BGE-42-II-49

48 Obligationenrecht. N° 6.

ssces risques ne sont pas plus considérahles que ceux inhérents à la
plupart des jeux auxquels des jeunes gens se iivrent en plein air ou
à l'exercice de certains sports ayant un caractère d'amusements ; en
prenant part volontairement à des jeux de cette nature, les participants
acceptent, en connaissance de cause et taeitement, de courir certains
risques inhérents à l'exercice auquel ils se livrent. Le caractère
essentiellement fortuit des conséquences des . péripéties du jeu efface
la caractère illegal des actes rentrant dans le cadre normal de cet
exercice. (Voir dans ce sens RO 20 p. 1015 et Osnn, Komm. ad art. 44
n° 1).

4. Le caractère licite du jeu lui-méme étant ainsi reconnu, il ne pourrait
ètre constaté d'acte illicite à la charge du défendeur que s'il en avait
enfreint les règles ; tel serait le cas par exemple, s'il s'était servi
d'une pierre d'une certaine dimension ou d'une forme dangereuse, ou
s'il l'avait jetée violemment contre le recourant. Mais cela ne résulte
point des constatations de fait de l'instance cantonale ; celle-ci a
admis en effet que Baud s'était conforme aux règles du jeu en jetant ,
comme beaucoup de ses camarades, à Meylan une pierre pour le taquiner
et cette constatation lie le Tribunal fédéral. Elle ne renferme, il est
vrai, aucune indication précise sur les dimensions de la pierre utilisée
par le défendeur, ni sur :sa forme, ni enfin sur la force avec laquelle
elle aurait été projetée, mais ce sont là des circonstances concrétes
dont le demandeur eùt dù faire la preuve, et si ces différents points
n'ont pu étre précisés, en raison sans doute du temps écoulè entre
l'accident et l'audition des témoins, c'est à Henri Meylan seul comme
demandeur qu'incombe la responsahilité de ce retard.

5. La décision prise par l'instance cantonale doit donc etre
confirmée. Elle n'est au surplus contraire ni à la jurisprudence
du Tribunal federal (voir cons. 3 in fine) ni à celle des trihunaux
étrangers, que le demandeur a invoquèe à sstort (Reichsgerieht vol. 51
p. 30 et SEUFFERT'S Archiv 1908 n° 114) ; le simple usage d'une pierre
cons-Ohligationenrecht. N° 7 49

taté à la charge de l'intimé Band ne saurait en effet ètre assimilé aux
actes retenus dans ces deux dernières espèces àla charge des défendeurs,
qui s'étaient servis,l'un d'un manche de ràteau manie à l'aveuglette à
travers un rideau de feuillage, et l'autre d'une arbalète.

Par ces motifs, le Tribunal federal p r o n o n c e :

Le recours est _écarté et le jugement rendu par la Cour civile vaudoise
les 6 [30 novembre 1915 est confirmé tant sur le fond que sur les dépens.

7. Urteil der I. Zivîlabteilung vom 29. Januar 1916 i. 8Genossenschaft
Hubertus, Klägerin und Widerbeklagte, gegen Sti-ub Kabelt und
Stub-Leuenberger, Beklagte und Widerkläger.

Rechtsanwendung. ZGB Art. 5 11.7, Scth 51. Ahgrenzung des eidgenössischen
Rechts gegenüber dem kantonalen. Vorbehalte zu Gunsten des kantonalen
Rechts. Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des OR als subsidiäres
kantonales Recht. Aufgabe der bisherigen Praxis. (Erw. 2.) -Verrechnung.
Verzicht darauf durch Barzahlungsversprechen? OR Art. 126, alt 139
Abs. 2. (Erw. 3.)

A. Durch Urteil vom 9. Oktober 1915 hat das Obergerieht des Kantons
Aargau erkannt :

Des bezirksgerichtliche Urteil ist bestätigt.

(Das Bezirksgericht Zofingen hatte durch Urteil vom 24. Oktober 1914 die
Hauptklage abgewiesen und die Widerbeklagte zur Zahlung von 4000 Fr. an
den Wider-

kläger Struh verurteilt.) B. Gegen das Urteil des Obergerichts hat
die Klä-

gerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem sssi AS 42 n
-1916 4

50 Obligotionenreeht. N° 7. Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen
Umfange und auf Abweisung der Widerklage. Das Bundesgericht zieht i n
E r w ä g u n g : I. Oskar Strub, Kaufmann in Zofingen, liess in den

Jahren 1912 und 1913 an der Stampfenbachstrasse in.

