BGE-42-II-219 - 1916-05-20 - DTF - Diritto civile - 21.8 Sachenrecht. N° 33. eombustible vert ou humide ou dégageant des emanations

21.8 Sachenrecht. N° 33.

eombustible vert ou humide ou dégageant des emanations anormalement
désagréables .

La défenderesse a recouru en reforme contre cet arr-et en reprenant ses
conclusions libératoires.

Statuant sur ces faits et considérant e n d r o i t :

. L'instancesi cantonale a estimé que les inconveniente

, dont se plaint la demanderesse sont réels et qu'ils dépassent les
limites de la tolerance réciproque que se doivent les voisins. Cette
appreciation des circonstances de fait n'est entachée d'aucune erreur
de droit et le Tribunal federal peut s'y rallier. Mais le moyen
qu'a imagine la Cour de Justice pour remédier à cet état de choses
est pratiquement inutilisable, car il donnerait lieu à d'incessantes
difficultés d'exécution et, loin de rétablirune Situation normale, il
rendrait les rapper-ts de voisinage plus pénibles encore qu'ils ne le
sont actuellement. Ainsi que le fait Observer la reeourante, la direction
du vent échappe dans une mesure presque complète aux previsions et est
sujette a de hrusques variations ; ignorant si, le jour où elle se propose
d'allumer le fourneau, le vent soutîlera du nord, la déienderessfe ne
pourra pas faire utilement ses préparatifs de lessive ; si, après avoir
fait. le feu, le vent se leve, elle devra ou interrompre sa lessivesi
ou s'exposer aux réclamations que la demanderesse, armée du jugement,
ne manquera pas de lui faire ; des diseussions irritantes s'engageront
fatalement sur la question de savoir si le vent vient du nord, si le
bois'est suifisamment sec, si l'odeur de la i'umée est anormalement
désagréable, etc. Bret, la decision de l'instance cantonale ne résoudrait
pas le conflit, elle l'envenimerait.

D'autre part, la seule mesure utile qu'on pourrait substituer à
celle proposée par l'arrét attaqué se heurte à l'opposition de la
demanderesse. L'expert constate qu'il ne servirait à rien de déplacer
le fourneau, comme le voudrait dame Meyer de Stadelhofen, et qu'à
moinsOhligationenrecht. N° 34. Î 219

dele supprimer complètement ce qui n'a pas été exjge et ce qui ne pourrait
etre aecordé, il n'yssa pas d'autre remède efficace que la surélévation
de la cheminée. La dekenderesse se déclare préte à faire exécuter ce
travail et c'est la demanderesse qui s'y reiuse : elle ne peut done s'en
prendre qu'à elle-meme si les émissions de fumée continuent et puisque
pour des motifs dont seule elle est juge elle ne veut pas de l'unique
moyen qui existe de faire cesser l'inconvénient signalé, elle ne saurait
exiger d'autres mesures qui sont ineificaces ou vexatoires.

Quant à la demande d'indemnité, elle doit ètre éeartée soit à raison des
considérations qui précèdent, soit aussi parce qu'aucun dommage materie}
n'a été prouvé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est admis et l'arrèt attaqué est reforme en ce sens que la
demande est déclarée ma} fondée.

IV. OBLIGATIONENRECHTDRO IT DES OBLIGATIONS

34. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 20. Mai 1916 i. S. Compagnie Suisse
pour 1a. Pebrîcation del Chocolate et des Cacace, Klägerin, gegen B. Kahn,
Beklagten.

Kauf : Recht des Käufers zur Spezifikation der ge kauften Ware;
Uebergang auf den Verkäufer im Verzugsfalle. Selbsthilfeverkauf nach
Art. 93 OR. Isf. Chokolade eine dem Verde:-ben ausgesetzte Sache d ?
N atur des Selbsthilfeverkaufes; Pflicht des Verkäufers zur Wahrung der
Interessen des säumigen Käufers. -

220 Obligationenrecht. N° 34.

0 r t des Selbsthilfeverkaufes. Die V om S el b s t hilfeverk äufer
ersteigerte Ware kann Gegenstand einer von ihm geschuldeten weitem
Lieferung und eines diese betreffenden neuen Selbsthilfeverkaufes
bilden. Garantie für Au sfü hr b arkeit, für Qualität und für Gewicht der
Ware ; inwiefern vom Selbsthilieverkäuter zu übernehmen? Mangelhaftigkeit
des Verfahrens beim Selb sthilfeverkauie hat eine ihrer schädigenden
Wirkung entsprechende Kürzung des Kaufpreisans p r u c h e 5 gegen den
säumigen Käufer zur Folge. Bemessung dieses Anspruches im gegebenen Falle.

