alfr. WIELAND in Zeitschr. f. schw. R. &? S. 353 ff.),
dass das Erfordernis des Uebertragungsoder Verpfändnngsvermerks
(worunter allerdings eine auf der Urkunde selbst angebrachte Erklärung
verstanden werden muss) nicht im Sinne eines absoluten Erfordernisses,
sondern im Sinne eines zur Erleichterung des Verkehrs bestimmten Alter,n
ativerfordernisses aufgestellt werden wollte. Es wurde ausdrücklich
die Möglichkeit vorbehalten, dass auch auf andere Weise, nämlich nach
den Vorschriften über gewöhnliche Forderungen mit Schuldschein, eine
Verpfändung stattfindet , und es wurde betont, dass die Beobachtung
der strengern, für die Verpfändung der Forderungen im Allgemeinen
aufgestellten Form ebenfalls dazu hinreichen solle, um das Pfand zu
bestellen. In diesem Sinne und, soweit es sich um Ordrepapiere handelt,
in bewusster Abweichung von Art. 214 alt OR, lautete die von der
nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene und vom Nationalrat, wie

298 Entscheidungen

auch vom Ständerat angenommene Fassung des heutigen Art. 901 Abs. 2 dahin,
dass bei andern Wertpapieren die Uebergabe der Urkunde in Verbindung
mit einem Indossament oder einer Abtretungserklärung gen ügt , und erst
von der Redaktionskommission wurde das Wort genügt durch bedarf
ersetzt. Da es nun ausgeschlossen ist, dass die Redaktionskommission
hiemit eine Wichtige mater-iene Aenderung bezweckt habe, die dann von den
Räten stillschweigend gebilligt worden wäre, so kann das Wort bedarf
in Art. 901 Abs. 2 nur die Bedeutung haben, dass im Gegensatz zu den
Inhaberpapieren, auf die sich Abs. ] bezieht, zur Verpfändung

anderer Wertpapiere die Uebergabe der Urkunde an

den Pfandgläubiger nicht genüge , sondern dass es

ausserdem noch eines Indossaments oder eines Abtretung-s-

oderVerpiändungsvermerics auf dem Titel selbst bedürfe ,

sofern von der Beobachtung der gewöhnlichen,

in Art. 900 geregelten Form (in Verbindung mit der

Uebergabe des Titels) Umgang genommen werden

W o l le.

Zur Verpfändung von Namenoder Ordrepapieren bedarf es somit e n tweder
eines Indossaments oder einer Abtretungsoder Verpfändungserklärung auf
dem Titel selbst, in Verbindung mit der Uebergabe des Papiers, o d e
r einer besondern Verpfändungsurkunde, wiederum in Verpfändung mit der
Uebergabe des Titels.

Dieses Resultat (in gleichem Sinne: WIELAND, Noten 3 :: und 4 zu Art. 901
, sewie die dortigen Zitate, CURTI, Note 6 zu demselben Artikel, IsLER,
Der Uebergang vom alten _zum neuen Recht im Kanton Aargau, S. 112) steht
un Einklang mit denjenigen Grundsätzen, die im Allgemeinen für die U eb e
r tr a g u n g von 0rdreund Namenpapieren gelten. Wie für die Verpfändung,
so besteht auch für die Uebertragung der durch solche Papiere verkörperten
Forderungen eine besondere, wertpapiermässigeder Zivilkammem. N° 51. 299