Zürich 6 ein Haus erstellen, wobei Malermeister Busti Arbeiten für 31,500
Fr. ausführte. Hievon wurden ihm

' 18,000 Fr. in bar und 5400 Fr. in Aktien des Sägewerka Küblis bezahlt;
die Lohnrestanz betrug also 8100 Fr. In der Folge wollte die Klägerin,
Genossenschaft Hubertus , ein Haus an dasjenige des Strub anbauen und
sich von ihm das Recht hierzu erkaufen. Die Bedingungen, unter denen
Strub sich mit diesem Vorhaben einverstanden erklärte, ergeben sich aus
folgender Zuschrift, die er am 20. Oktober 1913 an die Architekten der
Klägerin richtete :

Ich bestätige Ihnen die Preisangabe der % Brand mauer von Haus N°
61 Stampfenbachstrasse mit 4000 Fr. (viertausend) gegen Kassa.

Die Klägerin bezahlte aber diesen Betrag nicht; am 31. Oktober 1913 liess
sie sich von Busti 4100 Fr. seiner Forderung an Strub für unbezahlte
Malerarbeiten abtreten und erklärte, diese Gegenforderung mit ihrer Schuld
von 4000 Fr. an Strub verrechnen zu wollenLetzterer hatte nämlich seinen
Gläubigern schon im. Juli 1913 einen freiwilligen Nachlassvertrag auf
Grund einer Dividende von 50% vorgeschlagen; Busti hatte

dem Entwurf mit Bezug auf seine Forderung von 8100 Fr..

zugestimmt ; der Vertrag kam aber nicht zu stande. Am 22. November
1913 gewährte jedoch das Bezirksgericht Zofingen dem Strub eine
zweimonatliche Nachlassstundung und bestätigte nachher den inzwischen
zu 30%. abgeschlossenen Nachlassvertrag. _

Strub Widersetzte sich nun der vonder Klägerin geltend gemachten
Verrechnung und stellte beim Audienz--

Obligationen-echt N° 7. 51

richter des Bezirksgerichts Zürich das Begehren, es sei der Klägerin zu
verbieten, ihre {Neubante 'an die Brandmauer anzulehnen, da sie sich'in
dieselbe noch nicht eingekauft habe. Zur Abwendung des Bauverbotes
offe-rierte dann die Klägerin, den Betrag von 4200 Fr. gerichtlich
zu deponieren; Stroh zog darauf sein Begehren zurück, Durch Verfügung
vom 25. März 1914 die auf Rekurs seitens der Klägerin vom Obergerieht
bestätigt wurde nahm der Audienzriehter von der Deposition von 4200
Fr. durch die Klägerin Vermerk und setzte ihr eine Frist von 10 Tagen an,
um Klage auf Herausgabe des Depositums einzuleiten, mit der Androhung,
dass es sonst dem Strub herausgegeben Würde. Die Genossenschaft Huber-tus
hat sodann die vorliegende Klage angehoben, mit den Begehren, es sei zu
erkennen, dasdem Strub Ansprüche an dem von ihm geleisteten Depositum
von 4200 Fr. nicht zustehen und dass es an sie auszukolgen sei, bezw. es
sei das geltend gemachte Kompensationsrecht für den Wert der Abtretung
Bustis von 4100 Fr. mit der Forderung des Beklagten für Benützung der
Brandmauer richterlich zu fschiitzen. Strub hat Ab. weisung der Klage
und widerlclageweise Zahlung von 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit 20. Oktober
1913 gefordert, bezw. verlangt, es sei das Depot der Widerbeklagten von
4200 Fr. ihm als verfallen zu erklären. Die kantonalen Instanzen haben
die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage geschützt. Inzwischen war
Strub in Konkurs gefallen und die Widerklageforderung von der Masse an
die beiden Berufungsbeklagten abgetreten worden.

