BGE-42-II-696

696 Prozessrecht. N° 107.

107. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1.916 i. S. F. Ryser &
Cie, Beklagte und Berufungsklägerin, gegen Ersparniskasse Olten, Klägerin
und Berufungsbeklagte.

Die Normen über die Voraussetzungen und den Inhalt der F e s t s t
el 1 u n g s kl a g e gehören dem Bundesrechte, nicht dem kantonalen
Zivilprozessrechte an. Erfordernis des r e c h tl i c h e n I n
t e r e s s e s an der sofortigen Feststellung, besonders bei der
sog. Inzidentalwiderklage auf Feststellung. Sofortige Entscheidung durch
das Bundesgericht über einen Anspruch, den die Vorinstanz nicht beurteilt
hatte : ist jedenfalls dann zulässig, wenn eine Rückwei sung zu einem zum
voraus bestimmten Entscheid führen müsste und daher zwecklos wäre. R e c
h t s k r a ft des Urteils : erstreckt sich nicht über den eingeklagten
Anspruch auf das zu Grunde liegende Recht. -Die Unterlassung des Gläu big
ers einer Kollektivgesellsch aft, seine Forderung im öffentlichen Inventar
über einen v erstor b en en Ges ells chakter anzumelden, lässt seine
Rechte gegenüber der in Liquidation getretenen Gesellschaft unberührt ,
ebenso gegenüber dem U e b e r n e h m er des Gesellschaftsvermögens
mit Aktiven und Passiven.

1. Am 17. November 1912 trat Richard Diebold der Klägerin, der
Ersparniskasse Olten, eine auf dem Hotel Central in Aarburg
hypothekarisch gesicherte Kaufrestanz von 9400 Fr. gegen Frau Marie
Lehner, die damalige Eigentümerin des Hotels ab. Die Forderung war vom
20. Mai 1912 an auf fünf Jahre unkündbar, zu 4% % oder bei Verspätung
über drei Monate zu 5 % verzinsbar und durch jährliche auf den Zinstag
zu leistende Anzahlungen von 500 Fr. zu amortisieren. Am 17. November/
4. Dezember 1912 verpflichtete sich für diese Forderung samt Zins
und Kosten neben dem Zedenten Diebold die damalige Firma Ryser &
Cie in Herzogenbuchsee als solidarische Bürgiu. Diese Firma, eine
Kollektivgesellschaft, bestand aus Friedrich Byser, Vater, Friedrich
Ryser-Kilche1 mann, Sohn und Ernst Schertenleib-Ryser, als Gesellschaftein
und ist die Rechtsvorfahrin dei heu-

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"tigen Beklagten, der Kommanditgesellschaft F. Ryser

& Cie.

Im März 1913 verkaufte die schuldnerin Marie Lehner das Grundpfand an
Emil Krazer in Bern weiter, worauf die Klägerin, wie die Vorinstanz
entgegen der Bestreitung der Beklagten feststellt, am 2. April 1913 im
Sinne von Art. 8322 ZGB der Verkäuferin erklärte, sie als Schuld-neiin
beibehalten zu wollen.

Am 21. Februar 1914 starb F. Ryser, Vater und es erlosch damit die
Kollektivgesellschaft Ryser & Cie. Über lden Nachlass des Verstorbenen
wurde ein öffentliches Inventar durchgeführt, wobei aber die Klägerin
ihre Bürgschaftsansprache nicht anmeldete. Am 21. Juli 1914 wurde die
Kollektivgesellschaft Ryser & Cle im Handels-

siegister gelöscht und die Kommanditgesellschaft Ryser

& Cie del die verbleibenden Teilhaber der frühern Gesellschaft und Louis
Ryser als unbeschränkt haftende Gesellschafter sowie Witwe Elise Ryser
als Kommanditärin angehören eingetragen, mit der Erklärung, dass die
neue Firma Aktiven und Passiven der erloschenen übernehme.