Form (1ndossament oder Abtretungsvermerk auf dem Titel selbst,
in Verbindung mit Uebergabe des Papiers). Daneben aber ist, soweit
sie nicht durch positive Gesetzesbestimmungen ausgeschlossen wird,
auch die gewöhnliche Abtretung der Forderungen unter Beobachtung der
Schriftform {Art. 165 OR) in Verbindung mit der Uebergabe des Papiers
zulässig; nur treten dabei die besondern Wirkungen der wertpapiermässigen
Uebertragung, insbesondere der Ausschluss der Einreden aus der Person
des Vormannes, nicht ein. Nun besteht allerdings gerade für die auf
den Namen lautenden S chul db rief e eine positive Gesetzesbestimmung
(Art. 869 Abs. 2 ZGB), worin zu ihrer Uebertragung, ausser der Uebergabe
des Titels, die Anmerkung der Uebertragung auf dem Titel, unter Angabe
des Erwerbers gefordert wird. Allein ' einerseits ist fraglich, ob nicht
auch bei Schuldbrieien und Gülten, trotz des Wortlauts der angeführten
Gesetzesbestimmung, neben der darin geregelten skripturmässigen
Uebertragung noch die gemeinrechtlicbe Forderungsabtretung in Verbindung
mit der Uebergabe des Papiers zulässig sei (allerdings ohne die in
Art. 866 und 872 vorgesehene Wirkung des Ausschlusses der Einreden aus
der Person des Vormannes). Andrerseits fällt in Betracht, dass Art. 869
Abs. 2, wenn er wirklich die Uebertragung von Schuldbriefen und Gülten
durch eine besondere Abtretungsurkunde in Verbindung mit der Uebergabe der
Titel ausschliest, dann den Charakter einer Ausnahmebestimmung hat, die
als solche nicht auf die Verpfänd un g von schuldbrieken analog angewendet
werden darf. Uebertragung und Verpfändung sind zwar wesensverwandte
Rechtsgeschäfte; da jedoch die Verpfändung weniger weitgehende Wirkungen
hat, als die Uebertragung, und Verkehrsrüoicsichten dafür sprechen
können, die Formalrequisite der Verpfändung gegenüber denjenigen der
Uebertragung eher zu erleichtern, so folgt aus der Aufstellung eines
bestimmten Erfordernisses für die Uebertragung eines Wertpapiers nicht
ohne weiteres, dass

300 , Entscheidungen

dieses Erfordernis auch für die Verpfändung gelten müsse. Insbesondere bei
Hypothekartiteln, wie Schuldbrief und Gült, konnte gewiss einerseits aus
Rücksicht auf die . Interessen des Schuldners, der (nach Empfang einer
Uebertragungsanzeige im Sinne des Art. 862 ZGB) in zuverlässiger Weise
muss feststellen können, an wen er zu zinsen hat weshalb ursprünglich
sogar davon die Rede gewesen war, die Eintragung des neuen Gläubigers
im Grundbuch zuverlangen für dieUebertragung der Gläubigerrechte ein
Mehreres verlangt werden, als für die Ve r p f ä n d u n g, die als
solche den Anspruch des Titelgläubigers auf die verfallenden Zinsen im
Zweifel unberührt lässt (Art. 904 ZGB, sowie BGE 41 III S. 458) und in
der Regel den Drittschuldner überhaupt in keine Rechtsbeziehungen zum
Pfandgläubiger setzt. Insbesondere von dem Erfordernis eines auf dem
Titel selbst anzubringenden Vermerks konnte bei der Verpfändung um so
eher Umgang genommen werden, als der Pfandeigentümer u. U. ein Interesse
daran hat, nach Ablösung des Pfandrechts den in Betracht kommenden Titel
ohne die Spuren der stattgefundenen Verpfändung zurückzuerhalten und in
Verkehr bringen zu können.

Art. 869 Abs. 2 steht somit der in Erwägung 4 gegebenen Auslegung
des Art. 901 Abs. 2 im Sinne der Aufstellung eines blossen
Alternativerfordernisses für die Verpfändung von Ordreund Namenpapieren
nicht entgegen, und es sind daher die imvorliegenden Falle durch Uebergabe
der Titel und Ausstellung von Generalverpfändundgsurkunden vorgenommenen
Verpfändungen als formgültig zustande gekommen zu betrachten.

6. Was die Frage der paulianischen Anfechtb arkeit dieser Verpfändungen
betrifft, so ist vor allem festzustellen, dass sie in die letzten sechs
Monate vor Konkursausbruch fallen. Sie sind deshalb nach Art. 287
Ziff. ] SchKG anfechtbar, falls die Leihkasse nicht im Sinne dieser
Gesetzesbestimmung a schon früher zur Sicherstellung verpflichtet war,
und sofern die Klägerin nicht

der Zivilkar'nmern. N° 51. 301

den Beweis geleistet hat, dass die Hypothekenbank die Vermögenslage der
Leihkasse nicht kannte .