Die Klägerin, die Compagnie Suisse pour la fabrication des Chocolats
et Caeaos in Lugano hat am 7. Dezember 1914 dem Beklagten Berthold
Kahn in Basel einige Wagenladungen diverser Chokoladen, Ausfuhrverbot
vorbehalten, angeboten, und es führten die nachherigen Unterhandlungen,
namentlich ein Brief der Klägerin vom 21. Dezember, die Antwort des
Beklagten darauf vom 22. und eine Erwiderung der Klägerin vom 23. d. M. zu
folgender vertraglicher Einigung: Die Klägerin verkaufte dem Beklagten 2
Waggons von je 10,000 kg netto Chokolade in Tabletten, jeder enthaltend:
9000 kg Blockchokolade zu 2 Fr. 30 Cts. und 1000 kg iondant Chokolade zu
3 Fr. 20 Cts. das kg. Hinsichtlich der 1000 kg sollte der Beklagte zur
Spezifikation der von ihm gewünschten besondern Warenart (ob Milchoder
extra londant Chokolade usw. und in welchem Verhältnisse) berechtigt
sein. Der erste Wagen war Anfang und der zweite Mitte Januar 1915 zu
liefern. Die Zahlung hatte netto Kassa zu erfolgen bei Auslieferung
der Ware in Basel durch den Spediteur der Klägerin. Bei der Bezahlung
des ersten Wagens war ein Betrag von 2000 Fr. abzuziehen, den der
Beklagte schon am 8. Dezember 1914 der Klägerin als Anzahlung übermacht
hatte. Bei Empfang der Faktur für den ersten Wagen war eine weitere
Anzahlung von 2000 Fr. für die zweite Sendung zu leisten. Im Falle,
dass ein schweizerisches Ausfuhrverbot für Chokolade erlassen Würde,
sollte der Beklagte nicht mehr zum Bezuge der Ware verpflichtet sein,
sondern lediglichGhligationenreclit. N° 34. ' 223.

die Hinund Rückfracht von der Grenze für eventuell bereits unterwegs
befindliche Partien zu tragen haben.

Am 12. Januar zeigte die Klägerin dem Beklagten an, dass der erste Wagen
abgerollt sei, und übermittelte ihm die zugehörige, auf zusammen 24,079
Fr. 20 Cts. lautende Faktur, (hinsichtlich der Milchehokolade lag eine
Gewichtsüberschreitung von 56 kg vor, so dass sich der Preis um 179 Fr. 20
Cts. höher stellte). Gleichzeitig ersuchte die Klägerin den Beklagten,
die für den zweiten Wagen noch fehlende Einteilung der 1000 kg feiner
Chokolade zu machen. Der Beklagte entsprach diesem Ersuchen nicht und
ebenso nicht dem wiederholten Begehren der Klägerin, die Anzahlung
von 2000 Fr. für den zweiten Wagen zu leisten. Vielmehr erklärte er am
19. Januar, dass es ihm infolge der eingetretenen schlechten Geschäftslage
im Chokoladeverkauf unmöglich sei, Dispositionen für den zweiten Wagen
zu geben.

Als der erste Wagen in Basel eintraf, nahm ihn der Beklagte nicht
an. Die Klägerin setzte ihm zur Annahme Frist bis zum 25. Januar an,
worauf der Beklagte am 26. Januar erklärte, er betrachte den Kaufvertrag
hinsichtlich beider Wagen als aufgehoben, weil die für die Aufhebung
vertraglich vorgesehene Bedingung, der Erlass eines Ausfuhrverbotes,
nunmehr eingetreten sei. Demgegenüber wies die Klägerin eine generelle
Ausfuhrbewilligung vor. Der Beklagte verlangte statt deren eine
Garantierung der Ausführbarkeit, worauf die Klägerin am 9. Januar
antwortete : sie sei auch jetzt noch bereit, die Ausfuhrbewilligung
zu erwirken; der Beklagte brauche bloss den Wagen anzunehmen und den
Abnehmer in Deutschland zu nennen. Trotzdem beharrte der Beklagte auf
seiner Annahmeverweigerung. Am 13. Februar Wurde auf Betreiben der
Klägerin die erste Sendung in Anwesenheit des Beklagten von amtlichen
Sachverständigen geprüft, die feststellten, dass die Ware der Faktur
entsprechend, marktgängig und preiswürdig sei. Am 13. März bewilligte
das Dreiergericht der Klägerin die öffentliche

m _ Obligatlonenrecht. N° 34.

Versteigerung des ersten Wagens. Sie wurde am 15. März vollzogen,
wobei die Klägerin selbst die Ware für 17,220 Fr. 50 Cts. erwarb. Laut
einer Bescheinigung des des Gantbeamten (vom 15. Mai 1915) wurde die
Sendung _ brutto für netto und ohne Garantie für Ausfuhr und ohne
Garantie für Qualität und Gewicht vergantet. Die Klägerin erhielt den
Steigerungserlös ausgehändigt, unter Abzug von 2000 Fr, die bei der
Zivilgerichtsschreiberei hinterlegt blieben.

