BGE-42-II-112

112 ' Sachenrecht. N° 18.

10 décembre 1915 par la Cour de Justice civile du canton de Genève est
annuié et la cause renvoyée à l'instanee cantonale pour statuer à nouveau
dans le sens des considérants ci-dessus.

18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. April 1916 · i. S. Lati-mann,
Kläger, si gegen Konkursmasse Bammer, Beklagte.

Art. 3 und 17 Abs. 2 ScthZGB; ob einer Sache Pertinenzqualität zukomme,
beurteilt sich auch dann nach den Bestimmungen des neuen Rechtes, wenn
die Wirtschaftlichen und räumlichen Beziehungen zur Hauptsache, sowie der
klare Wille vsi des Eigentümers gemäss Art. 644 Abs. 2 ZGB schon vor dem
1. Januar 1912 bestanden haben. Art. 644 Abs. 2 ZGB; Begriff der Zugehör.

A. Durch Vertrag vom 6. April 1909 verkaufte der Kläger dem Karl Bammer-J
ans seine an der Hitzlibergstrasse 3 in Luzern befindliche Liegenschaft
Pension Villa Maria nebst dem gesamten Hotelmobiliar für 280,000 Fr. Für
den nicht durch Uebernahme von Hypotheken getilgten Kaufpreis ,wurden
zu Gunsten des Klägers für 75,000 Fr. neue Gülten und ein Zahlungsbrief
von 45,000 Fr. auf den gekauften Objekten errichtet. Ziffer 2 des
Kaufvertrages bestimmte: ' In den Kauf wird gegeben und ist im Kaufpreise
inbegriffen das gesamte Mobiliar, worüber unterm '6. April 1909 von den
Kontrahenten ein spezifiziertes Verzeichnis aufgenommen und beidseitig
unterzeichnet werden ist. Sollten bei Aufnahme dieses Inventars Objekte,
welche bereits vom Verkäufer in seinem Pensionsbetrieb verwendet worden
sind, übergangen worden sein, so ist der Verkäufer verpflichtet, solche
Gegenstände dem Käufer ohne weitere Entschädigung auszuhändigen. Die
Kaufmitgaben sind geschätzt auf 50,000 Fr. . Ziffer 3Sachenrecht. N°
18. 113

des Vertrages bestimmt: Das Mobiliar in seiner Gesamtheit darf, solange
der Zahlungsbn'ef nicht ganz abbezahlt ist, vom Käufer weder verkauft
noch verpfändet, noch sonst wieder veräussert werden. Der Kaufbrief mit
sämtlichen Kaufsbedingungen wurde ans Hypothekarund Fertigungsprotokoll
der Gemeinde Luzern gestellt und dem Kläger als Verkäufer ein in allen
Teilen mit dem Kaufbrief übereinstimmender Zahlungsbrief vom 14. April
1909 als Hypothekartitel ausgehändigt.

Am 29. Januar 1915 brach über Bommer der Konkurs aus, in welchem der
Kläger seine grundpfandversicherten Forderungen von 75,000 Fr. Gülten
und 33,000 Fr. Rest des Zahlungsbriefes anmeldete und sein Pfandrecht
nicht nur an der Liegenschaft, sondern auch an dem ganzen Hotelmobiliar
als Zugehör zur Liegenschaft geltend machte. Die Konkursverwaltung liess
die Hypothekarforderungen des Klägers zu; dagegen wies sie das geltend
gemachte Hypothekarpfandrecht und den Anspruch auf das gesamte Mobiliar
als Zugehör zur Liegenschaft weil ungesetzlieh und nicht zulässig ab.