Eine frühere Verpflichtung zur Sicherstellung, wie sie nach Art. 287
Ziff. 1 bestanden haben müsste, um die Anfechtbarkeit auszuschliessen,
ist im vorliegenden Falle nicht anzunehmen. Allerdings war im
Geschäftsreglement der Hypothekenbank die Eröffnung ungedeckter Kredite
nur zu Gunsten von Gemeinden, Korporationen und 'Vereinen vorgesehen,
und es ergibt sich nicht aus den Akten, dass etwa mit Rücksicht auf
die Garantie der Bürgergemeinde die Leihund Sparkasse Eschlikon im
Sinne jenes Geschäftsre'glements als Gemeinde v oder als Korporation
behandelt worden wäre. Es ist deshalb nicht anzunehmen, und es liegen auch
sonst keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Leihkasse von vorn-herein
ein ungedeckter oder ein nur bis auf einen Drittel zu deckender Kredit
eröffnet worden sei, sondern es beruhte ofkenbar bloss auf Toleranz,
wenn es im Lauf der Jahre dazu kommen konnte, dass für die Schuld der
Leihkasse im Betrage von ungefähr anderthalb Millionen nur Pfänder im
Werte von 500,000 bis 600,000 Fr. hafteten. sobald daher die Leihkasse auf
das Regelwidrige dieser Situation aufmerksam gemacht und ihr gegenüber
das Begehren um-weitere Deckung gestellt wurde, war sie genötigt,
entweder für genügende Sicherstellung, oder aber für Verminderung ihrer
Schuld zu sorgen. Allein diese für die Leihkasse bestehende taktische
Notwendigkeit, auf erste Aufforderung hin für Deckung zu sorgen,
war nicht die Folge einer rechtlichen Verpflichtung zur Sicherheit
sleistung, sondern beruhte einfach darauf, dass es sich um kurzfällige,
einer strengen Betreibung unterliegende Wechselforderungen handelte
und die Leihkasse ausser Stande war, Zahlung zu leisten. Gerade der
Umstand, dass ein Schuldner Sicherheit leistet, während er zur Zahlung
verpflichtet wäre, bildet ein Indiz für die anormale Vermögenslage des
Schuldners und soll deshalb nach Art. 287 Ziff. 1 ebenso wie nach

302 Entscheidungen

Ziff. 2 die Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barzahlung
oder übliche Geldsurrogate die Anfechtung erleichtern. Alsdann aber kann
in einem Falle _ wie dem vorliegenden nicht von einer die Anfechtbarkeit
nach Art. 287 Ziff. 1 ausschliessenden frühem Verpflichtung zur
Sicherheitsleistung gesprochen werden.

7. Fragt es sich somit, ob die Klägerin im Sinne des Art. 287 Abs. 2 den
Beweis erbracht habe, dass die Hypothekenbank im April, Mai und Juni 1912
die Vermögenslage (nämlich die schlechte Vermögenslage) der Leihkasse
nicht gekannt habe, so ist davon auszugehen, dass der Unterschied
zwischen den in Art. 287 Abs. 2 und 288 SchKG vorgesehenen Beweisen
nicht sowohl in einer Verschiedenheit des Beweisthemas, als vielmehr
in der Umkehrung der Beweislast besteht. Obwohl also Art. 287 nicht,
wie Art. 288, von der Erkennbarkeit der Begünstigungsabsiehtf spricht
die nach JAEGER, Note 5 zu Art. 288 und den dort zitierten Präjudizien
schon dann vorhanden ist, wenn die begünstigende, bezw. benachteiligende
Wirkung der betreffenden Rechtshandlung erkennbar war so genügt doch in
den Fällen des Art. 287 zur Entlastung des Anfechtungsbeklagten nicht
schon der Beweis, dass diesem die Ueberschuidung des Gemeinschuldners
tatsächlich unbek annt war, sondern es muss ausserdem bewiesen sein",
dass er sie bei derjenigen Aufmerksamkeit, die ihm mit Rücksicht auf den
anssergewöhnlichen Charakter des in Betracht kommenden Rechtsgeschäfts
zuzumuten war, auch nicht kennen konnte, d. h. (vgl. JAEGER, Note 11
zu Art. 287) er muss entweder e Umstände dartun, die ihn der Pflicht,
die Vermögenslage des Schuldners näher zu besehen, enthoben, oder
aber glaubhaft machen, dass er dieser Pflicht genügt, dabei jedoch
von den bedrängten Verhältnissen des Schuldners keine Kenntnis erlangt
habe . Insbesondere dann, wenn neben der in allen Fällen des Art. 287
vorhandenen Auffälligkeit der betreffenden Rechtshandlung als solcher,
noch besondere, konkrete Verdachte-

der Zivilkammern. N° 51. 303

gründe vorliegen, der Anfechtungsbeklagte aber dennoch eine nähere
Prüfung unterlassen hat, muss der Beweis der Harmlosigkeit , der nach
Art. 287 Abs. 2 erforderlich ist, als gescheitert betrachtet werden.