Hinsichtlich des zweiten Wagens hatte unterdessen die Klägerin dem
Beklagten am 12. März erklärt, dass sie nach vergehlicher Aufforderung
die Einteilung der 1000 kg feiner Chokolade selbst vornehmen und dass der
Wagen am 22. März an den Beklagten abgeben werde. Am folgenden Tage gab
sie ihm von der vorgenommenen Einteilung Kenntnis. Am 23. März sicherte
sie ihm die Exportierharkeit in gleicher Weise wie kür den ersten Wagen
zu. Am 25. März übersandte sie ihm die Faktur für den zweiten Wagen,
mit gleicher Gewichts-_ und Preisherechnung wie beim ersten. Am 27. März
stellte sie den zweiten Wagen der identisch war mit dem von der Klägerin
ersteigerten ersten dem Beklagten zur Verfügung. Dieser lehnte die Annahme
ab, indem er unter Berufung auf die Identität mit dem ersten Wagen geltend
machte, dass er der Bestellung nicht entspreche und dass für versteigerte
Ware keine Ausfuhrbewilligung erteilt werde. in letzterer Beziehung
anerbot sich die Klägerin nochmals am 3. April zur Aushändigung aller
nötigen Ausfuhrdokumente. Nach unbenutztem Ablauf einer dem Beklagten
gesetzten Bezugsfrist erwirkte die Klägerin vom Dreier-gerächt eine
neue Versteigerungsbewilligung und die Sendung wurde am 8. Mai netto,
aber wiederum unter Ausschliessung der Garantie wie bei der ersten Gant,
zum Preise von 13,837 Fr. 16 Cts. versteigert.

Im nunmehl'igen Prozess hat die Klägerin als Verkäuferin die Begehren
gestellt : 1. Der Beklagte habe ihr die Mindererlöse der beiden Sendungen
im Verhältnis zu den

ewigem-machtN° 34. 223

Kaufpreisen (6858 Fr. 70 Cts. und 10,242 Fr. 04 Cts.), abzüglich der
Preisanzahlung von 2000 Fr., nebst Verzugszins zu 6 % von den Kaufpreisen
seit der Verfügungsbereitschaft bis zum Verkauf der Ware (199 Fr. 65
Cts. und 158 Fr.), zusammen 15,458 Fr. 39 Cts. zu bezahlen und dazu
Zins zu 6 % von jenen beiden Mindererlö'sem abzüglich der Anzahlung,
seit dem betreffenden Verkauf(15. März und 8. Mai 1915). 2. Die bei
der Gerichts-* kasse zurückbehaltenen 2000 Fr. seien an die Klägerin
auszuzahlen und der Beklagte habe der Klägerinävon diesem Betrage Zins zu
6% seit dem 15. März 1915 zu vergüten. 3. Der Beklagte habe der Klägerin
die ihr aus seinem vertragswidrigen Verhalten vor Beginn des Prozesses
entstandenen Kosten von 1395 Fr. 35 Cts. (319 Fr. 10 Cts. Lagergebühren,
335 Fr. 65 Cts. Versteigerungskosten, 45 Fr. 55 Cts. Gerichtsund 895
Fr. 05 Cts. Anwaltskosten) zu vergüten nebst Zins seit dem 31. Mai 1915
(Anhebung der Betreibung). Alles unter Kostenund Entschädigungsiolge zu
Lasten des Beklagten.

Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und zur Begründung
zunächst eine Anzahl Einwendungen erhoben, die er dann vor Bundesgericht
und im wesentlichen auch schon vor der zweiten kantonalen Instanz hat
fallen lassen (dass die gelieferte Ware nicht bestellungsgemäss gewesen
sei, dass der Beklagte sie nicht habe besichtigen können und dass sie
ihm daher ungenügend angeboten Werden sei, weshalb kein Annahmeverzug
vorliege, dass ein am 22. Januar 1915 erlassenes Ausfuhrverbot den Vertrag
aufgelöst habe usw.). Im Streite dagegen liegt noch die Einwendung,
die abgehaltenen Selbsthilfeverkäufe seien aus verschiedenen, unten
zu erwähnenden Gründen ungültig und dadurch eine Er.satzpflicht des
Beklagten dahingefallen.

Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 8. März 1915 die Klagebegehren 1 und
3 in dem einheitlichen Betrage von 10,000 Fr. nebst Verzugszins zu 6 %
seit dem 31. Mai 1915 (Anhebung der Betreibung) gutgeheissen, der Klägerin

224 Obligationenrecht. N° 34.

ferner den durch das Klagebegehren 2 verlangten Zins betreffend die
hinterlegten 2000 Fr. zugesprochen und erkannt, dass diese Hinterlage
an die Klägerin auszuzahlen sei. .

In derBerufungsinstanz beantragt die Klägerin gänzlichen Schutz, der
Beklagte gänzliche Abweisung der Klage. In eventueller Weise verlangen
beide Parteien Aktenvervollständigung.

2. In Frage steht vor Bundesgericht nur noch, ob die Bemängelung der
beiden Selbsthilfeverkäufe durch den Beklagten begründet sei, und,
soweit dies zu bej ahen ist, ob solches zur Abweisung oder anfällig
Herabsetzung der Klageansprüche' führe.

