BGE-42-II-134 - 1916-03-31 - DTF - Diritto civile - 134 _ Obligationenrecht. N° 20. den Beklagten eventuell erhobenen Schadenersatzanspruchs

134 _ Obligationenrecht. N° 20.

den Beklagten eventuell erhobenen Schadenersatzanspruchs und zur
Ermittelung des Gesamtverlustes der Firma Kugler & Cle an den kantonalen
Richter zurückgewiesen wird.

20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1916 i. S. der
Zahnärztlichen Gesellschaft der Stadt Bern und des Dr. Jost, Kläger,
gegen Th. Kutzli und H. Schneider, Beklagte.

Art. 4 1, 4 8 u nd 4 9 O R. Klage von Berufsgenossen gegen einen Zahnarzt
und dessen Assistenten, weil letzterer ohne Patent den Zahnarztberuf
ausübte. Prüfung, ob eine Vermögensschädigung nach Art. 41, unlauterer
Wettbewerb oder eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse vorliege
und ob ein Anspruch auf Urteilsveröffentliehung bestehe.

1. Der (Zivil)Beklagte Hans Schneider ist diplomierter Zahnarzt und übt
in Bern seinen Beruf aus. Im Jahre 1912 ist bei ihm der (Zivil)Beklagte
Kutzli, der kein Patent als Zahnarzt besitzt, auf Grund eines mündlichen
Anstellungsvertrages als Zahnarztassistent in Dienst getreten und
hat in der Felge, wie übrigens schon bei seinem frühem Prinzipal,
Zahnarzt Gerster, die zur Beruitstätigkeit eines Zahnarztes gehörenden
Arbeiten (Plombieren, Zahnziehen usw.) selbständig in einem besondern
Zimmer und mit einem besondern Instrumentarium besorgt. Auf Anzeige
der Zivilkläger, der Zahnärztlichen Gesellschaft der Stadt Bern und
des Dr. Wilhelm Jost, Zahnarzt in Bern, ist gegen die Beklagten eine
Strafuntersuehung eingeleitet werden wegen Zuwiderhandlung gegen das
bernische Gesetz über die Ausübung der medizinischen Berufsarten vom
14. Màrz 1865 und die Verordnung des bernischen Regierungsrates betreffend
die Assistenten und Stellvertreter der Aerzte, Zahnärzte und Tierärzte
vom 15. August 1911. Es führte dies eberinstanzlieh zu einem Urteil der
I. StrafkammerObligationenreeht. N° 20. 135

des bernischen Obergerichts vom 23. Oktober 1915, wonach der
Angeschuldigte Kutzli wegen unbekugter Ausübung des Zahnarztberufes
zu einer Polizeibusse von 15 Fr. und der Angeschuldigte Schneider
wegen Gehiilfenschaft bei genanntem Delikte zu einer solchen von 10
Fr. verurteilt, die Zivilparteien aber mit ihren sämtlichen Zivilanträgen
abgewiesen wurden.

Dieses Urteil fechten nunmehr die Berufungskläger vor Bundesgericht irn
Zivilpunkte an mit den Anträgen : 1. Die Angeschuldigten zur Bezahlung
einer Entschädigung von je 4000 Fr. eventuell einer geringem Summe
an jeden von ihnen zu verhalten; 2. die Veröffentlichung des Urteils
anzuordnen und 3. die Angeschuldigten zur Einstellung ihres gesetzwidrigen
Geschäftsgebahrens zu verpflichten. (Folgt Rückweisungsantrag.)

2. Die Kläger machen in erster Linie geltend, dass sie durch die
gesetzlich unzulässige Berufsausübung des Beklagten Kntzli m a teri
ell geschädigt worden seien. Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer
hundesrechtlich unanfechtbar-en Würdigung kann aber der behauptete
Vermögensschaden nicht als nachgewiesen gelten und zwar auch dann nicht,
wenn auf die den Schadensnachweis erleichternde Bestimmung des Art. 42
Abs. 2 OR und die Auslegung abgestellt wird, die ihr das Bundesgericht
in seinem von den Klägern angerufenen Entscheide in Sachen Fahrique
de Chocolat Villars gegen Egli und Konsorten (EB 40 II N° 61, bes. auf
S. 355) gegeben hat : Danach nämlich muss sich der Schluss, der aus den
für eine Schädigung sprechenden Anhaltspunkten auf den wirklichen Eintritt
des Schadens gezogen wird, mit einer gewissen Ueberzeugungsgewalt
aufdrängen . Hier dagegen liegen die Verhältnisse eher so, dass die als
schadigend bezeichnete Handlungsweise der Beklagten nach dem gewöhnlichen
Laufe der Dinge zu keiner solchen Schädigung führt. Denn es lässt sich
nicht annehmen, dass, falls der Beklagte Kutin die ihm zur Last gelegte
Berufstätigkeit als Angestellter des Beklagten Schneider

