BGE-42-II-438

438 , Sachenrecht. N° 68.

wirtschaftlichen Zwecken dient. Da nicht bestritten werden kann,
dass die von den Beklagten in Aussicht genommene Schweinezucht mit
dem landwirtschaftliehen Betrieb in direktem Zusammenhang steht,
können daher die EinWirkungen, die damit nach den Ausführungen des
Experten in Bezug auf das Eigentum des Klägers verbunden sein werden,
nicht als ungerechtfertigte bezeichnet werden. Dazu kommt, dass, gemäss
der ebenfalls verjss bindlichen Feststellung der Vorinstanz, die aus
dem in Aussicht genommenen Betrieb zu erwartenden Einwirkungen auf das
Grundstück des Klägers auch nach Ortsgebrauch nicht als ungerechtfertigte
betrachtet'Werden. Unter diesen Umständen kann der dem Kläger obliegende
Beweis, dass der Betrieb der Schweinestallung durch die Beklagten mit
Sicherheit übermässige Einwirkungen auf sein Grundstück zur Folge haben
werde, nicht als erbracht angesehen werden, und es ist daher die Klage
ohne weiteres, d. h. ohne dass dem Antrag des Klägers auf Rückweisung
der Sache zur Beweisergänzungan das kantonale Gericht Folge zu geben
ist, abzuweisen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen
und das Urteil des Obergerichts des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom
10. Juni 1916 bestätigt.

68 . Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1916
i. S. Wasserversorgungsgenossenschaften Muri und Buttwil, Beklagte,
gegen Ruepp, Kläger.

Wasserrecht. Verhältnis der an einem öffentlichen Gewässer

bestehenden Nutzungsberechtigungen zu dem an den

Quellengrundstücken bestehenden Eigentumsrecht.

A. Der Kläger ist Eigentümer eines in Muri-Wey gelegenen Wasserwerks
mit einer durch den Sörikenbach... Es-. -Sachenrecht. N68. ss 439

ein unbestrittenermassen öffentliches Gewässer ge' lieferten Wasserkraft
von 10,54 HP (wovon 6,66 HP ehehaft und 3,88 HP staatlich bewilligt). Der
Söriken v bach erhält sein Wasser hauptsächlich aus zwei oberhalb

,Buttwil entspringenden Bächen Blattenund Stücken-

bach sowie aus'dem, vom Geltwiler Wald kommenden Bach Kaltbrunnen.

Im Jahre 1912 liessen die Beklagten im Quell f und Einzugsgebiet
des Stöckenund des Blattenbaches, etwa 5 km vom Wasserwerk des
Klägers entfernt, sei es auf ihrem eigenen Grund und Boden,
sei es im Einverständnis mit den betreffenden Grundeigen'tümern
(worunter die Bürgergemeinde Buttwil), zum Zwecke der Speisung ihrer
Tünkwasserversorgungen verschiedene Quellen fassen. Infolge dieser
Fassungen und der dadurch ermöglichten Ableitung einer erheblichen
Wassermenge, die bisher dem Sörikenhach zufloss, entsteht dem Kläger
ein durch gerichtliche Expertise auf 8500 Fr. geschätzter Schaden.

B. Durch Urteil vom 16. Juni 1916 hat dasObergericht 'des Kantons Aargau
über das Rechts-begehren des Klägers :

Die von den Beklagten veranstalteten Quellen grabungen seien dem Kläger
gegenüber als unzulässig zu erklären. Die Beklagten haben, jede
der Beklagten für ihren Teil, auf ihre Kosten den früheren Zustand
herzustellen und, so lange es nicht geschieht, das abge grabene
und gefasste Quellwasser im Sinne der ge trofi'enen 'vorsorglichen
Vereinbarung durch die vor handene Röhrenleitung in den Blattenbaeh
laufen zu lassen.

Eventuell : es sei die nach Massgabe der eventuellen Klagehegehren
1 und 2 zugesprochene Entschädigung auf 8500 Fr. bezw. für jede der
Beklagten auf je 4250 Fr. zu erhöhen.

erkannt: _

Jede der beklagten Genossenschaften ist pflichtig, dem

Kläger eine Entschädigung von 4250 Fr. zu bezahlen.

440 si Sachenrecht. N° 68.