3. Was zunächst die durch Art. 93 GB geforderten Voraussetzungen für die
Zulässigkeit der zwei Verkäufe anlangt, so kann dahingestellt bleiben,
ob darüber das Dreiergericht als die für ihre Bewilligung zuständige
Amtsstelle endgültig zu entscheiden gehabt habe,. wie die Vorinstanz
annimmt, oder ob der Richter, der nun im ordentlichen Prozess über
die Ansprüche aus dem streitigen Kaufvertrag zu urteilen hat, ein
Nachprü fungsrecht besitze (ähnlich wie nach. geltender RechtSprechung
der ordentliche Richter auch über die Gültigkeit der richterlichen
Fristansetz'ung nach Art. 107 OR selbständig erkennen kann). Jedenfalls
sind hier die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verkäufe wirklich
vorhanden gewesen: Der Beklagte hat sich hinsichtlich beider Wagenladungen
im Annahmeverzug befunden, in Betreff der ersten seit dem 13. Februar
1915, an welchem Tage ihm bei Anlass der Expertise die Möglichkeit.
auch einer Prüfung der bereits vorher angebotenen Ware gewährt wurde,
in Betreff der zweiten seit dem 27. März d. J ., an welchem Tage die
Klägerin ihm die Sendung, ebenfalls mit Ermöglichung ihrer Prüfung, zur
Verfügung, stellte. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen,
dass er bei dieser zweiten Lieferung das ihm vertraglich zustehende
Recht der Spezifikation einer

Obligationenrecht. N° 34. 225.

Partie der Ware nicht ausgeübt habe. Trotz richtiger Auf-forderung der
Klägerin hatte er seinerzeit die Spezifikation nicht vorgenommen und
dadurch im Sinne von Art. 91 OR eine ihm obliegende Vorbereitungshandlung
unterlassen, wodurch er laut dieser Bestimmung in Verzug gekommen
ist. Unter solchen Umständen aber muss, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, das Recht zur Spezifikation vom säumigen Gläubiger auf den
Schuldner übergehen. Ausdrücklich sieht das OR diesen Uebergang freilich
nicht vor (wie das das deutsche HGB in EUR375). Aber er entspricht
seiner Regelung des Gläubigerverzuges, im besondern dem Art. 91. Ohne
ihn müsste der Schuldner gegen den Gläubiger auf Spezifikation klagen
und er würde dadurch, meistens aus reiner Renitenz des Gläubigers, auf
längere Zeit hinaus unbilliger Weise verhindert, seiner Erfüllungspflicht
ungesäumt Genüge zu tun und die zu seiner Entlastung dienenden Vorkehren
(Hinterlegung und allfällig Selbsthilfeverkauf) zu treffen. Berechtigte
Interessen des säumigen Gläubigers werden durch die Ausschaltung des
Prozessweges nicht verletzt, da es sich lediglich um die Bewirkung einer
Erklärung handelt, die er selbst abzugeben hat. Was er vernünftiger
Weise verlangen kann, ist vielmehr, dass bei Beurteilung der Frage, ob
er wirklich mit seiner Spezifikationserklärung in Verzug gewesen sei,
seine Lage und seine Interessen gebührend berücksichtigt werden. Endlich
treffen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Selbhilfeverkaufes
auch insofern zu, als man es mit einer dem Verderben ausgesetzten Sache
nach Art. 93 OR zu tun hat. Es erscheint dies als ausgewiesen auf Grund
der Ausführungen des Vorentscheides, wonach Chokolade in Originalpackung
durch längeres Lagern mindestens- ihr frisches Aussehen verliere, was
ihre Verkàuflichkeitsiheeinträchtige, und wonach die Klägerin mit einer
langem Lagerung habe rechnen müssen. Diese tatsächliche Würdigung ist
bundesrech'tlich nicht zu beanstanden. Unter solchen Umständen lässt
sich auch der Antrag des Be--

226 Obligatiouenrecht. N° 34.

klagten nicht gutheissen, über diesen Punkt (auf dem Wege der Rückweisung
an die Vorinstanz oder allfällig durch das Bundesgericht selbst) noch
einem Sachverständigenbewei's zu erheben.

4. Der Beklagte bemängelt sodann dieéheiden Selbst-

hilfeverkäufe auch als solche, nach Ve r f a h r e n u n d
Inhalt. Demgegenüber kann die Klägerin nicht geltend machen, die
Durchführung der Verkäufe sei Sache des Gantbeamten gewesen und er habe
diesem nichts darüber vorzuschreiben gehabt. Mit der Vorinstanz ist
davon auszugehen, dass beim Selbsthilfeverkauf der steigerungsbeamte
nicht unabhängig vom Willen der Parteien, lediglich auf Grund
gesetzlicher oder instruktioneller Vorschriften und ergänzungsweise
des eigenen Ermessens, handelt, wie etwa bei der Zwangsversteigerung,
wo das Exekutionsobjekt nach den vollstrecknngsrechtlichen Normen
dem Vermögen des Schuldners entzogen wird. Seine Aufgabe besteht hier
in der amtlichen Mitwirkung bei einem Verkaufe, der auf Grund eines
andern schon vorhandenen Kaufvertragsverhältnisses und zum Zwecke
seiner Liquidation in privatrechtlicher Form zwischen dem bisherigen
Verkäufer und einem neuen Käufer abzuschliessen ist, Hiernach muss der
Beamte auf dieses zu Grunde liegende privatrechtliche Verhältnis und
den Willen der dabei Beteiligten Rücksicht nehmen. Von den letztem
kommt besonders der Schuldner und bisherige Verkäufer in Betracht,
der die Vornahme des Selbsthilfeverkaufers betreibt und damit ein ihm
gesetzlich eingeräumtes Recht ausübt. seinerseits hat der Verkäufer bei
der Ausübung dieses Rechtes neben seinen eigenen auch die Interessen des
Gläubigers und säumigen Käufers in guten Treuen zu wahren (vgl. STAUB,
Kommentar zum deutschen Handelsgesetzbuch, 9. Aufl. Bd. II S. 555),
also namentlich in gebührender Weise das für die Erzielung eines hohen
Steigerungserlöses Erforderliche zu veranlassen, da der Erlös an die
Stelle des versprochenen Kaufgegenstandes tritt. Insofern liegt ein der