2. Es trägt sich in erster Linie, ob die Voraussetzungen der Berufung
erfüllt seien. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts kann nur zweifelhaft
sein mit Bezug auf das anzuwendende Recht. Die Klägerin anerkennt, den
Beklagten für Mitbenutzung der Brandmauer 4000 _Fî'. schuldig geworden
zu sein. streitig ist aber, ob sie diese auf Abkommen heruhende Schuld
mit der von Bush erwor si

52 Obligationenrecht. N° 7.

benen Forderung an Strub verrechnen könne, oder ob sie zur
Bezahlung der 4000 Fr. in bar verpflichtet sei. Es handelt sich
demnach um Erfüllung einer auf Vertrag beruhenden Verbindlichkeit,
also um ein d em a llgemeinen Vertragsrecht unterliegendes
obligationenrechtliches Verhältnis. Allein es erhebt sich die Frage,
ob die allgemeinenBestimmungen des Obligationenrechts hier als B u n d e
soder als subsidiäres k a n t o n a l e s Recht zur Anwendung zu kommen
haben. Denn die Forderung, um deren Verrechenbarkeit es sich handelt,
gehört dem Baurecht, also einer sachenrechtlichen Materie an, deren
Regelung Art. 686 ZGB, insbesondere Abs. 2, den Kantonen überlässt. Nun
war es unter der Herrschaft des alten Rechtes feststehende Praxis des
Bundesgerichts, dass bei den an sich vom kantonalen Recht beherrschten
zivilrechtlichen Verhältnissen, namentlich den Grundstückkäufen, nicht
nur die Entstehung der Forderung als solcher, sondern auch die damit
zusammenhängenden Fragen ihrer Anfechtbarkeit, Erfüllung, Aufhebung
usw. nach kantonalem Recht beurteilt wurden; wenn dabei die allgemeinen
Bestimmungen des Obiigationenrechts herangezogen und angewendet wurden, so
geschah es lediglich in der Meinung, dass sie als subsidiäres kantonales
und nicht als eidgenössisches Recht anwendbar seien. (Vergl. SOLDAN,
Le code des obligations et le droit cantonal, S. 145 und 186, und die
daselbst zitierten Entscheidungen, sowie WEISS, Berufung, S. 18.)

An dieser Rechtsprechung kann indessen, nachdem inzwischen das
einheitliche schweizerische Zivilgesetz; buch in Kraft getreten ist,
nicht festgehalten werden. Das Zivilgesetzbuch stellt, wie EGGER (Zum
sachlichen Geltungsbereich des ZGB, S. 176) zutreffend ausführt, dem
kantonalen Recht gegenüber den Grundsatz der Gesamtkodifikation auf,
m. a. W. : es will kraft der dem Bundesgesetzgeber durch den revidierten
Art. 64 der Bundesverfassung erteilten Befugnis und im Gegensatz

Ohligationenrecht. N° 7. 53

zur früheren, bloss stückweisen Schaffung von Bundeszivilrecht
grundsätzlich das ga nz e Privatrecht vereinheitlichen. Mit
dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches sind die zivilrechtlichen
Bestimmungen der Kantone aufgehoben, soweit nicht bun-desrechtlich etwas
anderes vorgesehen ist (Art. 51 Schl T). Nur in diesem Rahmen, soweit
das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes ausdrücklich vorbehält,
sind die Kantone nach Art. 5 ZGB befugt, zivilrechtliche Bestimmungen
aufzustellen. Die Vermutung spricht also für die Einheit. Daraus folgt,
dass die Vorbehalte, die das Zivilgesetzbuch noch zwecks Anpassung
an die örtlichen Bedürfnisse oder aus anderen Gründen zu Gunsten des
kantonalen Rechtes aufzustellen als geboten erachtete, nicht ausdehnend
ausgelegt werden dürfen. Insbesondere rechtfertigt sich nach dem Gesagten
die Aufrechthaltung der oben umschriebenen früheren Praxis nicht, wie
denn auch Art. 7 ZGB nunmehr ausdrücklich die allgemeinen Bestimmungen
des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung
der Verträge als auf andere, als die im Obligationenrecht geregelten,
zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar erklärt. Andererseits bestimmt

' das zürcheriche Einführungsgesetz zum ZGB selber in

§§ 275 und 276, dass das bisherige kantonale Privatrecht aufgehoben sei,
es sei denn, dass sich aus dem Zivilgesetzbuch oder dem Einführungsgesetz
sein Fortbestand ergebe, und dass für ,diejenigen zivilrechtlichen
Verhältnisse, deren Ordnung dem kantonalen Rechte überlassen sei,
das schweizerische Zivilgesetzbuch als ergänzendes Recht gelte. Für
allgemeine obligationenrechtliche Fragen, wie die hier streitige, kommt
danach der allgemeine Teil des Obligationenrechts als B u n d e s r e
c h t zur Anwendung.