Dieses Urteil ist damit begründet, dass das Recht auf Benutzung eines
öffentlichen Gewässers sich selbstverständlich auch auf die dieses
Gewässer speisenden Quellen erstrecken müsse. Wegen des Umstandes, dass
die Konzession des Klägers nur den Blattbrunnen, den Buttwilerbach und
den Kaltbrunnen aufführe, eine Ausdehnung Seines Rechts auf die Zuflüsse
dieser Bäche verneinen zu wollen, sei geradezu widersinnig .

C. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in E r w ä g u n g :

2. _Oberster Grundsatz des vom ZGB geregelten Quellenrechts ist der,
in Art. 667 und 704 aufgestellte Satz, dass die Quelle ein Bestandteil
des Grundstücks, auf welchem sie entspringt, und dass infolgedessen das
Recht an der Quelle ein Bestandteil des Grundeigenturns ist.

Dieser, das Quellenrecht des ZGB beherrschende oberste Grundsatz der
übrigens schon in den meisten bisherigen kantonalen Rechten anerkannt
war (vgl. z.B. Ztschr. {. schw. R. 1872 S. 156 ff., Ztschr. d. bern. Jun
Vereins 1875/6 S. 348 i., 1878/23 8. 611 ti.) hat im Gesetze selber nach
drei Richtungen eine Einschränkung erfahren: einmal in den Art. 706-710
durch Aufstellung nachherrechtlicher Bestirmnungen; sodann in den Art. 711
und 712 durch Einführung eines Expropriationsrechtes zu Gunsten von
Trinkwasserversorgungen, Hydrantenanlagen und andern Unternehmungen
des allgemeinen Wohls ; endlich -in Art. 705 durch einen Vorbehalt zu
Gunsten von Bestimmungen des kantonalen Rechts, welche zur Wahrung des
allgemeinen Wohles die Fort--Sachenrecht. N° 68. 441

leitung von Quellen ordnen, beschränken oder untersagen können.

Dass der Kanton Aargau von der letzterwähnten Be. iugnis Gebrauch gemacht
habe, ist nicht behauptet worden; und da es sich beim Kläger lediglich um
die Wahrung eines p r ivaten Interesses handelt, für dessen Verletzung
er nach dem von ihm nicht weitergezcgenen Urteil der Vorinstanz mit
8500 Fr. voll entschädigt Wäre, konnte er auch nicht erwarten, auf jenem
Wege gegen die von den Beklagten vorgenommene Ableitung der streitigen
Quellen geschützt zu werden. Überdies hält er im gegenwärtigen Stadium
des Prozesses seinen Einspruch gegen die Ableitung des Wassers als solche
nicht mehr aufrecht, da er ja nur noch Schadenersatz verlangt.

Dass sodann im vorliegenden Falle auch eine Anwendung der Art. 711 und
712 ZGB nicht in Betracht kommen konnte, bedarf keiner Ausführung. Der
Kläger hat denn auch diese Gesetzesbestimmungen selber nicht angerufen.

Es bleibt somit in der Tat nur zu untersuchen, ob der Kläger sich auf
Art. 706 berufen könne.

3. Art. 706 ZGB gewährt einen Anspruch auf Schadenersatz einerseits dem
Eigentümer , andrerseits dem Nutzungsberechtigten. Unter Eigentümer
kann hier ,dem Zusammenhang nach nur der Eigentümer des Grundstücks,
auf welchem die Quelle entspringt oder auf welchem sie gefasst worden
ist, verstanden werden. Denn Eigentum an einer Quelle ist nach der
ausdrücklichen Vorschrift des Art. 704 Abs. 1 nur in Verbindung mit dem
Eigentum an dem Quelleng r u n d s t ü c k möglich, und selbst dann,
wenn ein Quellenrecht o, weil selbständig und dauernd , nach Art. 780
Abs. 3 als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen wird, handelt es sieh
dabei (vgl. BGE 39 II S. 696 f.) doch nicht um Eigentum im Rechtssinne,
sondern immer noch um ein Recht an fremder Sache. Der

