BGE-42-II-367 - 1916-07-12 - DTF - Diritto civile - 366 Obfigationenrecht. N° 56. dans ce but n'était pas su'ffisante pour les empècher

366 Obfigationenrecht. N° 56.

dans ce but n'était pas su'ffisante pour les empècher d'atteindre la
route ; à plusieurs reprises cela était déjà arrive et l'Entreprise ne
pouvajt pas ignorer que des accidents avaient failli se produire. Dans
ces conditions on doit regarder comme une négligence grave de sa part le
fait qu'elle n'a ni ordonné des mesures spéciales pour le déckargement
des pierres, ni pris des dispositions suffisantes pour prete-ger la route,
ni enfin établi un service szde garde sur la route ou du moins averti du
danger les passants, au moyen d'affiches. Cette faute est d'autant plus
lourde que l'Entreprise était renseignée sur les risques qu'elle kaisait
courir et que, vu son importance, elle disposait des moyens nécessaires
pour assurer complètement la sécurité du public.

Il ne reste plus ainsi qu'à arbitrer l'indemnité à laquelle la
demanderesse a droit en principe. L'accident a oceasionné tout d'abord
à dame Zellweger des krais de traitement assez importants. En outre
il a eu pour conséquence une diminution de la capacité de travail,
la demanderesse continuant à souiîrir de Violents maux de téte et de
troubles visuels qui la genent meme dans ses occupations de menagére
et qui entraîneront pour elle un préjudice materie] plus grave encore
si elle est appelée à devoir gagner sa vie éventualité que l'instance
cantonale ne considère pas comme exclue. Enfin une indemnité à titre
de réparation morale se justifie, en vertu de l'art. 49 CO, soit par
la gravité particulière'de l'atteinte subie, soit par la gravité de la
kaute de la défenderesse. Dame Zellweger est sérieusement défigurée ;
ses proches mèmes ne la reconnaissent plus; il est certain que, pour une
femme jeune encore, un tel changement, la perte aussi radicale de tous
ses avantages physiques ne peuvent que se traduire par un sentiment très
douloureux de déchéance et d'humiliation. Sans deute il est impossible de
fournir une justification rigoureuse du chiffre de l'indemnité destinée
à compenser cette soufiranee morale et en autre il est fort difficile,
en l'espèce, de déterminer avec quelque preci-

,. -;)si_.

...--

y...

Obligationenrecht. N° 57. 387

sion le dommage économique résultant de la diminution constatée de la
capacité de travail. Mais en allouant ex aequo ei bono une somme globale
de 10 000 fr., l'instanee cantonale ne paraît pas s'étre exagéré la
gravité du préjudiee materie] et du tort moral subis par la demanderesse
et le Tribunal fédéral n'a pas de motiks de revoir cette appreciation.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral pronunce:

Le recours est écarté et le jugement attaqué est confirme.

57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1916 i. S. Doetsohmann,
Beklagter, gegen Barret, Kläger.

Art. 1 07 OR : Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines
Lieferungsvertrages. Art. 1 9 1 O R : Verhältnis zwischen konkreter und
abstrakter Sc h a d e nb er echn u ng .

A. Am 3. Juni 1915 verkaufte der Beklagte dem Kläger 85 Fass Panades
Weisswein zu 24 Fr. 50 Cts. den Hekto, frankc Basel unverzollt, zahlbar
netto Kasse prompt bei Empfang der Ware, neue Kastanienfässer von ca. 700
Liter Inhalt gratis, lieferbar promptmöglichst nach Basel transit . Am
15. oder 16. Juni 1915 fand zwischen den Parteien eine Unterredung
statt; bei der nach der Behauptung des Beklagten der Kauf annulliert
wurde, während der Kläger behauptet, es habe sich dabei lediglich um
Erstreckung der Lieferfrist gehandelt. Auf Grund dieser Unterredung
verweigerte der Beklagte in der Folge die Lieferung desWeines, worauf
ihm der Kläger durch seinen Anwalt Lieferfrist bis zum SI.-Juli 19l5
ansetzen liess. Nachdem der Beklagte erklärt hatte, seinen Lieferanten
zur Lieferung anhalten zu wollen, teilte er