Im vorliegenden Falle war nun in der Tat Anlass zu Verdacht
gegeben. Zunächst war, wie der am 13. Juni 1912 in den Neuen
Zürcher Nachrichten erschienene Alarmartikel zeigt, schon aus den
veröffentlichtenBilanzen der Leihkasse für jeden Fachmann ohne weiteres
erkennbar, dass das genannte Geldinstitut über verhältnismässig äusserst
wenig liquide Mittel verfügte, und zwar nicht etwa bloss momentan,
infolge unvorhergesehener, aussergewöhnlicher Umstände, sondern
ständig, infolge des dem ganzen Geschäftsbetrieb zugrunde liegenden
Systems, das darin bestand, möglichst hohe Umsätze zu erzielen,
ohne sich darum zu kümmern, ob das ziifermässige Verhältnis zwischen
den verschiedenen Bilanzposten einigermassen normal sei. In dieser
Beziehung musste insbesondere auffallen, dass die Leihkasse, wie in
jenem Zeitungsartikel ausgeführt wurde, schon nach ihrer Bilanz über
2 % Millionen kurzfällige Schulden hatte, denen an sofort verfügbaren
Mitteln nur etwa 250,000 Franken gegenüberstanden. Dazu kommt, dass aus
verschiedenen andern Umständen, wie ebenfalls jener Zeitungsartikel zeigt,
sogar auf die Ungenauigkeit einzelner Angaben des Geschäftsberichts zu
schliessen war, und zwar wiederum schon an Hand der veröffentlichten
Zahlen, ohne irgendwelche Kenntnis der diesen Zahlen zugrunde liegenden
konkreten Geschäftsbeziehungen. So insbesondere aus der anormalen Höhe
des Kassaverkehrs (128 1/2 Millionen), die den Verdacht rechtfertigte,
dass die Leihkasse entgegen ihrer Behauptung nicht vorwiegend Darlehen
gewähre, sondern das Kontokorrentgeschäft in grossem Massstab betreibe ;
sodann der Umstand, dass in der Tat gerade der Darlehenskonto und ebenso
der Kaufschuldbriefkonto verhältnismässig geringe Umsätze aufwiesen im
Gegensatz zum Wechselkonto mit dem

304 Entscheidungen

aussergewöhnlich hohen Umsatz von 39 % Millionen bei einem Wechselbestand
auf J ahresschluss von wenig über 100,000 Fr.; weiterhin der auffällig
hohe Umsatz (33 1/2 . Millionen) auf dem Kontokorrentdebitorenkonto
in Verbindung mit der Behauptung der Verwaltung, dass dieser Konto
sich in der Hauptsache aus Darlehen an Gemeinden, Korporationen und
Genossenschaften rekrutiere.

Nun war aber die Hypothekenbank, wenn sie die bei der Leihkasse
herrschenden Verhältnisse beurteilen wollte, nicht auf die
veröffentlichten Geschäftsberichte angewiesen, sondern gerade ihr war
noch ein Umstand bekannt, der im Zusammenhang mit den Geschäftsberichten
und Bilanzen zu äusserster Vorsicht mahnen musste, nämlich der Umstand,
dass die Leihkasse während des ersten Semesters 1912 für 2,750,000 F
r. Eigenwechsel ausgestellt hatte, und dass sich zu Beginn des Semesters
für 15503300 Fr. solcher Eigenwechsel, sowie ausserdem noch zahlreiche,
von der Leihkasse akzeptierte Tratten des Müllers Stücheli gleichzeitig
in Zirkulation befanden; denn alle jene Eigenwechsel der Leihkasse
und eine grosse Anzahl der von dieser akzeptierten Stücheli-Wechsel,
von welch letztern Ende Dezember 1911 für 991,887 Fr. in Zirkulation
waren, hatte die Hypothekenbank selber diskontiert. Insbesondere von
den Eigenwechseln der Leihkasse wusste sie zudem, dass es 'Finanzwechsel
waren, d. h. solche Wechsel, die keine andere Funktion erfüllten, als der
Ausstellerin Geld zu verschaffen. Des fernern wusste sie aber auch, dass
es sich bei der Leihkasse nicht etwa um eine momentane Geldverlegenheit
handelte, wie sie auch bei einer soliden Bank 11. U. einmal vorkommen
kann; sondern aus der beständigen E rn eu e ru ng der Wechsel, wie sie
schon seit Jahren stattgefunden hatte, musste sie den Schluss ziehen,
dass die Leihkasse überhaupt kein der Höhe ihres Umsatzes entsprechendes
Betriebskapital mehr besitze, sondern in der Hauptsache mit dem durch
jene Wechsel beschafften, teuren Gelde arbeite, durch dessen Entzug sie
jeden Augenblick in dieder Zivilkammem. N° 51. 305

allergrösste Verlegenheit gebracht werden konnte und bei dessen
Weitergewährung sie Gefahr lief, immer stärker engagiert zu sein,
-wie denn auch ihre Schuld bei der Hypothekenbank im Lauf der Jahre
beständig angewachsen war und das Verhältnis zwischen dem gedeckten und
dem ungedeckten Teil der Schuld sich beständig verschlechtert hatte.