442 ' Saumur-Lines

Kläger behauptet nun selber nicht, dass ihm das Eigen tum an den
Grundstücken 'zustehe, auf welchen die streitigen' Quellen von
den Beklagten gefasst worden sind. Vielmehr nimmt er nur eine e
Nutzungsberechtigung y im Sinne des Art. 706 für sich in Anspruch. Zur
Aus legung' des Begriffes der Nutzungsberechtigung im Sinne des
Art. 706 ist nun aber auf Art. 704 zurück- zugeben, wonach das Recht an
Quellen auf fremdem Boden o nur als Dienstbarkeit, durch Eintragung
in. das! Grundbuch begründet werden kann. Der Kläger behauptet
aber wiederum selber nicht, dass zu seinen Gunsten ein Recht an den
streitigen Quellen als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen sei, und
die Vorin-stanz hat nicht etwa festgestellt, dass ihm im Sinne der Art. 17
Abs. 1 und 21 Scth ZGB eine solche Dienstharkeit vor dem Inkrafttreten des
ZGB zugestanden habe (wobei das Bundesgericht nach Art. 17 Abs. ! Seth die
Frage der Entstehung dieser Dienstbarkeit allerdings nicht überprüfen
könnte). Vielmehr gehen sowohl der Kläger als die Vorinstanz von
der Auffassung aus, dass die dem Kläger unbestrittenermassen an dem
Sörikenbach, einem teilweise durch die streitigen Quellen gespiesenen ö ff
e nt li c h e n Gewässerzustehende N utzungsherechtigung ohne weiteres,
d. h. ohne dass es eines besondern Erwerbsgrundes (Fertigung, Ersitznng
.und dergl.) hedürffe, die Befugnis-in sich schliesse, den Eigentümern
der Quellengrundstücke jede die Wassermenge vermindernde Einwirkung zu
verbieten, oder doch im Falle einer solchen Einwirkung Schadenersatz
zu verlangen.

Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. An öffentlichen Gewässern
bestehende Nutzungsberechtigungen mögen sie (als ehehaft ) seit
unvordenklicherZeit bestehen oder aber auf staatliche Verleihung
zurückzuführen sein können sich auf den in Betracht kommenden Wasserlauf
nur insoweit erstrecken, als damit der bereits erwähnteGrundsatz des
eidgenössischen Rechts, wonach das Eigen-- Sachenrecht. N' 68. N:;

tum an Grund und Boden auch die Quellen umfasst , nicht verletzt wird,
also nur insoweit, als nicht im Privateigentum stehende Quellen in Frage
kommen. An derjenigen Stelle, an welcher der betreffende Wasserlaut
aufhört, ein öffentliches, d. h. grundsätzlich im Gemeingebrauch
stehendes Gewässer zu sein, hören auch die ' jenigen Nutzungsrechte auf,
die sich, sei es als ein Teil des Gemeingebrauchs, sei es als eine den
Geme'ingebrauch beschränkende Sonderberechtignng darstellen. Wer wei ter
hinauf Nutzungsrechte an dem Wasserlauf beansprucht, muss sich hiefür
auf einen privatrechtlichen Titel berufen können. Ist er also nicht etwa
Eigentümer des von dem betreffenden Vasserlaut durchflossenen Grundstücks
oder derjenigen Liegenschaft, auf welcher sich die Quelle hefindet, so
muss er sich als Inhaber einer auf dem betreffenden Grundstück lastenden
Dienstbarkeit ausweisen können. Die Rechte an öffentlichen Gewässern haben
nicht ohne weiteres eine Rückwirkung auf sämtliche, z. T. vielleicht
sehr weit entfernten Quellen, die denin Betracht kommenden Wasserlauf
oder irgend einen seiner Zuflüsse speisen.

Im vorliegenden Falle steht nun einerseits ausser Frage, dass den von den
Beklagten gefassten Quellen die Eigenschaft öfientlicher Gewässer nicht
zukommt; andrerseits aber ist, wie bereits erwähnt, nicht festgestellt,
dass dem Kläger eine auf den Quellengrundstücken lastende privatrechtliche
Dienstbarkeit zustehe, die er vor 1912 erworben hätte; und dass er
seither eine solche erworben habe, hat er selber nicht behauptet. Der
Kläger ist nur Inhaber einer an dem öffentlichen Gewässer als solch em
bestehenden Nutzungsberechtigung; die letztere erstreckt sich aber nach
dem Gesagten nicht weiter als dem betreiienden Wasserlauf auch wirklich
die Eigenschaft eines öfientlichen Gewässers zukoinmt.