Obflgatîonenrecht. N° 34. 227

negotiorum gestio entsprechendes Verhältnis vor. Zur Wahrung der
Interessen des Gläubigers gehört besonders, dass der verkaufende Schuldner
dem Beamten die nötigen Weisungen für die Aufstellung zweckdienlicher
Verkaufsbedingungen erteilt. Diese Bedingungen brauchen sich freilich
inhaltlich mit denen des ursprünglichen Kaufvertrages nicht zu decken und
es können zu Gunsten des Selbsthilfeverkäufers bestimmte Erleichterungen
in Hinsicht auf die Natur und den Zweck des Selbsthilfeverkaufes und
eingetretene Veränderungen der Sachlage zulässig sein. Wie die Bedingungen
des nähern beschaffen sein müssen, lässt sich nur von Fall zu Fall nach
Abwägung der Interessen beider Teile bestimmen.

5. Beurteilt man von diesen Erwägungen aus im einzelnen die gegen die zwei
Verkäufe erhobenen Bemängelungen, so erweist sich zunächst die den Ort der
Ve r s t e i g e r u n g betreffende als unbegründet (abgesehen von der
Frage, ob nicht dieser Punkt schon durch den Richter, der die Steigerung
bewilligte, endgültig erledigt werden sei). Der Beklagte behauptet, die
Ware hätte statt in Basel in Deutschland versteigert werden sollen, und
macht dafür geltend, er habe sie dahin ausführen wollen. Dieser Grund ist
rechtlich unerheblich, da es auf einen später-n Bestimmungsort der Ware,
der für die Abwicklung des Kaufvertrages ausser Betracht fällt, nicht
ankommen kann. Anderseits ist Basel sowohl Erfüllungsort als der Ort,
wo sich die Ware bei der Annahme-verweigerung befunden hat, welch' beide
Momente für die dortige Vornahme des Selbsthilfeverkanfes sprechen Osnn,
Kommentar zum OR Art. 93 Anm. 4, (: und STAUB, a. a. O. S. 556 Anm. 41}.

Mit Unrecht will ferner die Gültigkeit im besondern des zweiten Verkaufes
wegen Identität des Kaufge genstandes mit dem des ersten bezweifelt
werden. Die Klägerin hat weder gesetznoch vertragswidrig gehandelt, indem
sie die von ihr verkaufte erste Wagenladung beim ersten Selbsthilfeverkanf
ersteigerte, um sie228 Obligationenrecht. N° 34.

dann als zweite zu liefernde Ladung anzubieten, und indem. sie darauf nach
eingetretenem Annahmeverzug hinsichtlich ihrer neuerdings vom Rechte des
Selbsthilfe-' verkaufes Gebrauch machte. Der erste Wagen war mit seiner
Versteigerung durch den Erlös ersetzt werden und

die Klägerin konnte nunmehr darüber gleich frei verfügen,

wie irgend ein anderer Ersteigerer es hätte tun können. Sie konnte
ihn so gut wie sonstige Ware als Gegenstand der ihr obliegenden weitem
Lieferung verwenden, sofern er noch von vertragsgemässer B e s c h a
f f e n h e i 1: war. Nun erklärt jedoch die Vorinstanz, es müsse nach
dem gewöhnlichen Laufe der Dinge angenommen werden, dass das Alter der
schon am 12. Januar ab Fabrik versandten Ware ihrer Verkäufiichkeit
etwelchen Eintrag getan habe. Diese tatsächliche Würdigung ist für das
Bundesgericht massgebend und die auch in diesem Punkte von der Klägerin
verlangte Aktenergänzung nicht gerechtfertigt. Dass dieser geringfügige
Mangel die Empfangbarkeit des zweiten Wagens unberührt gelassen hat,
steht ausser Frage. Alsdann aber konnte der Mangel auch nicht die
Zulässigkeit des wegen Annahmeverweigerung der Ware

vanbegehrten Selbsthilfeverkaufes ausschliessen.