Die Hypothekenbank war somit, besser als irgend jemand, in der Lage, sich
darüber Rechenschaft zu geben, dass die Leihkasse nicht, wie es in den
Geschäftsberichten hiess, sich immer gedeihlicher entwickelte, sondern
im Gegenteil auf einer schiefen Ebene einem Abgrunde entgegenglitt.
Sollte sie hierüber am 29. April 1912, als sie für über 800,000
Fr. Faustpfänder entgegennahm, tatsächlich noch nicht im Klaren gewesen
sein, so wäre sie unter den vorliegenden Umständen doch zum mindesten
verpflichtet gewesen, einerseits die Geschäftsberichte und die Bilanzen
der Leihkasse einer genauen Prüfung zu unterziehen, andrerseits aber
auch von der Leihkasse direkt Aufschluss über die zu Verdacht Anlass
gehenden Punkte zu verlangen. Insbesondere zur Stellung eines solchen
Aufklärungsbegehrens war sie als Inhaberin kurzfälligcr Wechselforderungen
im Betrage von 1 1/2 Millionen ohne weiteres legitimiert; bei der
Prüfung der Bilanzen und Geschäftsberichte aber hätte ihr nicht nur
alles dasjenige auffallen müssen., was dem Verfasser des Alarmartikels
in den Neuen Zürcher Nachrichten aufgefallen ist, sondern sie hätte
sich namentlich auch die Frage vorlegen müssen, wo denn die von ihr,
der Hypothekenbank diskontierten Eigenwechsel der Leihkasse im Betrage
von ungefähr 1 1/3 Millionen, sowie die von der Leihkasse akzeptierten,
zu einem grossen, wenn nicht geradezu zum grössten Teil ebenfalls von der
Hypothekenbank diskontierten Stücheli-Wechsel in der Bilanz figurierten;
denn es war doch zum mindesten unwahrscheinlich, dass diese und alle
andern Wechselverbindlichkeiten der Leihkasse, die nach den Wahrnehmungen
der Hypothekenbank über

306 Entscheidungen

den Geschäftsverkehr der Leihkasse mit den Müllern Stücheli und
Schönenberger im Ganzen (Eigenwechsel und Akzepte) jedenfalls
über zwei Millionen ausmachen mussten, in den 2,517,738 F r. 93
Cts. Kontokorrentkreditoren enthalten sein könnten, zumal da
anzunehmen war, die Leihkasse werde ausser der Hypothekenbank, ihrer
Hauptgläubigerin, immerhin auch noch andere Kontokorrentkreditoren
haben. Alsdann aber musste die Hypothekenbank entweder (mit dem Verfasser
des Artikels in den Neuen Zürcher Nachrichten ) den Schluss ziehen, dass
die Weehselverhindlichkeiten der Leihkasse in deren Bilanz überhaupt nicht
berücksichtigt seien, oder aber, dass sie (wie sich in der Tat seither

herausgestellt hat) im Obligationenkonto versteckt ·

seien. In beiden Fällen war die Bilanz falsch, und in beiden Fällen
betrugen die kurzfälligen Schulden der Leihkasse nicht nur, wie der
Verfasser des Alarmartikels geglaubt hatte, 21/2 Millionen was bereits
zu viel war , sondern sogar gegen 5 Millionen.

Selbst wenn somit angenommen wird, im April 1912 sei den Organen der
Hypothekenbank die wahre Situation der Leihkasse nicht bekannt gewesen,
und ganz abgesehen von der Frage, ob der damals beurlaubte Direktor
Hasenfratz vielleicht mehr wusste, alsrdie Prokuristen, die an seiner
Stelle handelten, ergibt sich aus dem Gesagten doch jedenfalls soviel,
dass diejenigen Organe, die namens der Hypothekenbank die Pfänder
entgegeunahmen, allen Anlass zu Verdacht und daher zu Nachforschungen
ge-habt hätten.