Im Juli 1915 leitete die Klägerin gegen Frau Lehner für die noch
unbezahlten Rückstände, nämlich den Zins

und die Forderungsrate, die am 20. Mai d. J. verfallen

waren, zusammen für 920 Fr., nebst Verzugszins zu 5 % vom genannten Tage
an Betreibung ein, erhielt jedoch

am 2. Februar 1916 für die ganze Summe einen Verlust·-schein. Ebenso
entfiel im Konkurs, der am 9. Februar 1915

über Krazer als derzeitigen Eigentümer des Pfandes er-

öffnet wurde, auf das Pfandrecht der Klägerin keine Deckung. -

Im nunmehrigen Prozesse verlangt die Klägerin von der Beklagten auf
Grund der Bürgschaftsverpflichtung vom 17. November / 4. Dezember 1912
Bezahlung der in

Betreibung gesetzten 920 Fr. samt Verzugszins (wie ange;_geben) und 11
Fr. 90 Cts. Betreibungskosten.

Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen

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und durch Widerklage das Begehren gestellt: Es sei-s gerichtlich zu
erkennen, die Kommanditgesellschaft F. Ryser & Cie sei nicht Bürge
für die (nach Abzahlung zweier Raten noch verbleibende) Forderung
von 8400 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 20. Mai 1915 und sie sei-: nicht
schuldig, diese Forderung oder die darauf fällig, werdenden Raten an
die Klägerschaft zu bezahlen. Dabei nahm sie den Standpunkt ein, die
Bürgschaftsschuld

sei nach Art. 590 ZGB ganz, eventuell für den auf Vater

Ryser fallenden Anteil untergegangen.

Die Vorinstanz hat durch Urteil vom 15. Juli 1916 hin,sichtlich der
Widerklage aus dem unten zu erwähnenden Grunde auf Nichteintreten erkannt,
das Klagebegehren dagegen mit der Einschränkung gutgeheissen, dass dies

Beklagte den Verzugszins erst vom 20. Juli 1915 an, wo-

ihr der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, zu entrichten habe. Demgegenüber
wiederholt die Beklagte vor Bundes--

gericht die von, ihr gestellten Rechtsbegehren und verlangt eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.

zur Beweisergänzung und neuer Beurteilung.

2. Der Minimalstreitwert von 2000Fr., den der

Art. 59 OG für die bundesgerichtliche Zuständigkeit er-r fordert, ist
zwar nicht für die Hauptklage gegeben, bei.

der die Streitsnmme nur 920 Fr. erreicht, wohl aber fürdie Widerklage,
bei der sie sich auf 8400 Fr. beläuft.

Damit also das Bundesgericht auf die Berufung eintreten

kann, muss der Nichteintretensentscheid, den die Vor--

instanz in Betreff der Widerklage ausgefällt hat, seiner Nachprüfung
zugänglich sein.

3. Dieser Nichteintretensentscheid stützt

sich auf folgende Erwägung : Laut dem Begehren der W i d e r k 1 a g e
wolle die Widerklägerin festgestellt wissen,. dass sie die restanzliche
Bürgschaftsforderung von

8400 Fr· nicht schulde. Das Begehren charakterisiere sich-, '

als eine negative Feststellungsklage. Diese sei dem berni-

schen Zivilprozessrechte grundsätzlich unbekannt. Es. lasse sie nur
ausnahmsweise, namentlich wo das Bundes--