Was sodann im besondern die Steigerungsbedingungen anlangt, so lässt
sich zunächst der Behauptung des Beklagten nicht beipflichten, die
Klägerin hätte mit Garantie für die Ausfuhr verkaufen sollen. Einmal
hat die Klägerin eine solehe Garantie dem Käufer für die allfälligen
Folgen der Nichtausführbarkeit aufzukommen keineswegs vertraglich
übernommen, sondern dem Beklagten lediglich für den Fall des Erlasses
eines schweizerischen Ausfuhrverbotes das Recht des Vertragsrücktrittes
gewährt. Dass auch dem Selbsthilfekäufer dieses Recht hätte zugesagt
werden sollen, macht der Beklagte nicht geltend und in der Tat würde
eine solche Zusage dem Zwecke des Selbsthilfeverkaufes zuwiderlaufen,
dem Verkäufer die durch die Annahmeverweigerung verhinderte Erfüllung
rasch zu ermöglichen. Frei--obligatlonenrecht. N° 34. 229

lich hat die Klägerin hinterher, als ihr beim Angebot der Ware der
Beklagte Schwierigkeiten machte, Erklärungen abgegeben, die sich im Sinne
einer eigentlichen Garantie für die Ausfuhr auffassen lassen. Indessen
kann der Beklagte nicht verlangen, dass sie diese Verpflichtungen,
womit sie ihn zur Aufgabe seiner ungerechtfertigten Annahmeverweigerung
zu bestimmen suchte, nun auch gegenüber dem Selbsthilfeverkäufer
eingehe. Sie hat diese nachträglichen Zugeständnissenur unter der
Bedingung darauffolgender Annahmebereitschaft der Gegenpartei gemacht,
nicht etwa in der Meinung, die stets wachsende Gefahr eines absoluten
Ausfuhrverbotes weiter zu tragen.

Mit Recht dagegen beanstandet der Beklagte, dass beim ,
Selbsthilfeverkaufe die Garantie für Qualität und Gewicht wegbedungen
wurde; Vertrag glich ist über die Beschaffenheit der zu liefernden
Chokoladensorten nichts besonderes ausgemacht werden und die Klägerin
hatte daher von Gesetzes wegen Ware nicht unter mittlerer Qualität
anzubieten (Art. 71 Abs. 2 OR). Ein Ausschluss dieser gesetzlichen
Haltbarkeit des Verkäufers muss aber beim Selbsthilfeverkauf als in
der Regel unzulässig gelten. Er verstösst gegen die berechtigten
Interessen des säumigen Käufers an der Erzielung eines günstigen
Verwertungsergebnisses und der Verkäufer hat auch beim Selbsthilfeverkauf
gegenüber dem Erwerber für die gesetzlich vorausgesetzten Eigenschaften
der Kaufsache ein-zustehen (vgl. auch STAUB, a. a. O. S. 555). Auf
Art. 234 OR, der die GewährleistungSpflicht bei der Zwangsversteigerung
ausschliesst, kann sich der Beklagte nach dem Gesagten nicht berufen. Die
Wegbedingung einer Gewichtsgarantie sodann war unzulässig, weil die
Klägerin dem Beklagten vertraglich ein bestimmtes Nettegewicht zugesichert
hatte und die Unterlassung seiner Angabe beim Selbsthilfeverkauf auf
den Erlös ebenfalls nachteilig ein-

. wirken musste. Dies gilt ebenso für die beim ersten Ver-

kauf weiter hinzugefügte Bedingung brutto für netto .

230 Obligationenrecht. N° 34.

6. Die R e chtsf 01 gen dieser von der Klägerin zu verantwortenden Mängel
des Selbsthilfeverkaufes bestehen, wie auch die Vorinstanz annimmt,
nicht in einer gänzlichen Unverbindlichkeit der Selbsthilfeverkaufes
für den bisherigen Käufer, so dass der Verkäufer gegenüber diesem
seinen Anspruch auf den Kaufpreis völlig verwirkt hätte. So scheint
freilich die deutsche Praxis, sei es unbedingt, sei es mit gewissen
Vorbehalten und Einschränkungen, die Frage zu lösen (vgl. STAUB,
a. a. 0. S. 558 H.). Dass dies aber auch für das sie nicht ausdrücklich
regelnde OR zu geschehen habe, lässt sich durch keine zureichenden
Gründe rechtfertigen. Wohl aber fordern Erwägungen sowohl rechtlicher
Natur als solche der Zweckmässigkeit und Billigkeit grundsätzlich eine
andere Behandlung, wobei immerhin für besondere Ausnahmefälle (etwa bei
Arglist des Verkäufers) die Möglichkeit einer gänzlichen Ungültigkeit des
Selbsthilfeverkaufes vorbehalten bleiben mag. Nach Art. 92 Abs. 1 und 93
Abs. ] OR tritt der Erlös aus dem Selbsthilfeverkauf an die Stelle der
zu hinterlegenden Kaufsache und durch dessen Hinterlegung kann sich der
Verkäufer von seiner Verbindlichkeit befreien. Hat er nun wegen von ihm
zu verantwortender Mängel des Verkaufverfahrens einen geringem Erlös,
als sonst erhältlich gewesen wäre, erzielt und hinterlegt er diesen, so
liegt darin freilich quantitativ das Angebot einer ungenügenden Leistung,
und es braucht sich der Gläubiger an sich eine solche nicht gefallen
zu lassen. Hingegen betrifft doch sein Anspruch auf einen wertvollern
Leistungsgegenstand nicht mehr die Kaufsache, sondern eine Geldsumme, und
es ist so nicht einzusehen, warum diese dem Gläubiger zu leistende Summe
gerade aus dem Erlös der verkauften Sache herrühren muss und der Schuldner
seiner Pflicht zur Verfügungsstellung des vollen Geldbetrages nicht auch
derart genügen kann, dass er nebst dem zu geringen Erlös auch den für das
volle Angebot noch erforderlichen MehrbetragObligationem'eeht. N° 34. 231

hinterlegt oder, statt letzteres zu tun, erklärt, diesen Mehrbetrag
durch verrechnungsweise Kürzung seiner