Hierauf leitete der Kläger am 4. Mai 1915 die vorliegende Klage
ein, mit den Anträgen, die Beklagte habe anzuerkennen, dass sich
die Grundpfandrechte des Klägers an der Villa Maria in Luzern auf das
gesamte Hotelmobiliar als. Zugehör zur Liegenschaft erstrecken; eventuell
sei festzustellen, dass das Hotelmobiliar in seiner Gesamtheit nicht
veräussert werden dürfe, bevor der Zablungsbrief des Klägers abbezahlt
sei. Zur Begründung der Klage macht der Kläger geltend, durch das Verbot
der Veräusserung des Mobiliars bis zur Abzahlung des Zahlungsbriefes
seien die Bedingungen geschaffen worden, um unter dem neuen Rechte
das Mobiliar als Zugehör betrachten zu können. Die Anwendung des neuen
Rechtes auf den schon im Jahre 1909 geschaffenen Tatbestand ergehe sich
einmal aus Art. 4 Schl T ZGB; sodann seien auch die Voraussetzungen des
Art. 805 Abs. 2 ZGB gegeben. Die Wirkung

AS 42 ll 1916 8

114 Sachenrecht. N° 18.

der Eintragung des Kaufvertrages mit der darin enthaltenen Klausel über
das Mobiliar beurteile sich angesichts des Fortwirkens des Vertrages
unter dem neuen Rechte nach dem ZGB und es ersetze dieser Eintrag die
Anerkennung im Grundbuch. Eventuell dürfe auch im Konkurs das Mobiliar
nicht in einer das vertragliche Verbot verletzenden Weise veräussert
werden. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte geltend,
dass altes Recht zur Anwendung komme; eventuell bestritt sie, dass
die Voraussetzungen des Art. 805 Abs. 2 ZGB gegeben seien, wonach
bei der Verpfändung die betreffenden Objekte ausdrücklich angeführt
und im Grundbuch angemerkt werden müssen. Von der Gutheissung des
Rechtsbegehrens 2 könne keine Rede sein, da die Bestimmung der Ziffer
3 des Vertrages nur obligatorischer Natur und daher mit dem Ausbruch
des Konkurses ohne weiteres dahin gefallen sei. Schliesslich habe der
Kläger seit Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner dadurch
auf jedes Sonderrecht an dem Inventar verzichtet, dass er das an
der ersten Gläubigerversammlung erölfnete Güterverzeichnis, welches
das Mobiliar ausdrücklich als Bestandteil der fahrenden Habe anführe,
nicht angefochten habe, trotzdem das Verzeichnis noch Während zehn Tagen
auf dem Konkursamte zur Einsicht aufgelegen und der Kläger davon auch
tatsächlich Einsicht genommen habe. Damit habe der Kläger die Richtigkeit
des Inventars und die Zulässigkeit der Verwertung des darin enthaltenen
Mobiliars zu Gunsten der laufenden Gläubiger stillschweigend anerkannt.

B. Durch Urteil vom 11. Januar 1916 hat das Obergericht des Kantons
Luzern die Klage abgewiesen. Es beurteilte die Frage, ob dem streitigen
Hotelmobiliar Zugehöreigenschaft zukomme, nach dem neuen Recht und
verneinte sie, weil weder ein Ortsgebrauch in Luzern bestehe, wonach
Hotelmobiliar Zugehör sei, noch im Verbot der Veräusserung während der
zeitlich be-Sachenrecht. N° 18. I 115

schränkten Dauer des Hypothekenbestandes eine d a u-' er n d e Widmung
des Mobiliars als Zugehör liege.

C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei
gutgeheissen.

D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers diesen
Antrag erneuert; der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteiles geschlossen.