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recht das erheische, zu, und nur unter der ausdrücklichen Voraussetzung,
dass der Feststellungskläger ein wesent liches Interesse an der
sofortigen Anbringung dieser Klagedarzutun vermöge (wofür auf einen in
der Zeitschrift des. bernischen Juristenvereins B. 43 S. 446 abgedruckten
Entscheid der Vorinstanz und die dortigen Zitate zu ver-weisen sei). Ein
solches Interesse habe aber die beklagteFirma nicht einmal behauptet,
geschweige denn nachgewiesen, und es fehle denn auch, da die Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens der Bürgschaftsschuld. Vorbedingung für
die Entscheidung der Vorklage sei. Im Gegensatz zu dieser Auffassung der
Vorinstanz ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Normen, diefür
die Voraussetzungen und den Inhalt der negativen Feststellungsklage
und der F e s t s t e l lu n g s k l a g e überhaupt gelten, nicht dem
kantonalen Prozessrechte, son. dem dem Bundesrechte angehören. Theoretisch
mag; allerdings der Anspruch auf Gewährung gerichtlichen Schutzes für
ein Privatrecht, als ein an den Richter sich wendender Anspruch, dem
öffentlichen und im besondern dem Prozessrechte zuzuweisen sein und
dieses mag ihn daher näher zu regeln haben. Allein anderseitshängt die
Frage, ob und in welcher Weise der Richter ein Recht zu schützen oder,
wie bei der negativen Feststellungsklage, Schutz gegen die Geltendmachung
eines. Nichtrechts zu gewähren habe, doch eng mit den das betreffende
Rechtsverhältnis materiell ordnenden Bestimmungen der Zivilgesetzgebung
zusammen; namentlich besteht dieser Zusammenhang hinsichtlich des hier zu
entscheidenden Punktes, welches Interesse der Kläger haben müsse, um durch
Klage den staatlichen Rechtsschutz begehren zu können. Die Ordnung der
verschie denen Klagearten, und also auch der Feststellungsklage, betrifft
hiernach ein Grenzgebiet zwischen Ziviloder Prozessrecht. In Rücksicht
hierauf kann man nicht sagen, die Auffassung, dass die Feststellungsklage
dem ,eidgenössischen Rechte unterstehe, führe zu einem ver---

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fassungsmässig unzulässigen Eingriff in die kantonale
Prozessgesetzgebung. Demgemäss ist der eidgenössische Gesetzgeber schon
vielfach dazu gelangt, bei der Ordnung . zivilrechtlicher Verhältnisse
zugleich die Art und Weise ihres Rechtsschutzes zu regeln und namentlich
eine Klage auf Feststellung des Verhältnisses als zulässig zu erklären
,(wofür sich auf die verschiedenen im ZGB, dem SchKG, dem MSchG und dem PG
behandelten Klagen verweisen lässt; als eigentliche Feststellungsklage
ist z. B. die des Art. 291 ZGB ausgestaltet). Ebenso hat sich die
bundesgerichtliche Rechtsprechung von jeher über die Voraussetzungen und
die Natur der Feststellungsklage ausgesprochen, in der Meinung, es handle
sich hiebei um Fragen eidgenössischen Rechts, und zwar geschah dies nicht
nur in Streitsachen, die vom Bundesgericht nach dem BZP zu erledigen waren
(so z. B. EB 2 s. 272/73, 46 S. 325, 7 S. 198 f., II S.104, 12 s. 479,
13 S. 348, 14 s. 369 und eingehend namentlich 35 II S. 739 ff. Erw. 3),
sondern auch bei solchen, über die zunächst die kantonalen Gerichte nach
ihrem Prozessverfahren und erst daran anschliessend das Bundesgericht als
Berufungsinstanz zu erkennen hatte (so z.B. EB 8 S. 103, 24 II S. 430,
30 II S. 122 [speziell die negative Feststellungsklage betreffend},
31 II s. 387 f., 40 II s. 428, 41 II ".S.428; teilweise abweichend 27
II s. 643 und 32 II S. 377). Dass eine einheitliche Gestaltung der
Feststellungsklage praktischen Bedürfnissen entspricht und zu einer
zweckmässigen Anwendung des Bundeszivilrechtes notwendig ist, zeigt
gerade der vorliegende Prozess: In der Tat würde es als eine gegen das
Rechtsgefühl verstossende Ungleichheit empfunden, wenn in Fällen, wo
sich-der Bestand oder Nichtbestand einer Forderung ausschliesslich nach
eidgenössischem Rechte beurteilt, im einen Kanton es möglich wäre und im
andern nicht, durch negatives Feststellungsurteil gegen die unbegründete
Inanspruchnahme dieser Forderung Rechtsschutz zuershalten.