*Kaufpreisforderung dargeben zu wollen. Hiebei ist mit

der Vorinstanz auch darauf zu verweisen, dass sonstvielfach der Gläubiger
eine nicht ganz gehörige Leistung unter entSprechender Erleichterung
seiner eigenen Verpflichtung annehmen muss und zwar gerade auch beim
Kaufvertrage (vgl. Art. 196 Abs. 1, 205 Abs. 2 und 209). Allerdings kann
die Bestimmung dessen, was bei richtigem Vorgehen durch den Verkauf
erhältlich gewesen wäre, unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Aber
solche bestehen auch in andern Fäflen, wo der Richter die Folgen von
wirklich eingetretenen und als eingetreten angenommenen Tatsachen nach dem
erfahrungsgemässen Laufe der Dinge vergleichsweise abschätzt. Entscheidend
bleibt, dass die hier vertretene Lösung der Frage dem Gerechtigkeitsund
Billigkeitsgeiühl besser entspricht als die gegenteilige. Diese würde
in der Tat dazu führen, dass der säumige Gläubiger, statt bloss für die
Folgen der Mangelhaitigkeit des Verkaufsverfahrens schadlos gehalten
zu werden, zu Ungunsten seines Verkäufers auch die Rechtsnachteile des
Verzuges nicht mehr zu tragen hätte, so dass seine ungerechtfertigt-e
Annahmeverweige· rung hinterher ihre nachteilige Wirkung für ihn verlöre.

7. Nach dem Gesagten gestaltet sich die Berechnung der Klageforderung
wie folgt:

Die Klägerin hat Anspruch auf die noch nicht bezahlte Quote der Kaufpreise
beider Wagen und zugehörige Verzugszinse, unter Abrechnung, einerseits,
des Betrages, um den die Steigerungserlöse infolge der von der Klägerin
zu verantwortenden Mängel des Versteigerungsverfahrens niedriger sind,
als die bei ordnungsgemässen Selbsthilfeverkaufen erzielbaren, und
unter Hinzurechnung, anderseits, der Auslagen, die der Klägerin dadurch
entstandendass die Annahmeverweigerung des Beklagten sie zur Durchführung
der Selbsthilfeverkäufe nötigte.

2s2 Obligationenrecht. N° 34.

Hiernach ergibt sich folgende ziifermässige Bemessung: Der Kaufpreis
für beide Wagen beträgt:

2 24,079 Fr. 20 = Fr. 48,158 40 Daran hat die Klägerin beim
Vertragsabschluss anbezahlt erhalten . . . . 2,000 -

verbleiben Fr. 46,158 40 der durch die Selbsthilfeverkäufe erzielte
Erlös, 17,220 Fr. 50 + 13,837 Fr. 16 = 31,057 66 Von diesem Erlös
hat nach seiner Hinterlegung die Klägerin 29,057 Fr. 60 auf Rechnung
des Kaufpreises bezogen, welcher Bezug nicht als rechtlich unzulässig
beanstandet war-des Ein Rest von 2000 Fr. blieb hinterlegt. Mit Recht
hat die Vorinstanz die Hinterlegungsstelle angewiesen, auch diesen
Teil des Erlöses samt Verzugszins zu 6 % seit dem 15. März 1915 der
Klägerin auszuzahlen. Damit bleibt die Kaufpreisforderung noch ungedeckt
für. . . . Fr.15,100 74 welcher Betrag die Summe der beiden Mindererlöse,
von 6858 Fr. 70 Cts. und 10,242 Fr. 04 Cts., abzüglich der anbezahlten
2000 Fr. darstellt. Zu fordern hat sodann die Klägerin noch Vergütung der
ihr aus den Selbsthilieverkaufen erwachsenen Auslagen, die mit der ersten
Instanz zu bemessen sind auf : 319 Fr. 10 Cts. (Speditionskosten), plus
335 Fr. 65 Cts. (Steigerungskosten), plus 40 Fr. 55 Cts. (Gerichtskosten),
plus 645 Fr. 05 Cts. (Anwaltskosten), zusammen 1,340 35 Gesamtforderung
der Klägerin an Kapital . . . . . . . . . . Fr. 16,441 09

welcher Summe endlich noch für die einzelnen Posten die entsprechenden
Vorzugszinse zuzufügen sind (für dieObligationenrecht. N ° 34. 233

beiden Kaufpreise seit der Fälligkeit unter der Berücksichtigung der
seitherigen Abzahlungen aus dem Erlöse und für die Kostenforderung seit
der Anhebung der Betreibung, dem 31. Mai 1915). ' Diese Gesamtforderung
muss nun aus dem doppelten Grunde angemessen gekürzt werden, weil die
Klägerin für die Mängel des Steigerungsverfahrens einzustehen hat