368 Obligationenrecht. N° 57.

dem Kläger Ende Juli mit, er könne nicht liefern, da ihm sein Spanisches
Haus den Wein nicht schicken wolle. Hierauf setzte ihm der Kläger mit
Schreiben vom 31. Juli ' 1915 eine Lieferfrist bis 15. August und teilte
ihm zugleich mit, er habe den bestellten Wein weiterverkauft und mache ihn
für allen aus der Nichtlieferung entstehenden Schaden verantwortlich. Als
der Beklagte auch nach dieser Frist den Wein nicht lieferte, schrieb
ihm der Kläger am 18. August 1915 : In Sachen Ihrer Lieferung von 85
Fass Panadés-Weissweiu haben Sie unser Charge-Schreiben vom 31. Juli
cr. nicht beantwortet und ebenso die darin angesetzte letzte Lieferfrist
bis 15. August nicht be achtet. Damit ist vom rechtlichen Standpunkt aus
Herr Sarl-at ohne weiteres zur Behaftung von Ihnen für allen schaden
berechtigt und ich bestätige Ihnen hiemit aus drücklich, dass sich Herr
Sarrat dieses Recht vollkom men und in jeder Beziehung wahrt. Dagegen
wäre Herr Sarrat vergleichsweise und ohne dadurch seinen obge genannten
Rechtsstandpunkt zu verlassen, bereit, auch jetzt noch auf eine Lieferung
des Weines einzutreten, falls Sie ihm eine solche noch in Aussicht
stellen können. Wir möchten sie daher dringend ersuchen, uns bis spä
testens Ende dieser Woche Auskunft darüber geben zu wollen, ob Sie zur
Lieferung desWeines überhaupt noch bereit sind und ob Sie eine solche
Lieferung auf nächste Zeit in Aussicht stellen können. Am 21. August
1915 versprach der Beklagte baldigst definitiv über die Möglichkeit einer
Lieferung Auskunft zu geben; am 7. September 1915 erklärte er sodann dem
Kläger, dass sein Haus in Tarragona zur nachträglichen Lieferung der
85 Fass Weisswein nicht zu bewegen und dass er unter diesen Umständen
endgültig nicht in der Lage sei, dem Kläger diese 85 Fass zu liefern. Mit
Schreiben vom 8. September 1915 wiederholte der Anwalt des Klägers den
im Schreiben vom 18. August enthaltenen Verzicht auf die Lieferung und
behaftete den Beklagten für allen Schaden. Nachdem der Beklagte jede
Schadenersatzpflieht be-Obligatlonenrecht. N' 57. 369

stritten hatte, leitete der Kläger am 18. Oktober 1915 die vorliegende
Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zur Zahlung von 5759 PY. 30
Cts. nebst 5 % Zins seit 27. September 1915 zu verurteilen. In Bezug auf
den entgangenen Gewinn machte der Kläger geltend, von den 85 Fässern seien
im Juni und Juli 80 Fässer weiterverkauft worden und zwar 42 Fässer mit
283,5 hl zu 30 Mk. = 8505 Mk. und 38 Fässer mit 256,5 hl zu 33 Mk. 50
Pfg. =8592 Mk. 75 Pfg-, zusammen 17,097 Mk. 75 Pfg. oder 18,634 Fr. 92
Cts. ; die 5 nichtverkauften Fässer mit 33,75 hl berechnete der Kläger
zu 35 Fr. den Hektoliter = 1181 Fr. 25 Cts., was einen Totalverkaufspreis
von 19,816 Fr. 17 Cts. ergibt. Davon zog der Kläger den Einkaufspreis mit
14,056 Fr. 87 Cis. ah und gelangte so auf einen Betrag von 5759 Fr. 30
Cts. entgangenen Gewinn. Der Kläger machte geltend, er könne die volle
Preis ' differenz als entgangenen Gewinn berechnen, trotzdem er die Ware
unverzollt gekauft habe, da er sie seinen Abnehmern in Deutschland auch
wieder Preis netto und ohne Spesen Basel transit verkauft habe und
für die noch nnverkauften 5 Fässer die gleichen Bedingungen erzielt
hätte. Eventuell sei der geforderte Schadenersatz von 5759 Fr. 30
Cts. auch dann als entgangener Gewinn _ zuzusprechen, wenn die Verkäufe
aus irgend einem Grunde nicht als genügend erwiesen angenommen werden
sollten, da zufolge der französischen und italienischen Ausfuhrverbote
die Nachfrage nach spanischem Wein und infolgej dessen der Preis dieses
Weines stark gestiegen sei. ' Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage
geschlossen. _Er bestritt nicht, dem Kläger die 85 Fass Panadés Weisss
wein verkauft zu haben; dagegen macht er geltend, der Kaufvertrag sei
nachträglich auf Ersuchen des Klägers hin annulliert worden. Ferner
sei die Sòhadenersatzforderung auch deshalb abzuweisen, weil der Kläger
sofort nach Ablauf der Nachfrist bis 15. August in präzisen Worten auf
die Lieferung hätte verzichten sollen, was erst am 8. September geschehen
sei. Weiterhin machte

