BGE-42-III-263 - 1916-06-29 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 262 Entscheid ungen der Schuldbetreibungs-- il est incontestable que la loi sur

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)

Art. 260

Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.

La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.

Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione. [1]

[1] Introdotto dalla cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1).

262 Entscheid ungen der Schuldbetreibungs--

il est incontestable que la loi sur la poursuite ne reconnaît la qualité
de représentant legal du débiteur qu'aux seules personnes qui le
représentent véritablement dans tous les actes juridiques, et dont il
est notoire qu'ils sont investis de ce mandat. Or, le conseil legal ne
représente pas, à proprement parler, le pupille, pas meme dans les actes
Vise's plus particulièrement par la loi, il ne fait que l'assister, et
la publication de sa nomination n'est pas obligatoire ; il ne réalise
done pas les conditions requises.

Il est vrai qu'on l'espèce la nomination du recourant a fait l'objet
d'une publication. Mais cette circonstance n'est pas déeisive, la loi
ne prescrivant pas la publication, et la question litigieuse devant étre
résolue en principe. L'autorité tutélaire étant juge si la publication est
opportune ou non, il ne saurait dépendre uniquement de son appreciation si
les actes des poursuites dirigées contre le pupille doivent etre notifies
à celui-ci en personne, ou à son conseil. Lorsque les eirconstances sont
telles qu'il y a lieu de protéger le débiteur contre une reconnaissance
de dette par omission de former opposition à un commandement de payer,
l'interdiction complète s'impose; dans les cas de ce genre, l'institution
du conseil legal ne suffit pas à sanvegarder les intéréts du pupille.

Par ces motifs,

la Chambre des Poursuites et des Faillites p r o n o,n c e :

Le recours est écarté.und Konkurskammer. N° 48. , 26},

48. Entscheid vom 29. Juni 1916 i. S. Tuck & EUR!ie und Genossen.

Art. 222 if. SchKG. Pflicht der Verwaltung im Konkurse einer
Kommanditaktiengesellschaft, sich auch noch nach Schluss des Konkurses
der Geschäftsbücher der Gesellschaft, nötigenfalls mit Hilfe der Polizei
auf Grund einer Hausdurchsuchung, zu bemächtigen oder, wenn sich die
Bücher im Auslande befinden, die ausländischen Behörden zum Zwecke ihrer
Auslieferung anzugeben.

A. Im Konkurse über die Kommanditaktiengesellschaft J. Thierry & Cie
in Basel trat die Konkursverwaltung den Rekurrenten G. 0. Tuck & Cie in
Louisville, Arnold Schindler, G. m, 1). H. in Herbolzheim, Gebr. Keitel
in Hamburg, Keller & Cie in Klingnau, Koch & Cie in Rotterdam, Bruno
Eichhofi' in Bremen, A. Karli in Brugg, Karlebach & Meerapfel in
Unter-Grombaeh, Borel & Cie in Friedrichstal und Meier & Cie in Malsch
u. 23. die Rechtsansprüche der Masse gegen Dr. [Albert J oos, Advokat im
Basel ab. Auf Grund dieser Abtretung führen die Rekurrenten einen Prozess
gegen Dr. Joos. Der Konkurs ist im August 1915 geschlossen worden. Die
Biicher der Gesellschaft waren seinerzeit in einer Strafuntersuchung mit
Beschlag belegt worden und wurden nach Beendigung des Strafverfahrens
von {den Strafbehörden dem J os. Thierry-Roux, der seinerzeit Mitglied
des Vorstandes der Gesellschaft gewesen war, herausgegeben. Am 1. April
1916 ersuchten die Rekurrenten das Konkursamt Basel-Stadt, sämtliche
Geschäftsbücher und Geschäftspapiere der Gesellschaft Thierry &
Cie bei Joseph Thierry in Basel zu beziehen und aufzubewahren. Sie
machten geltend, dass sie der Bücher für den Prozess bedürften und
dass dem Thierry von den Strafhehörden 1 Hauptbuch, 3 Verkaufsbücher,
2 lnventarhefte und 10 Fakturenhiicher herausgegeben worden seien. Das
Konkursamt erkundigte sich naeh diesen Büchern und erhielt .