4. Diese, schon aus dem Wortlaut der Art. 667 Abs.2 und 704 ZGB sich
ergebende Lösung, die auch mit einer. richtigen Auslegung des Art. 706
allein vereinbar ist

,444 Sachenrecht. N° 68.

findet übrigens eine weitere Stütze in den Ausführungen, mit
welchen im Jahre 1900 der Gesetzeresdaktor selber die ,im damaligen
Saehenrechtsentwurf getroffene Lösung begründete. Der Eigentümer
der Quelle hat ein Recht, hiess es in jenen Ausführungen
(Verb. d. schw. Jun-Vereins 1900 S. 65 = Ztschr. f. schw. R. 41
S. 567) das durch ; die Erwartungen des untern Eigentümers nicht ges
banden wird. So mag von diesem Standpunkte aus der Eigentümer des
Quellengrundstücks das Wasser für sich gebrauchen, es ableiten oder
laufen lassen. Das ist : sein Belieben. Er darf es in Flaschen abziehen
und in den Handel bringen bis auf den letzten Tropfen, er mag die
ganze Berechtigung auf die Quelle an eine Wasser versorgung verkaufen,
die das Wasser von seinem Ursprung ableitet, das bleibt sich gleich. Der
Quellen eigentümer verletzt damit die Rechte des untern Eigena tümers
in keiner Weise. An diese grundsätzlichen Ausführungen schloss sich
sodann eine Untersuchung der Frage nach dem Verhältnis des Eigentums
am Quellengrundstück zu allkällig an dem untern Wasserlauf bestehenden
besondern Rechten an, eine Frage, die dahin beantwortet wurde, dass den
Inhabern von Nutzungsrechten am untern Wasserlauf kein weitergehend-es
Recht zustehen könne, als dem Eigentümer des untern Grundstückes selber,
und dass daher auch den Inhabern von Nutzungsrechten an öffentlichen
Gewässern von allfälligen Allmeudverhältnissen abgesehen ein Recht auf
den Zufluss ebensowenig zustehe, wie dem Staate {dessen Rechtsstellung
bei öffentlichen Gewässern derjenigen des Grundeigentümers bei privaten
Gewässern ähnlich ist).

Diese Ausführungen, die sich auf den Sachenrechtsentwurf von 1896 bezogen,
müssen auch hinsichtlich der im endgültigen Gesetzestext gegebenen
Lösung als zutreffend anerkannt werden ; denn die damaligen Art 756762,
aus denen dann die Art. 699-705, bezw. 692-699 derSachenrecht. N° 68. 445

Entwürfe von 1900 und 1904 wurden, stimmen fast wörtlich mit den heutigen
Art. 704-711 überein.

5. Endlich fällt in Betracht, dass die im vorliegenden Fall
streitige Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Eigentum am
Quellengrundstücke einerseits und den am untern Wasserlauf als an
einem öffentlichen Gewässer bestehenden, auf staatlicher Verleihung
beruhenden Nutzungsberechtigungen andrerseits wenigstens soweit es
sich um auf staatlicher Konzession beruhende Nutzungsbereehtigungen
handelt in sämtlichen Sachenrechtsentwürfen durch eine positive
Gesetzesbestimmung geregelt war, die einzig aus dem Grunde nicht in
den endgültigen Gesetzestext aufgenommen wurde, weil (mit Rücksicht auf
die Wasserrechtsinitiative) der Regelung des gesamten Wasserrechts in
einem besondern Gesetze nicht vorgegriffen werden wollte. Es ist dies
Art. 983 des Entwurfes von 1896 = Art. 926 des Entwurfes von 1900 =
Art. 921 desjenigen von 1904, dessen hier in Betracht kommender erster
Absatz lautete: Die Verleihung erstreckt sich nicht auf die Quellen,
die das öffentliche Gewässer speisen. . Aus der Tatsache, dass diese
Bestimmung in allen Stadien der Gesetzesberatung unbeanstandet blieb
und auch im allerletzten Augenblick, als (eben mit Rücksicht auf die
Wasserrechtsinitiative) der ganze ursprüngliche 24. Titel des Gesetzes
fallen gelassen wurde, implicite als eine zivilrechtliche Bestimmung
bezeichnet wurde (Stenogr. Bull. 1906 s. 1010, zweite Spalte gegen unten),
darf. ebenfalls der Schluss gezogen werden, dass eine Lösung, die dem
darin ausgesprochenen Satz widersprechen würde, überhaupt mit der im
ZGB getroffenen Regelung des Quellcnrechts, wonach der Eigentümer der
Quelle über deren Wasser grundsätzlich frei verfügen kann, nnvereinbar
wäre. Einer übermässigen Ausnutzung des Eigentums zum Nachteile,
des allgemeinen Wohles kann dabei immer noch durch die in Art. 705
vorbehal-tenen Massnahmen begegnet werden. Diese letztere Ge--

446 Sachenrecht. N° 69.

setzesbestitnmung stand jedoch, wie bereits bemerkt, im vorliegenden
Falle von vornherein ausser Frage.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abgewiesen.