Prozessrecht. N° 107. 701

4. Hienach hat also das Bundesgericht sachlich zu prüfen,
ob die Widerklägerin auf Feststellung des Nichtbestandes der
Bürgschaftsforderung klagen könne, in ,Betreff der die Hauptklägerin
zwei periodische Leistungen einen Jahreszins und eine Amortisationsquote
eingeklagt hat. Zu Unrecht hält nun die Vorinstanz dafür, es fehle der
Widerklägerin das dazu erforderliche recht-V .liche Interesse an der
sofortigen Feststellung. Dieses Interesse ist von selbst und ohne dass
die Widerklägerin es auf andere Art nachzuweisen hätte, mit der Tatsache
gegeben, dass die Widerbeklagte jene beiden Einzel,ansprüche, als dem von
der Widerklägerin bestrittenen Forderungsrecht entstammend, klageweise
geltend macht (vergl. die auf Tatbestände der vorliegenden Art anwendbare
Inzidentalwiderklage auf Feststellung des § 280 der deutschen ZPO). Die
Klageerhebung bedeutet die Anmassung nicht nur dieser Teilansprüche
selbst, sondern zugleich des gesamten Forderungsrechts als deren
notwendige Grundlage. In diesem vollen Umfange wird die Widerklägerin
durch die gegen sie erhobene Klage in ihrer Privatrechtssphäre
beeinträchtigt. Ein rechtliches Interesse hat sie nicht nur daran, dass
der Richter durch Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich der beiden
,Klageansprüche ihre Leistungspflicht verneine, sondern

,auch daran, dass er durch Feststellung des Nichtbestandes

der Forderung einer späteren Geltendmachung weiterer solcher Ansprüche,
mögen sie durch neue gerichtliche Schritte oder anderswie erfolgen,
eutgegentrete, indem er durch sein Urteil hinsichtlich des von
der Beklagten verneinten Forderungsverhältnisses Rechtsgewissheit
im allgemeinen schafft. Diese Rechtskraftwirkung des negativen
Feststellungsurteils und ihre Bedeutung für die Interessen der
Feststellungsklägerin wird von der Vorinstanz übersehen, wenn sie das
Feststellungsinteresse der Widerkl'agerin mit der Begründung verneint,
die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Bürgschaftsschuld
sei Vorbedingung für die Entscheidung der

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Vorklage. Dass die Vorinstanz mit der Zusprechung des-s-

auf die Einzelleistungen von zusammen 920 Fr. gerichteten Klagebegehrens
zugleich den Bestand der gesamten Forderung von 8400 Fr. urteilsmässig
feststellen und alsoder Beklagten die Möglichkeit, bei einer Einklagung
späterer Einzelleistungen die Forderung zu bestreiten, nehmen wolle,
geht aus der Begründung und namentlich

dem Dispositiv ihres Entscheides nicht hervor. Eine solche-

Erstreckung der Rechtskraft über den eingeklagten An-

spruch hinaus auf das ihm zu Grunde liegende Recht im

allgemeinen, entspräche wohl auch nicht allgemeinen Grundsätzen (vergl. EB
41 II S. 383, GAUP-STEIN, Kom-

mentar zur deutschen ZPO, 6. und 7. Aufl. § 322, Vss

s. 734).