3'70 Obfigationenrecht. N° 57.

der Beklagte geltend, dass aus Umständen, die er nicht zuvertreten habe,
die Lieferung unmöglich gewesen sei-

' Auch wenn der Wein innert der Nachfrist von Tarragona

abgegangen wäre, hätte er die Schweizergrenze nicht vor dem 25. August,
dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des französischen Durchtuhrverbotes,
passieren können. Wein mit dem Vermerk Basel-transit wäre aber auch schon
Mitte Juli von Frankreich nicht mehr durchgelassen worden. Da der Wein
laut Abmachung in Spanien habe bezogen werden müssen und dem Beklagten,
der die Frachtspesen zu tragen hatte, nicht zugemutet werden konnte,
die Ware über Genua zu spedieren, sei daher die Schaden-ersatzforderung
des Klägers nach Art. 119 OR unhegründet. Schliesslich bestritt der
Beklagte auch, dass dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden sei,
indem er behauptete, dass infolge des schweizerischen Ausfuhrverbotes der
Wein nicht nach Deutschland hätte geliefert werden können, und dass der
Kläger diese Unmöglichkeit seinen Käufern gegenüber nicht zu vertreten
habe. Eventuell sei die Schadensberechnung unrichtig, da dem Kläger,
der einen Einfuhrzoll von 9 Fr. 50 Cts. per Hektoliter hätte bezahlen
müssen, der Hektoliter auf 34 Fr. zu stehen gekommen Wäre, so dass sein
ganzer Schaden höchstens 228 Fr. 80 Cts. betrage. si

B. Durch Entscheid vom 12. Mai 1916 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheides,
der die Klage für den Betrag von 630 Fr. 92 Cts. zugesprochen hatte, die
Klage im vollen Umfang, d. h. für den Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. nebst
5 % Zins seit 27 . September 1915 gutgeheissen.

C. Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich
abzuweisen, unter Kostenfolge aller Instanzen zu Lasten des Klägers.

D. In der heutigen Verhandlung hat der Beklagte diese Anträge
wiederholt. Der Kläger hat auf AbweisungObligationenrecht. N ° 57. 372

der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides geschlossen.

Das Bundesgericht zieht i n E r w a g u n g :

1. Gestützt auf die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche
Feststellung der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die vom Beklagten
behauptete mündliche Aufhebung des Kaufvertrages vom 3.Juni 1915 nicht
bewiesen ist. Es fragt sich daher in erster Linie nur, ob die Klage,
die auf Schadenersatz geht, deshalb abzuweisen sei, weil, wie der
Beklagte behauptet, der Kläger keinen unverzüglichen Verzicht auf die
nachträgliche Leistung im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR ausgesprechen
habe.'Beide kantonalen Instanzen haben diese Einrede verworfen, das
Zivilgericht mit der Begründung, dass der Kläger nach Ablauf der Nachfrist
am 15. August nur deshalb nicht sofort Schadenersatz verlangt, sondern
damit bis zum 8. September 1915 zugewartet habe, weiler sich mit dem
Beklagten gütlich verständigen wollte und immer noch auf Nachlieferung
hoffte; das Appellationsgerieht mit der Begründung, dass an sich die
Verzichterklärung verspätet, dass aber der Beklagte damit einverstanden
gewesen sei, das Geschäft in der Schwebe zu lassen. Wenn auch dem
Appellationsgericht darin beizupflichten ist, dass das Schreiben des
Anwaltes des Klägers vom 18. August 1915 an den Beklagten bestimmter
hätte abgefasst sein können, so ist es doch immerhin deutlich genug,
um mit dem Zivilgericht annehmen zu können, der Kläger habe sich damit
nur noch vergleichsweise zur Annahme einer späteren Lieferung bereit er
klärt, sich rechtlich dagegen auf den Boden des blossen Schadenersatzes
gestellt und daher sein Wahlrecht gemäss Art. 107 Abs. 2 OR nicht
verwirkt. Zweifelhaft kann demnach nur sein, ob der Beklagte dem Kläger
überhaupt sehadenersatzpflichtig sei. 'In dieser Beziehung steht fest,
dass der Beklagte die ihm vom Kläger gesetzte Liefe--