Unter diesen Umständen fällt auch nicht ins Gewicht, dass die mit der
Untersuchung der Geschäftslage der Hypothekenbank betrauten Experten
ihrerseits das Verlangen nach Deckung nicht aus Misstrauen gegenüber
der Leihkasse oder deren Verwalter, sondern einfach aus banktechnischen
Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf das Geschäftsreglement der
Hypothekenbank verlangten. Diese Experten waren im Gegensatz zu den

der Zivilkammern. N° ai. _ 307

Organen der Hypothekenbank nicht verpflichtet, die Verhältnisse bei
der Leihkasse einer Prüfung zu unterziehen, sondern sie hatten bloss die
Situation der Hypothekenbank zu untersuchen und die Bedingungen anzugeben,
von welchen ihres Erachtens ein Entgegenkommen der intervenierenden
Grosshanken ahhängig gemacht werden müsse. Diesen wesentlichen Unterschied
in der Stellung der Organe der Hypothekenbank einerseits und der in
Betracht kommenden Experten andrerseits hat die Vorinstanz verkannt, wenn
sie das Hauptgewicht ihrer Argumentation darauf verlegt, dass die Experten
Kundert und Müller kein Misstrauen gegen die Leihkasse hegten. _ 8. Hätte
nach den vorstehenden Ausführungen die Hypothekenbank schon im April 1912
die wirkliche Vermögenslage der Leihkasse erkennen können, und ist daher
die Anfechtungseinrede der Beklagten schon gegenüber der Verpfändung vom
29.April/ IO. Mai begründet, so trifft dies a fortiori in Bezug auf die
Verpfändung vom 12. Juni zu. Nicht nur löste nämlich die Leihkasse die von
ihr selber ausgestellten, am 25. und am 28. Mai verfallenen Eigenwechsel
im Betrage von zusammen 300,000 Fr., von deren Nichterneuerung sie schon
am 22. April und dann wieder am 10. Mai avisiert worden war, tatsächlich
nicht ein, sodass es in Bezug auf zwei dieser Wechsel, wie auch in Bezug
auf die von der Leihkasse akzeptierten Stücheli Wechsel zum Protest kam,
sondern sie löste sie auch dann nicht ein, als ihr am 30. Mai von der
Hypothekenbank mit Wechselbetreibung gedreht wurde. Wie wenig Erfolg die
Hypothekenbank sich sodann von einer Ausführung dieser Drohung versprach,
die sie übrigens nur gemäss Weisung der Ver-

treter der intervenierenden Banken erlassen hatte, geht

aus dem Umstand hervor, dass am 30. Juni, an welchem

Tage die Nachfrist zur Einlösung der Wechsel unbenutzt

ablief, die Hypothekenbank sich dazu entschloss, der Leihkasse durch
Herausgabe eines vorgangsireien Schuld-

AS 42 lIl 1916 Si

308 Entscheidungen

briefes von 300,000 Fr. selber die Mittel zur Leistung jener Zahlung
zu verschaffen. Einerseits geht es daher fehl, wenn die Vorinstanz aus
der Herausgabe dieses Titels gegen einen solchen zweiten Ranges per
200,000 Fr. und 100,000 Fr. in bar schliessen zu können glaubt, die
Hypothekenbank habe offenbar keine Zweifel in die Zahlungsfahigkeit
der Leihkasse gesetzt; denn nach den Akten hat sie den Schuldbrief
ausdrücklich nur unter der Bedingung einer Barzahlung von 300,000
Fr. herausgegeben, welche Bedingung dann freilich nicht e rf üllt
worden ist; andrerseits aber muss gerade aus der Herausgabe des Titels
und der daran geknüpften Bedingung der Schluss gezogen werden, dass die
Hypothekenbank damals bereits darauf verzichtet hatte, anders als durch
Realisierung ihrer Faustpfänder denn um eine solche handelte es sich in
Wirklichkeit bei der Herausgabe jenes Titels zu erheblichen Barzahlungen
von Seiten der Leihkasse zu gelangen.

Gegenüber all diesen Umständen, aus denen sich ergibt, dass die
Hypothekenbank in Bezug auf die Geschäftslage der Leihkasse nicht nur
Verdacht schöpfen musste, sondern sich auch tatsächlich keinen grossen
Hoffnungen mehr hingab, fällt nicht ins Gewicht, dass sie allerdings
noch am 14. Juni an ihrem Schalter eine nicht fällige Obligaticn der
Leihkasse von 10,000 Fr. zum Nominalwert einlöste und der Leihkasse auf
ihrem Kontokorrent belastete. Denn einmal war die Hypothekenbank damals,
wenn auch erst seit zwei Tagen, für ihre Forderungen an die'Leihkasse
vermeintlich mehr als gedeckt, sodass sie annehmen mochte, die
Pfandsicherheil; reiche auch noch zur Deckung weiterer 10,000 Fr. aus;
namentlich aber fällt in Betracht, dass die Einlösung möglicherweise
von untern Organen der Hypothekenbank, denen die anormalen Verhältnisse
bei der Leihkasse nicht bekannt waren, ohne Begrüssung der Direktion
vorgenommen werden ist, in der Meinung, es handle sich, weil dieder
Zivilkammern. N° 51. 309

Obligation bloss 16 Tage später fällig wurde, um ein gewöhnliches
Bankgeschäft.