3. In der Sache selber ist davon auszugehen, dass die Klägerin sich mit
dem von Strub in seinem Brief vom 20. Oktober 1913 angegebenen Preise
für den Einkauf in die Brandmauer 4000 Fr. gegen Kassa einver ss--

54 Obllgatlouenrecht. N° 7.

standen erklärt hat. Denn sie hat in der Klage selber erklärt,
dass die Einkaufssumme durch Vereinbarung zwischen den Parteien
auf 4000 Fr. bestimmt werden sei. Die Klausel gegen Kassa wird im
kaufmännischen Verkehr allgemein dahin aufgefasst, dass darunter
so-fortige Barzahlung ohne Abzug verstanden wird; die Parteien hatten
denn auch hier offensichtlich Zahlung _ in bar oder eventuell in einem
Barschaftssurrogate, das _ in die Kasse des Strub fliessen sollte,
im Auge. Es fragt sich aber, ob die Klägerin dadurch zum voraus und
rechtsgültig auf in di r e k t e Zahlung, insbesondere auf Verrechnung
mit einer Gegenforder u n g, verzichtet habe. Art. 126 OR bestimmt, dass
der Schuldner auf die Verrechnung zum voraus Verzicht leisten könne;
dagegen ist der im alten Text (Art. 139 Abs. 2) enthaltene Zusatz, dass
ein Verzicht angenommen werde, wenn der Schuldner, obschon er wisse, dass
er eine Gegenforderung habe, Barzahlung verspreche, nicht in das neue
Gesetz übergegangen. Allein es wäre verfehlt, mit FIGK (Komm. Anm. 2 zu
Art. 126) daraus zu folgern, dass jene Auslegungsregel fallen gelassen
werden sei. Aus der Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905 zum
rev. OR (S. 19) ergibt sich vielmehr, dass die Streichung nur deshalb
erfolgte, weil es richtiger in das Ermessen des Richters gestellt werde,
zu beurteilen, wann das Versprechen der Barzahlung als Verzicht auf die
Verrechnungseinrede ausgelegt ,werden dürfe. (Vergl. hiezu auch Osnn,
Komm. Anm. 23) zu Art. 126.) so haben denn auch unter der Herrschaft
des gemeinen Rechtes wie des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches, trotz
Mangels einer gesetzlichen Vermutung des Verzichtes im Sinne von aOR
139, Doktrin und Praxis übereinstimmend den Standpunkt eingenommen,
dass ein Verzicht auf Geltendmachung der Verrechnung sich je nach den
Umständen aus einem Barzahlungsversprechen ergeben könne, und dass er
insbesondere dann angenommen werden müsse, wenn dem Gläubiger an der
TilgungObligationen-echt N° 7. 55

seiner Forderung durch Aufrechnung nach der Sachlage nichts gelegen sein
könne. (Vergl. SCHOLLMEYER, Schuldverhältnisse, Anm. 3 zu § 391 BGB,
STAUDINGER, Komm. 2. BGB Anm. II zu § 387, sum-anm {Archiv Bd. 9 N° 146,
Rechtsprechung der Oberlandesgeriehte BS. 93 f.)

Im vorliegenden Falle ist nun mit den kantonalen Instanzen anzunehmen,
dass die Parteien durch die Vereinbarung der Zahlung der 4000 Fr.
gegen Kassa die indirekte Zahlung, insbesondere die Kompensation mit
einer Gegenforderung des Schuldners, ausschliessen wollten. Dem Gläubiger
Strub musste angesichts seiner misslichen finanziellen Lage offenbar
daran gelegen sein, die Einkaufssumme von 4000 Fr. in bar oder doch in
einem Surregate der Barzahlung zu erhalten, um seine Gläubiger wenigstens
teilweise befriedigen zu können. Als er der Klägerin die Bedingungen
für das Anbauen an die Brandmauer seiner Liegenschaft bekannt gab,
waren nämlich die Unterhandlungen über den Abschluss eines freiwilligen
Nachlassvertrages bereits in vollem Gange, was auch der Klägerin erkennbar
war; denn wenige Tage nach Erhalt der Zuschrift Strubs vom 20. Oktober
1913, welche die Preisangabe enthielt, hatte Malermeister Busti mit dem
Präsidenten der Genossenschaft Hubertus , Witschi, eine Unterredung,
wobei nach der Zeugenaussage Witschis vom Nachlassvertrage die Rede war
und vereinbart wurde, dass Busti einen Teil seiner Forderung an Strub
der Genossenschaft Hubertus abtreten werde.