264 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

darauf von der Ehefrau des J. Thierry die Mitteilung, dass die Bücher
in ihrer Wohnung Spalenring 16? zur Verfügung stünden. Als dann aber der
Vertreter der Rekurrenten auf Grund einer Ermächtigung des Konkursamtes
die Bücher dort abholen wollte, erklärte Thierry, die Bücher befänden
sich in St. Ludwig i/E. Das Konkursamt forderte darauf Thierry auf,
die Bücher sofort abzuliefern oder zur Verfügung zu stellen, und drohte
ihm mit einer Anzeige beim Strafrichter für den Fall des Ungehorsams. .

B. Unterdessen, am 12. ,April 1916, erhoben die Rekurrenten Beschwerde mit
dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, sämtliche Geschäftsbücher
unter Anwendung aller zulässigen Mittel, wenn nötig mit Gewalt zu
beziehen, eventuell dieselben auf requisitorischem Wege vom Richter des
Ortes, wo die Bücher liegen, beschlagnahmen und nach Basel verbringen
zu lassen.

Sie machten geltend: Das Konkursamt sei nach Art. 15 KV verpflichtet,
die Bücher herbeizuschaffen Wenn die Kommanditaktiengesellschaft unter
Art. 15 Ziff. 2 litt. c KV falle, so bestehe die genannte Verpflichtung
ohne weiteres. Finde aber Art. 15 Ziff. 2 litt. b Anwendung, so müsse
das Konkursamt dit Bücher deshalb auf--

bewahren, weil die Aktionäre sich mit der Übergabe · der Bücher an Thierry
nicht einverstanden erklärt hätten. Zudem sei die Konkursverwaltung nach
Art. 260 SchKG verpflichtet, den Ahtretungsgläubigern die notwendigen
Beweismittel, die sie nicht selbst erlangen könnten, zu verschaffen. Das
Konkursamt könne nun die Bücher dadurch zur Stelle schaffen, dass es sie
gewaltsam hole, indem es nötigenfalls eine Hausdurchsuchung vornehme. Dass
der Konkurs geschlossen sei, ändere hieran nichts. Die blosse Aufforderung
an Thierry, die Bücher herauszugeben, und die Androhung der Anzeige beim
Strafrichter genügten nicht. Wenn dieund Konkurskammer. N° 48. _ 265

Bücher in St. Ludwig seien, so seien sie durch Requisition
herbeizuschaffen

Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde
durch Entscheid vom 26. Mai 1916 mit folgender Begründung ab : Der
Gläubiger, der sich gemäss Art. 260 SchKG Rechtsansprüche der Masse
hat abtreten lassen, hat selbstverständlich auch das Recht, von der
Masse alle Beweismittel zu verlan gen, die für die Durchsetzung dieser
Rechtsansprüche in einem Prozess notwendig sind und in deren Besitz
die Masse ist, bezw. die sich die Masse verschaffen kann. Das ergibt
sich ohne weiteres aus dem Sinn des Art. 260 SchKG, laut welchem der
Abtretungsgläubiger im Grunde nur Inkassomandatar der Konkursmasse
ist. Das an das Konkursamt am 1. April 1916 gestellte Verlangen des
Beschwerdeführers war somit grund sätzlich durchaus gerechtfertigt,
soweit es an sich, die Beschaffung der Bücher betraf.

Ferner hat das Konkursamt die Pflicht gemäss Art. 15 Ziff. 2 c mit
Art. 668 OR die Bücher einer falliten Kommanditaktiengesellschaft
während 10 Jahren nach Schluss des Konkursverfahrens aufzubewahren,
wenn nicht die kompetente Handelsregisterbehörde einen anderen sicheren
Ort für deren Aufbewahrung bestimmt hat. Da das in casu nicht der
Fall ist, so hat das Konkursamt die Pflicht, die Bücher der Kommandit
aktiengesellschaft Thierry & Cie bis 1925 aufzubewahren.