5. Die Entscheidung über das durch Widerklage gestellte Begehren auf
Feststellung des Nicht-r

bestandes der Bürgschaftsforderung hängt nach der Prozesslage einzig
davon ab, ob die Unterlassung der Klägerin, die Forderung im öffentlichen
Inventar über Vater Ryser einzugehen, deren ganzen oder teilweisen
Untergang zur Folge gehabt habe. Andere Gründe für den Untergang der
Forderung werden nicht behauptet und sind auch nicht ersichtlich. Von
der Beantwortung der

nämlichen Frage der Wirkung jener Nichteingabe der-

Forderung _ ist aber auch die Entscheidung des Begehrens der
Hauptkla ge auf Bezahlung eines Zinsund eines Amortisationsbetrages
abhängig. Auch in dieser Beziehung bestreitet die Beklagte und
Widerklägerin ihre schuldpflicht lediglich wegen jener Unterlassung
der Forderungsanmeldung. Hienach muss also die Entscheidung, die
das Bundesgericht über die Hauptklage zu treffen hat Abweisung oder
Zusprechung des Klagebegehrens oder Rückweisung an die Vorinstanz zu
neuer Behandlung notwendig übereinstimmen mit der über die Widerklage
zu fallenden Entscheidung. Findet daher das Bundesgericht hinsichtlich
der Hauptklage, die Sach-

lage sei hinreichend liquid, um sofort im Sinne der Ab-

. _! r **

Prozessrecht. N° 107. 703

"weisung oder der Gutheissung der Klageforderung urteilen zu können,
so schliesst das hinsichtlich der Widerklage eine Rü c k W eis u n g
-wie sie die Widerklägerin eventuell

verlangt von selbst aus. Eine solche könnte ihren Zweck nicht erfüllen,
vom Vorderrichter auf Grund der vervollständigten Akten innerhalb der
durch die

Begründung des Rückweisungsentscheides gesetzten Schranken einen
eigenen, selbständigen Entscheid zu ,erwirken. Vielmehr wäre die
Vorinstanz gezwungen, einen zum voraus bestimmten Entscheid, nämlich
einen dem bundesgerichtlichen Urteil über die Hauptklage entsprechenden,
zu treffen, ansonst sich die Erledigung der Hauptund die der Widerklage
Widersprächen. In solchen Fällen völliger Zwecklosigkeit einer Rückweisung
lässt sich zu ihren Gunsten auch nicht etwa der formell prozessualische
Grund anführen, das Bundesgericht als Berufungsinstanz könne über einen
gerichtlich erhobenen Anspruch erst entscheiden, nachdem eine kantonale
Entscheidung darüber vorliege. .Im übrigen kann dahin-

gestellt bleiben, ob diese Behauptung _in ihrer Allgemeinheit

vor den Bestimmungen des OG standhalte, namentlich vor dessen Art. 82,
der das Bundesgericht ermächtigt, e1nen Tatbestand, den die Vorinstanz
unvollständig fest-

gestellt hat (weil sie etwa, wie hier, auf den aus ihm

abgeleiteten Anspruch nicht glaubte eintreten zu können),

,zu ergänzen und auf Grund dessen ohne Rückweisung ,zu entscheiden.

6. Die allein zu prüfende materiell-rechtliche Frage, ob und in wie
weit die Beklagte deswegen nicht als Bürgin hafte, weil die Klägerin
unterlassen hatte, die Bürgschaftsforderung im öffentlichen Inventar
über Vater Ryser anzumelden, lässt sich auf Grund der vorliegenden

Akten sofort beurteilen und zwar ist sie mit der Vor-

instanz im Sinne der Nichtbefreiung von der Bürgschaft

,zu beantworten: Durch die Veröffentlichung im Handels-

amtsblatt vom 21.Juli1914 hat die beklagte Kommandit-

gesellschaft kundgegeben, dass sie die Aktiven und

701Prozessrecht. N° 107.