372 Obligationenreeht. N° 57.

rungsnachfrist bis 15. August unbenutzt hat ablaufen lassen und
zwar nicht deshalb, weil er durch die Einfuhrschwien'gkeiten an der
Lieferung verhindert gewesen wäre, sondern weil, wie er im Brief vom
7. September erklärt, sein Lieferant in Spanien die sehen am 29. Juni
1915 in Bestätigung eines Telegramms vom 28. Juni 1915 erhaltene
Bestellung auf eigene Rechnung des Beklagten nicht ausführen wollte oder
konnte. Steht aber fest, dass der Beklagte, der die Lieferung gegenüber
dem Kläger übernommen hat, sich die Ware von seinem Verkäufer überhaupt
nicht verschaffen konnte, so ist der Beklagte unter allen Umständen
schadenersatzpflichtig geworden. Denn er durfte die 85 Fass Wein'dem
Kläger nur verkaufen, wenn er sicher war, die Ware auch liefern zu
können. Versprach er dagegen die Lieferung, ohne sicher zu sein, sich
den Wein beschaffen zu können, so übernahm er damit das Risiko, den dem
Kläger aus allfälliger Nichtlieferung entstehenden Schaden ersetzen zu
müssen. Dieses Risiko lief er auf jeden Fall, d. h. auch dann, wenn er
durch die Einfuhrschwierigkeiten an der Erfüllung des Kaufs verhindert
worden Wäre. In dieser Hinsicht wäre übrigens den Ausführungen der
Vorinstanz beizupflichten, wonach der Wein bei rechtzeitiger Lieferung
von dem französischen Ausfuhrverbote nicht betroffen worden wäre und auch
die sonstigen Schwierigkeiten, die aus dem Frachtvermerk Basel-transit,
erwachsen konnten, den Beklagten deshalb nicht befreien können, weil
er in Kenntnis der durch den Krieg geschaffenen und stets zunehmenden
Erschwerung des internationalen Handels den Kauf abgeschlossen hat, ohne
seine Haftung für die sich aus diesen Erschwerung-en ergebenden Folgen
auszuschliessen. Überdies stände nicht fest, ob der Beklagte nicht durch
eine andere ihm zuzumutende Instradierung der Ware z. B. über Genua doch
deren Einfuhr mit erlaubten Mitteln in die Schweiz hätte erwirken können.

2. Die Höhe des dem Kläger infolge der Nichtlieferung des Weines durch
den Beklagten entstandenen Scha-Obfigationenrecht. N° 57. 373

dens hat die Klage in erster Linie (ausser für 5 Fass) konkret als
entgangenen Gewinn aus drei Weiterverkäufen vom 6. Juni, 12. Juni und
10. Juli 1915 über insgesamt 80 Fass an Abnehmer in Deutschland mit
5759 Fr. 30 Cts. berechnet; eventuell hat der Kläger diesen Schaden
auch abstrakt nach dem zur Erfüllungszeit geltenden Marktpreis geltend
gemacht. Die Vorinstanz hat nun den Einwand des Beklagten, der abstrakte
Schaden sei vom Kläger verspätet geltend gemacht worden, abgewiesen
und den

Schaden mit der Begründung abstrakt berechnet, dass

die vom Kläger für die konkrete Schadensberechnung angerufenen
Weiterverkäufe nach Deutschland keine taugliche Grundlage für die
Schadensberechnung bilden. Soweit es sich hiebei um die Frage handelt,
ob auf Grund des kantonalen Prozessrechtes der Kläger berechtigt sei, den
Schaden abstrakt zu berechnen, ist das Bundesgericht an die Auffassung
der Vorinstanz gebunden. Soweit es sich dagegen um die Frage handelt,
ob nach den Grundsätzen des OR der Kläger, der seinen Schaden zuerst
konkret begründet hat, ihn daneben auch abstrakt berechnen dürfe, ist
der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten. Gestützt auf Art. 191 OR
ist der Käufer in erster Linie und unter allen Umständen zur Einklagung
des abstrakten Schadens berechtigt (vgl. Osnn, Komm. zu Art. 191 OR N
4). Berechnet er den gleichen Schaden auch konkret, so gibt er damit
lediglich eine andere Begründung dieses Schadens, auf dessen Ersatz
er auch ohnedies Anspruch hätte. Daraus folgt, dass, wenn das Gericht
im Verlaufe des Prozesses findet, der Schaden könne mit den zu Gebote
stehenden Beweismitteln nicht oder nur schwer konkret festgestellt
werden, dann der Käufer berechtigt sein muss, den Schaden abstrakt
zu berechnen. Im vorliegenden Falle könnte es sich nun fragen, ob der
konkrete Schaden mit den vom Kläger anerbotenen Beweismitteln, wie die
Vorinstanz angenommen hat, nur schwer zu ermitteln wäre. Da der Kläger
den verlangten entgangenen Gewinn von 5759 Fr.