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nicht ausgeübt hätte, dann der aus dieser Tätigkeit erzielte Gewinn
dem Kläger Dr. Jost oder jenen von dessen Kollegen zugefallen wäre,
deren angebliche Ersatzanspräche von der andern Klagpartei, der
Zahnärztlichen Gesellschaft der Stadt Bern als Zessionarin geltend gemacht
werden. Vielmehr hätte alsdann der Beklagte Schneider die Arbeit, die er
tatsächlich durch Kutzli ausführen liess, entweder selbst besorgt oder
durch einen andern (diplomierten) Zahnarzt als Angestellten besorgen
lassen und sich nicht dazu verstanden, die zu ihm gekommenen, sonst
von Kutzli bedienten Patienten abzuweisen und damit den durch ihre
Behandlung erzielharen Gewinn seinen Berufskollege'n zuzuhalten. Um
annehmen zu können, dass die Kläger von einer Nichtbetätigung Kutzlis
bei Schneider profitiert hätten, müssten besondere Gründe dafür dargetan
sein, so etwa, dass das Atelier Schneider gerade wegen aussergewöhnlicher
Eignung Kutzlis eine grössere Kundschaft als sonst gehabt und dass sich
daher ohne die Betätigung Kutzlis die Verteilung der Kundschaft unter
die verschiedenen Konkurrenten anders gestaltet hätte. solches behaupten
aber die Kläger nicht. Dazu kommt der von der Vorinstanz hervorgehobene
Umstand, dass von den 30 Zahnärzten der Stadt Bern nur zehn (Dr. Jost
und neun als Zedenten der Zahnärztlichen Gesellschaft) wegen angeblicher
Schädigung Ansprüche erheben und daher noch nachge-wiesen sein müsste,
dass, soweit eine Schädigung von Berufskollegen überhaupt eingetreten
ist, sie gerade diese zehn betroffen habe. Auch hiefür fehlt es aber an
jeglichem Anhaltspunkte.

3. Mit Unrecht glauben die Kläger ihre Geldforderungen noch auf den
Art. 49 OR stützen zu können. Dadurch, dass jemand einen Beruf ausübt,
ohne im Besitze des gesetzlich erforderlichen Patentes zu sein, fügt er
den patentierten Berufsangehörigen keine Verletzung der persönlichen
Verhältnisse im Sinne des Art. 49 zu, oder doch höchstens dann, wenn
ausnahmsweise Verunr-Obligationenrecht. N° 20. 137

ständungen die unerlaubte Berufsausübung als eine eigentliche Missachtung
der Berufsgenossen in ihrer Persönlichkeit erscheinen lassen, so etwa,
wenn schwindelhaftes oder sonst anstössiges Gehahren oder völlige
Unzulänglichkeit desBetreflenden auf das Ansehen und die Standesehre des
Berufes zurückwirkt. Solches behaupten die Kläger hier selbst nicht und
in der Tat ergibt sich denn auch aus den Akten, dass der Beklagte Kutzli
sich zur Ausübung seines Berufes nach Kenntnissen und Charakter durchaus
eignet und dass die Gesetzesverietzung, die er und durch Verwendung seiner
Dienste der Beklagte Schneider begangen haben, subjektiv in gewissem
Umfange entschuldhar ist. Die Rechtsfrage, ob Angestellte wie Kutzli
patentpfliohtig seien, war nämlich noch ungenügend abgeklärt und die
Beklagten konnten von Zweifeln an der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens
dadurch abgehalten werden, dass die Behörden den Beklagten Kutzli seinen
Beruf Jahre lang unbeanstandet ausüben liessen. Von einer Verletzung
berechtigter Gefühle und des sittlichen Empfindens, wie es der Art. 49
voraussetzt, kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein, und von
einem daraus entspringenden Anspruch auf Geldzahlung um so weniger,
als insofern die zugefügte Verletzung noch subjektiv und objektiv das
Merkmal besonderer Schwere aufweisen müsste.

4. Mit dem Gesagten steht auch die Unbegründetheit des Begehrens um
Urteilsveröffentlichung fest, indem es sich weder darum handeln kann,
eine Vermögensschädigung auszugleichen oder für die Zukunft zu verhindern,
noch darum, einen Genugtuungsanspruch durch Bekanntgehung des Urteils
zu erfüllen.

