BGE-42-II-203

31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1916 i. S. Sieber,
Klägerin, gegen Bachtler und Genossen, Beklagte;

Nichtbeobachtung des in Art. 501 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB aufgestellten
Formerfordernisses (Bescheinigung der Testamentszeugen, dass der Erblasser
ihnen erklärt habe, die Urkunde gelesen zu haben, und dass er sich nach
ihrer Wahrnehmung im Zustande der Verfügungsfähigkeit bekunden habe).

A. Der am 18. September 1912 in Biberist (Solothurn) verstorbene
Ossian Flury hatte Tags zuvor unter Mitwirkung eines Notars ein
öffentliches Testament errichtet, in welchem er der Klägerin Werttitel
im Kapitalbetrage von gegen 9000 Fr. vermachte. Das Testament enthält
die Unterschriften des Erblassers und des Notars und sodann folgende
Bemerkung : Die Zeugen unterschreiben, nachdem Ossian Flury diese Urkunde
als sein Testament erklärt hat, gemäss Art. 501
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB . Darauf folgen die
Unterschriften der beiden in der Urkunde genannten Testamentszeugen,
sowie nochmals die Unterschrift des Notars. Nach einer von den kantonalen
Instanzen eingeholten Schriftexpertise sind die Worte gemäss Art. 501
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.

ZGB wahrscheinlich kurze Zeit nach Unterzeichnung der Urkunde durch die
Zeugen vom Notar beigefügt worden.

B. Gestützt auf dieses Testament verlangt die Klägerin von den Beklagten
als den Erben des Ossian Flury die Ausrichtung des Vermächtnisses,
Während die Beklagten den Standpunkt einnehmen, dass das Testament mangeis
Beobachtung der in Art. 501 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB vorgeschriebenen Form ungültig sei.

C. Durch Urteil vom 21. März 1916 hat das Obergericht des Kantons
Solothurn die Klage abgewiesen.

D. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit dem
Antrag auf Gutheissung der Klage.

204 Erbrecht. N° 31.

Das Bundesgericht zieht in E r w ä g u n g :

1. Zu den Formeriordernissen eines gültigen öffentlichen Testaments
gehört nach Art. 501 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB die auf der Urkunde selbst anzubringende
unterschriftliche Erklärung der beiden Testamentszeugen, dass der
Erhlasser : e r s t e n s vor ihnen erklärt habe, die Urkunde enthalte
seinen letzten Willen, und er habe sie gelesen, 2 W e i t e n s sich
nach ihrer Wahrnehmung dabei im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden
habe . Durch diese Bescheinigung der Testamentszeugen werden aller-dings
jene Erklärung des Erblassers selbst und dessen t a t s ä c h l i c
h e Verfügungsfähigkeit nicht ersetzt, sondern diese Erfordernisse
müssenausserdem gemäss Art. 501 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
und 467
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 467 - Toute personne capable de discernement et âgée de 18 ans révolus a la faculté de disposer de ses biens par testament, dans les limites et selon les formes établies par la loi.
erfüllt sein, wobei
nach Art. 9
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 9 - 1 Les registres publics et les titres authentiques font foi des faits qu'ils constatent et dont l'inexactitude n'est pas prouvée.
ZGB der Gegenbeweis gegenüber dem Inhalt des Testaments
an keine besondere Form gebunden ist. Daraus folgt indessen nicht,
dass umgekehrt die nach Art. 501 Abs. 2 erforderliche Bescheinigung
der Solennitätszeugen, der Erblasser habe ihnen jene Erklärung
abgegeben, und er habe sich nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der
Verfügungsfähigkeit befunden, durch einen in anderer Form geleisteten
Beweis, dass jene Erklärung abgegeben worden und dass der Testator
tatsächlich verfügungsfähig gewesen sei, ersetzt werden könne. Es
gehört zum Wesen des öffentlichen Testaments, dass schon seine Form
eine gewisse Garantie für die erforderliche Uebereinstimmung zwischen
der Urkunde und dem wirklichen Willen des Erblassers, sowie für dessen
Verfügungsfähigkeit bieten soll. Wird die gesetzliche Form aber nicht
beobachtet, so ist das Testament nach Art. 520 ungültig.