874 Obligationenrecht. N' 58.

30 Cts. auch abstrakt begründet hat, kann jedoch diese Frage, deren
Verneinung die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Folge haben
müsste, offen gelassen und nach dem Gesagten der Schaden ohne weiteres
abstrakt berechnet werden. Der Kläger behauptet nun, dass er die mit
seinen deutschen Abnehmem vereinbarten Preise auch nach der imAugust 1915
in Basel herrschend gewesenen Marktlage erzielt hätte. Diese Behauptung
ist von der gerichtlichen Expertise, auf Welche die Vorinstanz abgestellt
hat, bestätigt worden, so dass die Klage im ganzen Betrag von 5759 Fr. 30
(Its. nebst 5 % Zins seit 27. September 1915 gutzuheissen ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des
Appellationsgeriehtes des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 1916 bestätigt.

58. Wen des :. ziemtan vom 14. Juli 1916 i. s. Brunnert, Kläger und
Berufungskläger, gegen Gräfin Sollehub, Beklagte und Berufungsbeklagte.

Nichtzustandekommen eines Mie t V e r t r a g e s fiber eine Villa,
mangels der vorbehaltenen F o r m ein e s s c h rift lichen Vertrages
und mangels Willenseinigung über Nebenpunkte, von deren Annahme die
eine Partei ihre Zustimmung abhängig machte. Bedeutung der Zusendung
eines schriftlichen Vertragsentwurfes an die Gegenpartei für die Frage
des Formvorbehaltes.

1. Durch Vertrag vom 22. November 1913 hat der Kläger dem Ehemann der
Beklagten die Villa Valsana in Davos für die Zeit bis zum 30. August
1914 zum Preise von 11,000 Fr. vermietet. Im Juli 1914 unterhandelte die
Beklagte deren Ehemann damals von Davos abwesendObligationenrecht. N°
58. 375

war mitdem Kläger wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Zeit
bis zum 30. April 1915. Ohne dass eine Einigung zu Stande gekommen wäre,
verreiste der Kläger nach Düsseldorf und erhielt daselbst am 28. Juli
1914 folgendes Telegramm : Comte 'Sollohub telegraphie reprendra Villa
Valsana à 12,500 avec pianos chambre chanffage sans Chauffeur comme
convenu autrement refuse définitivement Valsana. Comtesse Söllohub . Der
Kläger telegraphierte am 29. Juli zurück : Einverstanden. Mietvertrag
folgt heute. Architekt Brunnert . Gleichen Tags übersandte der Kläger
der Beklagten mit einem Begleitschreiben den angekündigten Vertrag
in zwei Doppeln. Darin wird in Abweichung vom früheren Vertrage und
der telegraphischen Erklärung der Beklagten vom 28. Juli kein Piano
als Mietgegenstand genannt und bestimmt, dass der Kläger nur mit 200
Zentner Kohlen an die Zentralheizung beiträge, das übrige Heizmaterial
und die Entlöhnung des Heizers aber zu Lasten des Mieters fallen. In
jenem Begleitschreiben bestätigte der Kläger zunächst den erwähnten
Depeschenwechsel und äusserte sich dann wie folgt: Ich sende Ihnen also
anbei den bereits avisierten Mietvertrag in doppelter Ausführung, mit der
erge benen Bitte, selbigen zu prüfen und mir 1 Exemplar unterzeichnet
wieder baldigst zukommen zu lassen, und bestätige ich gleichzeitig,
das Sie Villa Valsana für die Zeit vom 1. September 1914 bis zum 30.
April 1915 um den Preis von 12,500 Fr. weitergemietet haben. Die
Bedingungen sind im Wesentlichen dieselben wie im vorigen, und ist
ja bereits alles durchgespro chen.... Auf dieses Schreiben erhielt
der Kläger erst am 13. August eine Antwort und zwar vom Anwalt der
Beklagten, des Inhalts: Der Ehemann der Beklagten, mit dem der neue
Vertrag abgeschlossen werden sollte, sei zur Zeit wegen des Kriegs nicht
erreichbar und könne also seine ausdrücklich vorbehaltene Zustimmung
zum definitiven Vertragsabschluss nicht erteilen. Die Beklagte