Wenn nun die Strafbehörden die Bücher unrichtiger weise dem Thierry
und nicht dem Konkursamt auslie ferten und das Konkursamt davon nicht
rechtzeitig Kenntnis erhielt, so trifft das Konkursamt in dieser
Beziehung kein Verschulden. Das Konkursamt tat alles, was in seiner
Macht stand, um eine Auslieferung der Bücher zu erlangen Mehr als die
Androhung zu strafrichterlicher Ahndnng wegen Ungehorsams konnte es
nicht tun. Zum Gebrauch von gewaltsamen Mitteln

266 Entscheidungen der Schuldbetreldungis

und zu einem Vorgehen mit Haussuchung ist das Kon kursamt nicht
legitimiert-

Wollte man nun auch für einen Teil der Bücher, deren Vorhandensein das
Konkursamt während der Dauer des Konkurses nicht kannte, Art. 269 SchKG
entsprechend anwenden, so wäre auch in diesem Falle a eine Haussuchung
unzulässig, auf die blosse Behauptung v des Beschwerdeführers hin, die
Bücher seien in der Woh nung Thierrys, während dieser des bestimmtesten
behauptete, die Bücher seien in St. Ludwig, also im Auslande.

Wenn aber die Bücher sich in Deutschland befinden, o so kann Thierry nicht
gezwungen werden, dieselben an das hiesige Konkursamt abzuliefern und
ein Vorgehen auf requisitorischem Wege wäre nutzlos, da Deutsch- land
und die Schweiz in Konkurssachen sich keine Rechtshilfe leisten. Es
besteht zwischen den beiden Staaten der Grundsatz der Universalität
des Konkurses o nicht (vgl. LÉGER, Bem. 5 zu Art. 197).

C. Diesen ihnen am 26. Mai 1916 zugestellten Entscheid haben die
Rekurrenten am 3. Juni 1916 unter Erneuerung ihres Begehrens an das
Bundesgericht weitergezogen. --

Sie führen noch aus: Da das Konkursamt zur Aufbewahrung der Bücher
verpflichtet sei, müsse es auch berechtigt sein, alle zur Erreichung
dieses Zweckes notwendigen Gewaltmittel anzuwenden. Nach Ausbruch eines
Konkurses sei das Amt auf Grund des Art. 223 Abs. 2 SchKG berechtigt
und verpflichtet, sich die Geschäftsbücher nötigenfalls mit Gewalt
zu verschaffen. Wenn ihm nun zufällig ,die Bücher später abhanden
gekommen seien oder es sie sich nicht rechtzeitig verschafft habe, so
bleibe nichtsdestoweniger seine Befugnis zur Gewaltanwendung bestehen
und zwar auch noch nach Schluss des Konkurses. Nachträglich entdeckte
Vermögensstücke seien nötigenfalls nach Art. 269 SchKG ebenfalls unter
Anwendung von Gewalt in Besitz zuund Konkurskammer. N° 48. 267

nehmen. Die Bücher seien solche nach Schluss des Konkurses neu
entdeckten Gegenstände, weil das Konkursamt bisher nicht gewusst habe,
dass sie in der Schweiz seien. Übrigens finde Art. 15 KV auch noch nach
Konkursschluss Anwendung. Dass die Bücher in Basel seien, sei nicht eine
leere Behauptung, sondern sei auf Grund wichtiger Indizien zu vermuten,
indem das Ehepaar Thierry in Basel wohne und Frau Thierry den Empfang
der Bücher bescheinigt habe. Es ware wegen der Grenzsperre kaum möglich
gewesen, sie ms Elsass hinüberzuschafien. Zudem brauche man die Bücher
in der neuen Fabrik Thierry & Cie in St. Ludwig nicht.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht

in E r w ä g u n g :

1. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist das Konkursamt
verpflichtet, die Bücher der Gesellschaft Thierry & Cie aufzubewahren
und sie den Rekurrenten zum Gebrauch im Prozess zur Verfügung zu stellen.
Unrichtig ist aber die Ansicht der Vorinstanz, dass das Konkursamt, wenn
ihm auf seine Aufforderung hin die Bücher nicht freiwillig ausgeliefert
werden, darauf beschränkt sei, eine Strafanzeige wegen Ungehorsams zu
machen. Art. 91 Abs. 2 SchKG bestimmt, dass der Betreibungsbeamte bei
der Pfändung Räumlichkeiten und Behältnisse, wenn sie nicht freiwillig
geöffnet werden, mit Gewalt öffnen und dabei nötigenfalls die Hülle
der Polizei in Anspruch nehmen solle. Hiebei handelt es srch, wie das
Bundesgericht im Entscheid i. S. Schreyer vom 5. November 1896 (AS 22 N°
165) ausgeführt hat, nicht um eine Ausnahmebestimmung, sondern um die
Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, dass die Staatsgewalt ihre Organe
mittelst Hülfe der Polizei bei" der Ausübung aller amtlichen Funktionen
unterstutztsoweit letztere ohne diese Unterstützung verunmöghcht oder
mit grossen Schwierigkeiten resp. Gefahren für den pflichtigen Beamten
verbunden wäre . Danach ist also

268 Entscheidun gen der Schuldhetreihungs--

davon auszugehen, dass nicht bloss die Betreibungs-, sondern auch
die Konkursämter, obschon für sie eine ausdrückliche gleichlautende
Bestimmung im Gesetze nicht enthalten ist, zur Durchführung ihrer
Beschlagnahmehandlungen die öffentliche Polizeigewalt in Anspruch
nehmen können. Dabei ergibt sich aus Art. 91 Abs. 2 SchKG und ist zudem
selbstverständlich, dass sie sich eines Gegenstandes, der beschlagnahmt
werden soll, nicht bloss dann nötigenfalls mit Gewalt bemächtigen können,
wenn sie wissen, wo er ist, sondern dass

sie verpflichtet sind, auch nach den Gegenständen zu

forschen, die beschlagnahmt werden sollen, und dabei die erforderlichen
Zwangsmittel anzuwenden (vgl. LÉGER, Komm. Art. 222 N. 3). Allerdings
können sie nicht bei beliebigen Dritten Hausdurchsuchungen veranstalten;
aber in Räumlichkeiten, die vom Schuldner oder, im Konkurse einer
Kommanditaktiengesellschaft, von einem Mitgliede des Vorstandes dieser
Gesellschaft bewohnt werden, ist eine Hausdurchsuchung jedenfalls
zulässig. Das Konkursamt Basel-Stadt ist daher verpflichtet, in Thierrys
Wohnung, nötigenfalls mit Hülfe der Polizei, nach den Geschäftshüchern
zu forschen und diejenigen, die es findet, zu Handen zu nehmen. An
dieser Verpflichtung ändert der Umstand-nichts, dass der Konkurs schon
geschlossen ist; denn wenn Beschlagnahmehandlungen noch nach Schluss
des Konkurses erforderlich sind, so muss es jedenfalls sobald die
Zulässigkeit der Beschlagnahme des in Frage stehenden Gegenstandes
feststeht auch möglich sein, sie auf die nämliche Weise ins Werk zu
setzen wie vorher. Der Gemeinschuldner kann auch solche nachträglichen
Handlungen nicht durch seinen Widerstand verunmöglichen.

2. Wenn sich die Bùcher nicht in Basel befinden sollten, so ist das
Konkursamt entgegen der Ansicht der Vorinstanz verpflichtet, die deutschen
Behörden zu ersuchen, in St. Ludwig nach ihnen zu forschen und sie ihm,
wenn sie gefunden werden, auszuliefern. Allerdingsund Konkurskammer. N°
48. , 26%

anerkennt die Schweiz den Grundsatz der Einheit und Universalität des
Konkurses dem Auslande gegenüber grundsätzlich nicht ; es steht aber
nicht zum vornherein fest, dass auch die deutschen Behörden, namentlich im
vorliegenden Falle, wo es sich nur um die Auslieferung von Beweisurkunden
ins Ausland handelt, eine solche ablehnen werden, so dass kein Grund
vorliegt, das Kenkursamt von einem dahinzielenden Gesuch zum vorn-

herein zu dispensieren.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird gutgeheissen und das Konkursamt Basel-Stadt angewiesen,
sich in den Besitz der Geschäftsbücher der Gesellschaft Thierry & Cie
zu setzen und zwar, je nachdem sich die Bücher in Basel oder st· Ludwig
befinden, entweder durch Anwendung von Gewalt, nötigenfalls mit Hilfe der
Basler-Polizei, oder durch Inanspruchnahme der Behörden für St. Ludwrg.