5. Abzuweisen ist endlich auch das Begehren, die Beklagten zur Einstellung
ihres gegen das Medizinalgesetz verstossenden Geschäftsgebahrens zu
verhalten. Soweit es sich auf die Art. 41 und 49 OR stützt, folgt seine
Unhegründetheit von selbst daraus, dass die Beklagten die Kläger weder
vermögensrechtlich geschädigt

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noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben. Soweit es sich
aber auf den Art. 48 OR gründet, mag zwar dahingestellt bleiben, ob den
patentierten Angehörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher
Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht patentierten Person die
Berufsausübung zu untersagen, Wie das die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls
triikt der Art. 48 hier schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen
Ausführungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als Angestellten des
Beklagten Schneider nicht, wie behauptet, wegen Kundenentzuges in ihrer
Geschäftskundschaft beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht wurden,
da Schneider die von Kutzli 'verrichtete Arbeit selbst besorgen oder
durch andere hätte besorgen lassen können. 6. (Riickweisungsfrage.) .....

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil der
I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Oktober 1915
in allen Teilen bestätigt.

21. Arrät ds la Ilre section civile du '? avril 1916 dans la cause
Comptoir d'escompte contre Huguenin.

Compie de credit cautionné jusqu'ä concurrencc d'une somme déterminée;
faillite du déhiteur; paiement par la caution du montant cantionné;
intervention du créancicr dans la faillite du débiteur pour la créance
totale; demande de subrogation de la Caution pour la somme payée par elle;
clause du contrat prévoyant renonciation à la suhrogation; mais ciause
immorale en tant qu'autorisant le créancier à se faire payer deux fois
la meme somme, une première fois par la caution, une seconde fois dans
la fail-* lite du débiteur; demande dc suhrogation admise. '

En 1907, le Comptoir d'escompte de Genève a ouvert nn compte de credit
à la Société anonyme La Barque .Obligationenrecht. N° 21. ' Î 139

Suivant acte du 5 octobre 1907, Fréd. Huguenin et fils, N. Monnier et
J . Baumann se sont porteseautionsssolidaires, jusqu'à concurrence de
30,000 fr., plus intéréts et accessoires, pour le remboursement des
avances faites et à faire par le Comptoir d'escompte à la Société La
Barque, renoncant porte l'acte dès maintenant à toute subrogation et
concours à raison de notre cautionnement lors méme que nous en aurions
payé le montant partie] ou integral aussi longtemps que le comptoir ne
sera pas entiérement désintéressé de sa créance en capital, intéréts
et accessoires...

Frédéric Huguenin étant décédé, Emile Huguenin s'est substitué,
d'accord entre les parties, à la maison Fred. Huguenin et fils dans
le eautionnement.

En 1913, la Société La Barque est tombée en kajllite. Le Compton
d'escompte a invité Huguenin à régier le cautionnement, soit la somme de
30,000 fr., plus intérèts et accessoires, au total 32,587 fr. 50. Cette
somme a été payée par Huguenin (17,587 fr. 50) et Baumann (15,000 francs)
en différents versements ejkeetues entre le 14 aoüt 1913 et le 2 mai
1914. Le 21 aoüt 1914 Baumann a declare céder et déléguer en toute
propriétéa Huguenin la créance qu'il possédait contre La Barque par le
fait de la subrogation ensuite de paiement du cautionnement : par suite
de la cession M. Emile Hnguenin aura le droit de se faire subroger par
le Comptoir d'escompte au passif de la masse en faillite à concurrenoe
de la somme de 32,787 fr. 50 .

Le 17 décembre 1913 le Comptoir d'escompte est intervenu dans la faillite
de la Société pour le montant total de sa créance (y compris les sommes
payées par la cautions) seit 98,965 kr. Le 30 décembre 1914 il a reca
une première répartitiou de 15 %.

En juillet et aoùt 1914, Huguenin a réelamé au Comptoir d'escompte la
restitution de l'acte de cautionnement, la subrogation à concurrence de
32,587 fr. 50 sur le montant de sa production à la faillite et le rembour-

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 42 - 1 Chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova.
¹	Chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova.
²	Il danno di cui non può essere provato il preciso importo, è stabilito dal prudente criterio del giudice avuto riguardo all'ordinario andamento delle cose ed alle misure prese dal danneggiato.
³	Per gli animali domestici non tenuti a scopo patrimoniale o lucrativo, le spese di cura possono essere fatte valere adeguatamente come danno anche quando eccedono il valore dell'animale.26

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 49 - 1 Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
¹	Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
²	Il giudice può anche sostituire o aggiungere a questa indennità un altro modo di riparazione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
¹	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
²	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 49 - 1 Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
¹	Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale.
²	Il giudice può anche sostituire o aggiungere a questa indennità un altro modo di riparazione.