Der in Art. 287 Abs. 2 vorgesehene Entlastungsbeweis ist somit als
gescheitert zu betrachten, und es sind daher die Verpfändungen vom
29. April/10. Mai und vom 12. Juni 1912 schon auf Grund des Art. 287,
ohne Prüfung ihrer Anfechtbarkeit gemäss Art. 288, ungültig'zu erklären.

9. Die Gntheissung der Anfechtungseinrede in Bezug auf ungefähr
2/3 der in Betracht kommenden Faustpfänder hat zur Folge, dass die
Frage zu entscheiden ist, ob und inwieweit für Forderungen, die zwar
pfandversichert, tatsächlich aber durch das Pfand nicht vollkommen gedeckt
sind, über das Datum der Konkurseröi'fnung hinaus Zinsen berechnet werden
dürfen, und ob der Pfanderlös zunächst auf das Kapital (einschliesslich
der bis zum Konkursausbrnch aufgelaufenen Zinsen), oder im Gegenteil
zunächst auf die seit Konkursaushruch laufenden Zinsen, oder endlich
pro rata auf beides anzurechnen sei.

Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass durch
Art. 209 SchKG der Zinsenlauf vom Ausbruch des Konkurses an nur insoweit
sistiert werden wollte, als dafür keine Spezialdeckung vorhanden
ist. Sofern also der Pfandgläubiger zivilrechtlich befugt ware,
eine vom Schuldner geleistete Zahlung, die gleich hoch Wäre, wie der
Pfanderlös, auf seinen Zinsanspruch anzurechnen, steht das Konkursrecht
der Ausrichtung solcher Zinsen, soweit sie durch den Pfanderlös gedeckt
sind, auch für die Zeit nach der Konkurseröffnung nicht entgegen. Nun
ist der Gläubiger nach Art. 85 OR in der Tat berechtigt, eine vom
Schuldner geleistete Zahlung in erster Linie auf die Zinsen und Kosten
anzurechnen. Folglich darf er auch den Nettoerlös des Pfandes zuerst

auf die bis zur Pfandliqnidation aufgelaufenen Zinsen

anrechnen, und zwar (in analoger Anwendung des Art. 85

310 Entscheidungen

Ab s. 2 OH) zunächst auf denjenigen Teil der Zinsen, für welchen ihm die
übrigen Aktiven des Kridars nicht haften, also zunächst auf die seit der
Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen. Sind diese gedeckt, so ist der Rest
des Pfanderlöses auf die bis zur Konkurseröifnung aufgelau-fener: Zinsen,
sowie auf das Kapital anzurechnen, während der anfällig ungedeckte Teil
des Kapitals und jener frühern Zinsen in der V. Klasse zu koiiozieren
ist; sind dagegen die seit Konkursausbrueh aufgelaufenen Zinsen nicht
gedeckt, so ist ebenfalls nur das Kapital einschliesslich der bis zur
Konkurseröiinung aufgelaufenen Zinsen in V. Klasse zu keliozieren;
für den ungedeckten Teil der seit Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen
besteht dann keine Forderung mehr, und zwar nach Art. 209 auch keine
solche gegenüber dem Gemeinschuldner.

Aus dieser grundsätzlichen Lösung, die mit derjenigen bei JIEGER, Note
5 zu Art. 209 übereinstimmt (anderer Meinung: BRÜSTLEIN in Arch. 3 N°
84, BLUMENSTEIN, Handbuch S. 659 Note 21), ist für den vorliegenden
Fall die Konsequenz zu ziehen, dass der Nettoerlös der schon vor dem
29. April 1912 der Hypothekenbank verpfändeten Titel in erster Linie auf
die bis zur Pfandverwertung auflaufenden Zinsen der Kapitalforderungen
von 1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,551 Fr. 30 Cts. (in welchen Beträgen
die bis zur Konkurserökknung 'auflaufenden Zinsen bereits enthalten sind)
anzurechnen ist, sodass voraussichtlich die von der" Konkurseröifnung bis
zur Pfandverwertung laufenden Zinsen voll gedeckt werden. Der Mehrerlös
ist auf die erwähnten Kapitalforderungen anzurechnen, und der ungedeckt
bleibende Teil dieser Kapitalforderungen in V. Klasse zu koilozieren.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die am 29. April
/ 10. Mai und am 12. Juni 1912 zu Gunsten der Klägerin erfolgten
Pfandbestellungen ungültigder Zivilkammern. N° 51. _ 311