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 222 [1]
	1.	Il fallito è tenuto, sotto minaccia di pena (art. 163 n. 1, 323 n. 4 CP [2]), a indicare tutti i suoi beni all'ufficio d'esecuzione e a metterli a sua disposizione.
	2.	Se il fallito è morto o latitante, tale obbligo incombe, sotto minaccia di pena (art. 324 n. 1 CP), a tutte le persone adulte che convivevano con lui.
	3.	Le persone menzionate ai capoversi 1 e 2 devono, a richiesta dell'ufficiale, aprire i locali e i ripostigli. Se necessario, l'ufficiale può chiedere l'aiuto dell'autorità di polizia.
	4.	I terzi che detengono beni del fallito o verso i quali questi vanta crediti hanno, sotto minaccia di pena (art. 324 n. 5 CP), lo stesso obbligo di informare e di mettere a disposizione del fallito.
	5.	Le autorità hanno lo stesso obbligo di informare del fallito.
	6.	L'ufficio dei fallimenti ricorda esplicitamente agli interessati i loro obblighi come pure le conseguenze penali dell'inosservanza.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] RS 311.0

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 15
		La firma di chi è incapace di sottoscrivere è supplita da un segno a mano autenticato o da una pubblica attestazione, riservate le disposizioni relative alle cambiali.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 668 [1]

[1] Abrogato dalla cifra I della LF del 4 ott. 1991, con effetto dal 1° lug. 1992 (RU 1992 733; FF 1983 II 713).

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 223
	1.	L'ufficio dei fallimenti fa chiudere immediatamente, con apposizione di sigilli, i magazzini, i depositi di merci, le officine, le botteghe ecc., quando non possano essere amministrati con sufficiente vigilanza fino alla prima assemblea [1] dei creditori.
	2.	Esso prende in custodia il danaro contante, le carte-valori, i libri di commercio e di famiglia e le altre carte di qualche importanza.
	3.	Tutti gli altri beni, finché non siano inventariati, sono posti sotto sigillo; i sigilli si possono apporre di nuovo anche dopo la registrazione nell'inventario, se l'ufficio lo reputa necessario.
	4.	L'ufficio provvede alla custodia degli oggetti che si trovano fuori dei locali utilizzati dal fallito.

[1] Nuovo termine giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). Di detta mod. è tenuto conto in tutto il presente testo.

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 91 [1]
	1.	Il debitore è tenuto, sotto minaccia di pena:
		1.	ad assistere al pignoramento o a farvisi rappresentare (art. 323 n. 1 CP [2]);
		2.	a indicare, sino a concorrenza di quanto sia necessario per un sufficiente pignoramento, tutti i suoi beni, compresi quelli che non sono in suo possesso, come pure i crediti e i diritti verso terzi (art. 163 n. 1 e 323 n. 2 CP). [3]
	2.	Se il debitore omette senza giustificazione sufficiente di assistere al pignoramento o di farvisi rappresentare, l'ufficio d'esecuzione può ordinarne l'accompagnamento per mezzo della polizia.
	3.	Su richiesta dell'ufficiale, il debitore deve aprire i locali e i ripostigli. Se necessario, l'ufficiale può chiedere l'aiuto dell'autorità di polizia.
	4.	I terzi che detengono beni del debitore o verso i quali questi vanta crediti hanno, sotto minaccia di pena (art. 324 n. 5 CP), lo stesso obbligo di informare del debitore.
	5.	Le autorità hanno lo stesso obbligo di informare del debitore.
	6.	L'ufficio d'esecuzione ricorda esplicitamente agli interessati i loro obblighi come pure le conseguenze penali dell'inosservanza.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] RS 311.0 [3] RU 2005 79