69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1916 i. S. Geri,
Kläger, gegen die Diakonissenanstalt Riehen, Beklagte.

Bauvorschriften, die die Kantone kraft Art. 686 ZGB erlassen oder die,
vorher entstanden, auf Grund dieser Bestimmung fortbestehen, sind
kantonalcs Recht: deren Auslegung entzieht sich daher der Kognition
des Bundesgerichtes. Die Einsprache aus Art. 684 ZGB kann auch auf
Untersagung des Werkes gehen sofern es ieststeht, dass dessen künftige
hestimmungsgemässe Betrieb notwendig übermässige Einwirkungen im Sinne
dieser Vorschrift hervorrufen wird. Bestimmung des Begrifles der e
übermässigen Einwirkungen .

A. _Der Kläger Dr. A. Oeri Preiswerk ist Eigentümer einer Liegenschaft
an der Griengasse in Riehen, auf welcher er im Jahre 1911 ein
Wohnhaus erstellt hat. Daran anstossend besitzt die Beklagte, die
Diakonissenanstalt Riehen, ein grösseres Grundstück ; beide Liegenschaften

liegen innerhalb des Gebietes für welches der Grosse Rat -

des Kantons Basel Stadt am 10. Oktober 1907, gestützt; auf § 11 des
Hochbautengesetzes, besondere Bauvorschriften erlassen hat, namentlich
diejenige, dass (die Errichtung von Gewerben, welche dem Nachbar lästig
sind und von Stellungen zu gewerblichen Zwecken, unzulässig ist . · im
März 1914 beabsichtigte die Beklagte eine Pflegeanstalt für chronisch
Leidende und Unheilbare auf ihrer Liegenschaft zu errichten. Der Rekurs,
den derSachenrecht. N° 69. 44?

Kläger gegen die von der Baupolizei grundsätzlich erteilte Baubewilligung
richtete, wurde letztinstanzlich vom Regierungsrate von Basel-Stadt
abgewiesen, worauf der Kläger am 14. Mai 1915 beim Zivilgerichte von
BaselStadt Klage einleitete mit dem Begehren, es sei der Beklagten zu
untersagen, auf ihrer Liegenschaft an der

Griengasse die fragliche Anstalt zu erstellen oder erstellen

zu lassen. Zur Begründung dieses-:Begehrens berief sich der Kläger auf
die angegebene Bauvorschrift vom 10. Oktober 1907 und auf Art. 684 ZGB,
indem er behauptete, der Betrieb der für 74 Insassen vorgesehenen Anstalt
müsse als lästiges Gewerbe im Sinne jener Bauvorschriit betrachtet werden
und werde naturgemäss Einwirkungen zur Folge haben die, als übermässig
im Sinne ,von Art. 684 ZGB, nicht geduldet zu werden brauchten. Es sei
eine übermässige Immission von Rauch, Russ, Dampf, Lärm u. s. w. vom
Grundstück der Beklagten auf das klägerische zu gewärtigen Auch die
Gefahr ansteckender Krankheiten und die Notwendigkeit, die mit allerlei
Gebreehen, Geschwülsten und Krankheiten behafteten Anstaitsiu-sassen
fortwährend sehen und hören zu müssen, seien als schädlich und als
verbotene Einwirkungen anzusehen. Uebrigens werde schon die blosse
Vorstellung, in der Nähe einer solchen Anstalt wohnen zu müssen, bei
den Nachbarn eine solche Gemütsdepression und ein derartiges psychisches
Unbehagen (sog. rein immaterielle oder ideale Einwirkungen) hervorrufen,
dass auch deshalb die Anrufung des Art. 684 gerechtfertigt sei.

Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen. Sie bestritt,
dass die Anstalt als iästiges Gewerbe im Sinne der Bauvorschriften
betrachtet werden könne und dass die Voraussetzungen des Art. 684 ZGB
gegeben seien. Sie werde alle Schutzvorrichtungen und alle Vorkehrungen
treffen, die die moderne Technik ihr biete, um unzulässige Einwirkungen
auf die Nachhargrundstücke zu verhindern. Der Kläger sei übrigens zur
Klage noch nicht berechtigt, denn Art.. 684 ZGB gewähre nur Schutz gegen