4. War demnach die Verrechnung schon kraft des Parteiwillens
ausgeschlossen, so brauchen die übrigen Einwände der Beklagten gegen
ihre Zulässigkeit nicht untersucht zu werden. Die Klage erweist sich als
gänzlich unbegründet, während die, Widerklage dahin gutzuheissen ist,
dass die Klägerin und Widerbeklagte zur Zahlung von 4000 Fr. nebst 5% Zins
seit 20. Oktober 1913 an die Beklagten und Widerkläger verurteilt wird.

56 Obligationenrecht N° 8. ,

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 9. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt.

8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1916 i. S. Schach und
Baumann, Klägerinnen, gegen Gebrüder Stilli, Beklagte.

Angebliche Schenkungen, Schenkungsversprechen und Erfüllung einer
sittlichen Pflicht .

A. Am 13. Oktober 1913 starb in Turgi der Kaufmann Jakob Stilli. Als
gesetzliche Erben hinterliess er seine beiden Brüder Kaspar Stilli und
Samuel Stilli, die heutigen Beklagten, sowie die beiden Töchter eines
verstorbenen Bruders : die heutigen Klägerinnen. In einem, zehn Tage vor
seinem Tod errichteten Testament hatte Stilli, neben kleinem Legaten' zu
Gunsten wohltätiger Zwecke, der Klägerin N° 1 12,000 Fr. der Klägerin N°
2 5000 Fr. ver-macht und im übrigen die gesetzliche Erbfolge bestätigt. _

Ausser den beiden erwähnten Vermächtnissen und vor Verteilung des
übrigen, etwa 60,000 Fr. betragenden Vermögens beanspruchen nun die
beiden Klägerinnen auf Grund zweier angeblicher Schenkungen noch folgende
Aktiven :

a) die Klägerin N° 1 ein Sechstel eines Guthabens des Erblassers von
30,000 Fr. bei der Firma W. StraubEglofi & (11° in Turgi ;

I?) die Klägerin N° 2 zehn, auf den Namen des Erblassers lautende
Anteilscheine der Gewerbekasse Baden im Nominalwert von je 500 Fr.,
mit einem dem Nominal-w. q.

Obligatlonenrecht. N° 8. . 57'

wert ungefähr entsprechenden effektiven Wert. Diese Anteilseheine waren
seiner Zeit vom Erblasser als Kaution für eventuelle Verpflichtungen
des Ehemanns der Klägerin bei einer Bank deponiert und erst nach dem
Tode des Erblassers von der Kautionshäktung befreit worden. .

Zur Begründung dieser, von den Beklagten bestrittenen Ansprüche machen
die Klägerinnen geltend :

a) Die Klägerin N° 1 behauptet, der Erblasser habe ihr mündlich
versprochen, ihr noch zu seinen Lebzeiten 5000 Fr. als Erkenntliehkeit
für die ihm von ihr geleisteten treuen Dienste zukommen zu lassen. Sie
habe ihm und auch Drittpersonen ihre Freude hierüber bekundet, jedoch
nach der Art der beabsichtigten Ausführung des. Versprechens nicht
nachgeforscht. Nach dem Tode des Erblassers habe sich herausgestellt,
dass dieser der Firma Straub-Egloff & Cie mündlich den Auftrag gegeben
hatte, von seinem Guthaben bei ihr einen Betrag von 5000 Fr. auf einen
der Klägerin zu eröffnenden Konto umzusehreiben, was geschehen sei. Es
steht fest, dass diese Darstellung, soweit sie sich auf die der Firma
Straub-Egloi'f & Cie erteilte Weisung und deren Ausführung bezieht,
richtig ist; ebenso aber auch, dass die Klägerin bis zum Tode des Stilli
weder von diesem selbst noch von der genannten Firma eine bezügliche
Mitteilung erhalten hatte.

b) die Klägerin N° 2 beruft sich auf ein am 7. Februar 1913 vom Erblasser
an ihren Ehemann gerichtetes Schreiben, welches folgende stelle enthielt :

Die 10 Anteilseheine der Gewerbekasse Baden kannst du bei Wegnahme der
Kantonalbank mir zur freien Uebergabe an Lina zur Unterschrift geben.

Die Klägerin macht geltend, dass die Absicht des Stilli, ihr die zehn
Anteilscheine zu übergeben und auf ihren Namen umzuschreiben, einzig d
e s h a l b nicht mehrausgeführt worden sei, weil die Titel erst nach
dem Tode des Erblassers frei geworden seien. Dass Stilli der Bank,
bei welcher die Anteilscheine deponiert waren, eine auf