2. Im vorliegenden Falle fehlt nun sowohl die Bescheinigung der
Testamentszeugen, dass der Erblasser ihnen erklärt habe, die Urkunde
gelesen zu haben, als auch die Erklärung der Zeugen, dass der Testator
sich nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der Veriügungs-Erbrecht. N°
31. 295

fähigkeit befunden habe. Diese Erklärungen konnten nach dem Gesagten
weder durch die gerichtliche Einvernahme des einen jener beiden Zeugen,
noch durch die medizinischen Expertisen über den mutmasslichen geistigen
Zustand des Erblassers im Momente der Testamentserrichtung ersetzt
werden; endlich auch nicht durch die der Unterschrift der Zeugen
vorangehende Bemerkung : Die Zeugen unterschreiben, nachdem Ossian
Flury diese Urkunde als sein Testament erklärt hat, gemäss Art. 501
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB.
Dabei ist unerheblich, ob die Worte gemäss Art. 501
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB vor oder nach
der Unterzeichnung der Urkunde durch die Zeugen hinzugesetzt worden sind,
und ob sie grammatikalisch eher zum Hauptsatz Die Zeugen unterschreiben,
oder eher zum Nebensatz nachdem... erklärt hat gehören. Selbst wenn
sie zum Nebensatz gehören und schon im Momente der Unterzeichnung der
Urkunde durch die Zeugen darauf gestanden haben sollten, könnten sie
doch die Bescheinigung der Zeugen, dass der Erblasser ihnen erklärt habe,
die Urkunde gelesen zu haben, und dass er sich nach ihrer Wahrnehmung im
Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe, nicht ersetzen. Ist es
auch nicht nötig, dass jene Bescheinigung genau in die vom Gesetze selber
gebrauchten W o r t e gekleidet sei, so muss es doch eine Bescheinigung
der Testamentszeugen über eine durch sie g e h ö r t e Erklärung des E r
b l a s s e r s sein. An einer solchen Bescheinigung fehlt es hier. Was
vorliegt, ist ein U r t e i ] fiber die Rechtsfrage, ob dem Gesetze
Genüge geleistet worden sei. Ein solches Urteil steht aber weder den
Testamentszeugen, noch dem amtierenden Notar, sondern lediglich dem
Richter zu.

Da somit die Formvorschrift des'Art. 501 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 501 - 1 Aussitôt l'acte daté et signé, le testateur déclare aux deux témoins, par-devant l'officier public, qu'il l'a lu et que cet acte renferme ses dernières volontés.
ZGB in dem von der
Klägerin angerufenen Testamente nicht beobachtet werden ist, muss die
Klage abgewiesen werden.

zes . ' Sachenrecht.N32.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergeriehts des Kantons
Solothurn vom 21. März 1916

bestätigt.,

III. SACHENRECHT

DROITS RÉELS

32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Mai 1916 i. S. Studer, Kläger,
gegen Busch, Beklagten.

Art. 90 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 90 - 1 Si le créancier prétend avoir perdu son titre, le débiteur qui paie peut l'obliger à lui délivrer une déclaration authentique, ou dûment légalisée, constatant l'annulation du titre et l'extinction de la dette.
OR und Art. 895
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 895 - 1 Le créancier qui, du consentement du débiteur, se trouve en possession de choses mobilières ou de papiers-valeurs appartenant à ce dernier, a le droit de les retenir jusqu'au paiement, à la condition que sa créance soit exigible et qu'il y ait un rapport naturel de connexité entre elle et l'objet retenu.
ZGB: Begriff des Wertpapiers;
Gläubigerrecht an in Wertpapieren vera:-kundeten Forderungen. Art. 1
Abs. 1 ScthZGB: Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Auslegung eines vor
dem 1. Januar 1912 unter Erben abgeschlossenen erbrechtlichen Vertrages.

A. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger als Erbe seiner
am 26. Februar-1915 ohne Hinterlassung von Nachkommen verstorbenen
Ehefrau Berta StuderBusch, der Tochter des Beklagten, der Beklagte
sei: 1. verpflichtet, in die Erbund Teilungsmasse der Verstorbenen
folgende weder im Original noch in Abschrift bei den Akten befindlichen
Obligationen einzuwerfen: Obligation der Basler Handelsbank N° 4221 von
1000 Fr. à 4% mit Coupon seit 15. Juli 1913 und ff., Obligation Serie E,
N° 41 236 der Handwerkerbank Basel von 2000 Fr. à 434% mit Coupon per
10. Mai 1913 und ff., Obligation Serie J, N° 2774 der Hypotheken'oank
Basel von 2000 Fr. à 41/20/2, mit Coupon per 1. August 1913 und ff. und
Obligation N° 504 des Allgemeinen Konsumvereins Basel von 2000 Fr. à 4%%
mit Coupon per 1. Sep-Sachenrecht . N° 32. 207

tember 1913 und ff. ; 2. für den Fall, dass die herausverlangten Coupons
von den Titeln abgetrennt und vom Beklagten bezogen werden sein sollten,
,seien sie in bar zu ersetzen; 3. sei der Beklagte gehalten, in die Erb
ssund Teilungsmasse seiner Tochter einzuwerfen einen Zwölftel des laut
Inventar vom 17. Mai 1905 vorhanden gewesenen Vermögens der am 5. Mai
1905 verstorbenen Katharina Busch-Fröhlin in einem Inventarwert von
21,420 Fr. 45 siCts. und hierüber gemäss genanntem Inventar abzuteilen
. Zu Begehren 1 und 2 machte der Kläger geltend, die genannten Titel
lauteten auf den Namen seiner Ehefrau und seien aus den. Ersparnissen
angeschafft worden, die die Verstorbene vor ihrer Heirat aus ihrem
Verdienst als Angestellte in verschiedenen Geschäften gemacht habe.
Der Beklagte habe die Titel nur in Aufbewahrung und Verwaltung gehabt und
sie ihr bei ihrer Verehelichung im Jahre 1913 trotz ihrer Reklamationen
nicht herausgegeben. Eventuell liege eine Schenkung des Beklagten an
seine Tochter vor, die dadurch vollzogen worden sei, dass die Titel auf
den Namen der Tochter gestellt worden seien. Zu Rechtsbegehren 3 liess
der Kläger ausführen, am 17. Mai 1905 sei die Mutter seiner Ehefrau,
Frau Katharina Buseh-Fröhlin, gestorben, deren Nachlass bis heute
noch nicht unter ihren Erben, den Ehemann und seinen vier Kindern,
geteilt worden sei. Laut Inventar über das Gemeinschaftsvermögen der
Ehegatten Busch-Fröhlin habe dieses netto 21,420 Fr. 45 Cts. betragen,
woran die verstorbene Berta Studer Busch mit 1/12 beteiligt sei. In der
Replik verstellte der Kläger zum Beweise, dass der Beklagte bei der
Inventaraufnahme Vermögen seiner Ehefrau im Betrag von 11,013 Fr. 43
Cts. verheimlicht habe, wodurch sich der Erbanspruch der Tochter Berta
um 917 Fr. 80 Cts. auf 2702 Fr. 83 Cts. erhöhe. Schliesslich hat der
Kläger bei der mündlichen Verhandlung vor der ersten Instanz erklärt,
dass er das Begehren 3 nur eventuell für den Fall geltend mache, dass
die Anträge 1 und 2 abgewiesen werden sollten.