Passivcn der am 21. Februar 1914 durch den Tod des: Gesellschafters Vater
Ryser aufgelösten Kollektivgesellschaft Ryser & Cie übernehme. Dadurch
ist sie nach Art. 181 OR schuldnerin der streitigen Bürgschaftsforderung
und mit ihrem ganzen Gesellschaftsvermögen dafür haftbar geworden, dies in
dem Umfange und in dem Sinne,. wie die Bürgschaftsschuld im Zeitpunkte der
Geschäftsübernahme eine solche der Kollektivgesellschaft in Liquidation
war. Diese Gesellschaft hatte nnn die Schuld seiner Zeit gemäss Art. 559
OR unter ihrer Firma , als. eine Gesellschaftsschuld, eingegangen und es
haftete daher für sie in erster Linie das Gesellsehaftsvermögen, daneben
auch die einzelnen Gesellschafter persönlich, mit ihrem Privatvermögen,
wobei diese mit der Auflösung der Gesellschaft sofort belangbar geworden
sind. Die Haftung des Gesellschaftsvermögens der alten Firma hat aber
dadurch keine Minderung erfahren, dass die Bürgschaftsgläubigerin
es unterliess, die persönliche Haftungsverpflichtung, die dem
verstorbenen Gesellschafter Ryser oblag, gegen dessen Erbmasse geltend
zu machen. DieGesellschafter können sich auf eine solche Unterlassung
ihres Gläubigers jedenfalls nicht zu dem Zwecke berufen, um dadurch den
Zugriff des Gläubigers auf das Gesell-

schaftsverrnögen auszuschliessen oder zu beschränken,;

das den Gesellschaftsgläubigern verfangen bleibt und beider Liquidation
nur für den zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlichen Überschuss
an die Gesellschafter zurückfällt. Aus einer solchen Unterlassung können
vielmehr die Gesellschafter nur bei ihrer persönlichen Belangung allfällig
zulässige Einwendungen herleiten. Hat sonach die Bürgsch aftsforderung
der Klägerin, soweit es sich um ihre Geltendmachung gegenüber der
Kollektivgesellschaft in Liquidation und die Befriedigung-

aus deren Vermögen handelt, bei der Geschäftsübernahme'

durch die Beklagte in vollem Umfange bestanden, so ist

,sie in gleichem Umfange auf die beklagte Kommandit gesellschaft als
Geschäftsübernehmerin übergegangen-

fur-"Prozessrecht. N° 107. 705'

womit zugleich auch die Mitglieder der letzteren in der gesetzlichen
Weise dafür haftbar geworden sind. Hätte die beklagte Gesellschaft ihre
ordentliche Haftung beschränken wollen, so wäre dazu eine ausdrückliche
Erklärung gegenüber der Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin vonnöten
gewesen. Damit wird immerhin der Frage nicht vorgegrif'fen, inwiefern
zwischen den als haftbar in Betracht Kommenden unter sich -der beklagten
Gesellschaft, der Kollektivgesellschaft in Liquidation,. soweit sie
noch nicht erloschen ist, und den Mitgliedern der beiden Gesellschaften
Ausgleichungsansprüche bestehen können. ,

Zu der verlangten Aktenvervollständigung endlich liegt der nach der
soeben dargestellten Rechtslage, die in tat-= sachlicher Beziehung völlig
abgeklärt ist, kein Grund vor.

7. Das Gesagte führt zur Abweisung der Beruf un g. Hinsichtlich
der Hauptklage ist das angefoch tene Urteil als sachlich richtig zu
bestätigen. Hinsichtlich der Widerklage hat an Stelle des unbegründeten
Nicht-. eintretensentscheides der Vorinstanz ein die Widerklage' sachlich
abweisender Entscheid zu treten. Die Widerklägerin kann auch nicht etwa
geltend machen, das nunmehrige Urteil des Bundesgerichts gehe zu ihren
Ungunsten über das nur von ihr angefochtene der Vorinstanz hinaus, weil
dieses ihr die Möglichkeit einer spätern neuen Beurteilung der streitigen
Forderung oder einzelner Nebenoder Teilansprüche daraus belasse. Indem
die Viderklägerin sofortige sachliche Beurteilung verlangte, musste
sie eben auch 'mit einer sofortigen rechtskräftigen Erledigung zu ihren
Ungunsten rechnen..

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : Die Berufung wird abgewiesen
und das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. Juni 1916 (im Sinne von Erwägung
7) bestätigt.