erklärt werden. In Bezug auf die frühem Pfandbestellungen und die Höhe
der der Klägerin zustehenden Forderungen (1,327,643 Fr. 20 Cts. und
146,561 Fr. 30 Cts.) wird die Berufung abgewiesen und werden die beiden
Urteile des thurgauischen Obergerichts vom 3. Februar 1918 bestätigt.

2. Der Nettoerlös der schon vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank
verpfändeten Titel ist in erster Linie auf die Zinsen der sub 1 erwähnten
Forderungen für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur Pfandliquidation
anzurechnen (Zinfuss 5 %). Der Mehrerlös ist auf die Kapitaiforderungen
anzurechnen. Der ungedeckt bleibende Teil der Kapitalforderungen ist in
V. Klasse zu

kollezieren.

OFDAG Offset-. Formuiarund Fotodruck A0 3000 Bern

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 287
	1.	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war: [1]
		1. [2]	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
		2.	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
		3.	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
	2.	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen. [3]
	3.	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
		1.	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
		2.	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen. [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. 4 des Bucheffektengesetzes vom 3. Okt. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2010 (AS 2009 3577; BBl 2006 9315).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 462
	1.	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
	2.	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 459
	1.	Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, den Geschäftsherrn durch Wechsel-Zeichnungen zu verpflichten und in dessen Namen alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann.
	2.	Zur Veräusserung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 34
		Der Tod einer Person kann, auch wenn niemand die Leiche gesehen hat, als erwiesen betrachtet werden, sobald die Person unter Umständen verschwunden ist, die ihren Tod als sicher erscheinen lassen.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 210 [1]
	1.	Die Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache verjähren mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer, selbst wenn dieser die Mängel erst später entdeckt, es sei denn, dass der Verkäufer eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat.
	2.	Die Frist beträgt fünf Jahre, soweit Mängel einer Sache, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht haben.
	3.	Für Kulturgüter im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 des Kulturgütertransfergesetzes vom 20. Juni 2003 [2] verjährt die Klage ein Jahr, nachdem der Käufer den Mangel entdeckt hat, in jedem Fall jedoch 30 Jahre nach dem Vertragsabschluss.
	4.	Eine Vereinbarung über die Verkürzung der Verjährungsfrist ist ungültig, wenn:
		a.	sie die Verjährungsfrist auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten Sachen auf weniger als ein Jahr verkürzt;
		b.	die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist; und
		c.	der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt.
	5.	Die Einreden des Käufers wegen vorhandener Mängel bleiben bestehen, wenn innerhalb der Verjährungsfrist die vorgeschriebene Anzeige an den Verkäufer gemacht worden ist.
	6.	Der Verkäufer kann die Verjährung nicht geltend machen, wenn ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird. Dies gilt nicht für die 30-jährige Frist gemäss Absatz 3.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. März 2012 (Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche. Verlängerung und Koordination), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 5415; BBl 2011 2889 3903). [2] SR 444.1

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 165
	1.	Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
	2.	Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos begründet werden.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 904
	1.	Beim Pfandrecht an einer verzinslichen Forderung oder an einer Forderung mit andern zeitlich wiederkehrenden Nebenleistungen, wie Dividenden, gilt, wenn es nicht anders vereinbart ist, nur der laufende Anspruch als mitverpfändet, und der Gläubiger hat keinen Anspruch auf die verfallenen Leistungen.
	2.	Bestehen jedoch besondere Papiere für solche Nebenrechte, so gelten diese, wenn es nicht anders vereinbart ist, insoweit für mitverpfändet, als das Pfandrecht an ihnen formrichtig bestellt ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 85
	1.	Der Schuldner kann eine Teilzahlung nur insoweit auf das Kapital anrechnen, als er nicht mit Zinsen oder Kosten im Rückstande ist.
	2.	Sind dem Gläubiger für einen Teil seiner Forderung Bürgen gestellt, oder Pfänder oder andere Sicherheiten gegeben worden, so ist der Schuldner nicht berechtigt, eine Teilzahlung auf den gesicherten oder besser gesicherten Teil der Forderung anzurechnen.