· und weil der Inhalt des zweiten zu liefernden Wagens

durch die vorherige Lagerung in seiner Verkäuflichkeit bereits
beeinträchtigt und insofern nicht mehr völlig vertragsgemäss war. Beide
Umstände haben nach der für das Bundesgericht massgebenden und übrigens
auch sachlich als richtig erscheinenden Würdigung der Vorinstanz die
Steigerungsergebnisse ungünstig beeinflusst. Im besondern ist der
Ausschluss der Garantie für die Qualität und das Gewicht derWare nicht
etwa dadurch bedeutungslos geworden, dass die Kanfiiebhaber, wie die
Klägerin behauptet, die Ware hätten prüfen und Auskunft darüber erhalten
können. Trotzdem war eine die ordentliche Verkäuferhaftung wegbedingende
Klausel geeignet, Bedenken gegen die Ware wachzurufen und auf den Preis
zu drücken. Würdigt man alle diese Momente in ihrer Gesamtwirkung, so
sind sie von hinreichendem Gewichte, um eine Herabsetzung der Ansprüche
der Klägerin aus

si den beiden Kauserträgen um etwa 6000 bis 7000 Fr. zu

rechtfertigen. Damit gelangt man zu einer Forderungsrestanz von rund 1
0,000 Fr., wobei diese Summe von einem einheitlichen Zeitpunkte an, dem
31. Mai 1915, zu 6 % zinsbar zu stellen ist. sachlich deckt sich dieses
Ergebnis mit dem der Vorinstanz, die auf anderm Wege zu der nämlichen
Schätzung des von der Klägerin zu tragenden Schadens gekommen ist.
Demnach hat das Bundesgericht

e r k à 11 n t :

Die beiden Berufungen werden abgewiesen und es wird das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons BaselStadt vom 3. März 1916 bestätigt.

AS 42 Il _ 1916 m

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 93 - 1 Se per la natura della cosa o per il genere d'affari il deposito non è possibile, o se la cosa è soggetta a deperimento, o richiede spese di mantenimento o considerevoli spese di custodia, il debitore, previa diffida e coll'autorizzazione del giudice, può farla vendere pubblicamente e depositarne il prezzo.
¹	Se per la natura della cosa o per il genere d'affari il deposito non è possibile, o se la cosa è soggetta a deperimento, o richiede spese di mantenimento o considerevoli spese di custodia, il debitore, previa diffida e coll'autorizzazione del giudice, può farla vendere pubblicamente e depositarne il prezzo.
²	Ove si tratti di cose che abbiano un prezzo di borsa o di mercato o siano di poco valore in confronto alla spesa, non occorre che la vendita sia pubblica e il giudice può autorizzarla anche senza preventiva diffida.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 107 - 1 Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
¹	Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
²	Se l'adempimento non avviene neppure entro questo termine, il creditore può nulladimeno richiedere l'adempimento ed il risarcimento del danno pel ritardo, ma invece di ciò, purché lo dichiari immediatamente, può rinunciare alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento oppure recedere dal contratto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 93 - 1 Se per la natura della cosa o per il genere d'affari il deposito non è possibile, o se la cosa è soggetta a deperimento, o richiede spese di mantenimento o considerevoli spese di custodia, il debitore, previa diffida e coll'autorizzazione del giudice, può farla vendere pubblicamente e depositarne il prezzo.
¹	Se per la natura della cosa o per il genere d'affari il deposito non è possibile, o se la cosa è soggetta a deperimento, o richiede spese di mantenimento o considerevoli spese di custodia, il debitore, previa diffida e coll'autorizzazione del giudice, può farla vendere pubblicamente e depositarne il prezzo.
²	Ove si tratti di cose che abbiano un prezzo di borsa o di mercato o siano di poco valore in confronto alla spesa, non occorre che la vendita sia pubblica e il giudice può autorizzarla anche senza preventiva diffida.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 71 - 1 Se la cosa dovuta sia determinata soltanto nella sua specie, la scelta spetta al debitore ove altro non risulti dal rapporto giuridico.
¹	Se la cosa dovuta sia determinata soltanto nella sua specie, la scelta spetta al debitore ove altro non risulti dal rapporto giuridico.
²	Egli non può però dare una cosa di qualità inferiore alla media.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 234 - 1 Nella esecuzione forzata la vendita ha luogo senza garanzia, salvo particolari promesse o il caso di dolo a danno degli offerenti.
¹	Nella esecuzione forzata la vendita ha luogo senza garanzia, salvo particolari promesse o il caso di dolo a danno degli offerenti.
²	Il deliberatario acquista la cosa nello stato e con i diritti e gli oneri che risultano dai pubblici registri o dalle condizioni di incanto o che esistono per legge.
³	Nella vendita per incanto pubblico volontario l'alienante è tenuto alla garanzia come un altro venditore, ma può nelle condizioni dell'incanto pubblicamente annunciate sottrarsi all'obbligo della garanzia, ad eccezione della responsabilità pel dolo.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 92 - 1 Se il creditore è in mora, il debitore può depositare la cosa dovuta a rischio e a spese del creditore e liberarsi in tal modo dalla sua obbligazione.
¹	Se il creditore è in mora, il debitore può depositare la cosa dovuta a rischio e a spese del creditore e liberarsi in tal modo dalla sua obbligazione.
²	Il luogo del deposito viene designato dal giudice; le merci possono tuttavia essere depositate in un magazzino di deposito anche senza designazione del giudice.43