Das Bundesgericht zieht i n E r w a g u n g :

1. Unbegründet ist vor allem die Behauptung der Beklagten, der Kläger
habe dadurch auf sein Pfandrecht an dem Hotelmobiliar verzichtet, dass
er gegen das vom Konkursbeamten aufgenommene Inventar, in welchem das
Mobiliar unter den beweglichen Sachen angeführt war, keine Einwendungen
erhoben habe. Wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat, wird über die
Rangordnung der Gläubiger, insbesondere über die von ihren Forderungen
beanspruchten Pfandrechte gemäss Art. 247 SchKG erst in dem von der
Konkursverwal tung entworfenen Kollokationsplan entschieden, Während
die Aufnahme des Inventars nur den Zweck hat, das Vermögen des Kridaren
vollständig zu verzeichnen. Auch wenn die Konkursverwaltung ihrer
Auffassung über die Unbegründetheit der Ansprache des Klägers schon
bei der Aufnahme des Inventars Ausdruck gegeben hätte, würde daher
der Kläger nicht verpflichtet gewesen sein. dagegen beschwerdeführend
aufzutreten ; eine solche Beschwerde würde auch unzulässig gewesen sein,
da sie sich nicht mit der Frage der Vollständigkeit des Inventars,
sondern mit dem vom Kläger daran beanspruchten Vorzugsrecht befasst
haben würde. Dazu kommt, dass die Aufnahme des Mobiliars unter die
beweglichen Sachen dem Pfandrechtsanspruch des Klägers an dem Mobiliar
nicht engegensteht. Mobilien, die zu

us ' Sachenrecht. N° 18.

einer Liegenschaft im Verhältnis der Zugehör stehen, werden dadurch nicht
Bestandteil der unbeweglichen Sache, sondern bleiben bewegliche Sachen;
ihre Pertinenzqualität hat nach Art. 644 Abs. 1 ZGB nur die Wirkung,
dass Verfügungen des Eigentümers über die Hauptsache sich auch auf die
Zugehör erstrecken; wenn nicht ausdrücklich eine Ausnahme gemacht wird.

2. In der Sache ist gestützt auf Art. 25 ScthZGB davon auszugehen,
dass sich der Umfang der Pfandhaft für alle Pfandrechte, also auch
für die unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechtes errichteten,
nach dem neuen Rechte bestimmt. Da nach Art. 805 Abs. 1 ZGB, der den
Umfang der Pfandhaft umschreibt, das Grundpfandrecht das Grundstück mit
Einschluss aller Bestandteile und aller Zugehör belastet, erstreckt
sich das vom Kläger an der Liegenschaft des Kridaren unter der
Herrschaft des alten Rechtes erworbene Grundpfandrecht auch auf die
Zugehör zur Liegenschaft. Fraglich kann nur sein, ob dem vom Kläger
als Zugehör angesprochenen Hotelmobiliar tatsächlich Pertinenzqualität
zukomme. Diese Frage ist mit der Vorinstanz Wiederum nach dem neuen
Rechte zu entscheiden, trotzdem die vom Gesetze geforderte Bestimmung
des Mobiliars für die Bewirtschaftung der Hauptsache und die räumliche
Beziehung zwischen Hauptund Nebensache, sowie der angeblich auf Begründung
der Zugehör gerichtete Wille des Eigentümers noch unter die Herrschaft
des alten Rechtes geschaffen bezw. geäussert worden ist. In dieser
Beziehung kommen Art. 3 und insbesondere Art. 17 Abs. 2 Schl TZGB in
Betracht, wonach die dingiichen Rechte, vor allem das Eigentum, nach
dem 1. Januar 1912 unter dem neuen Rechte stehen, wo das Gesetz nicht
eine Ausnahme vorsieht. Wie schon aus dem Randtitel zu Art. 642 ZGB
hervorgeht, kommt dem Begriff der Zugehör eine den Umfang des Eigentums
umgrenzende Wirkung zu. An den die Voraussetzungen des Art. 644 Abs. 2
ZGB erfüllenden t at-Sachem'echt. N° 18. ' 117

sà chlichen Zustand der Hauptund der Nebensache knüpft das Gesetz
bestimmte Rechtsbeziehungen zwischen der Liegenschaft und der ihrem
Dienste gewidmeten beweglichen Sache. Zwar werden dadurch keine neuen
subjektiven Rechte geschaffen; die Hauptsache · büsst auch nichts
von ihrer Selbständigkeit ein und die Zugehör bleibt nach wie vor
eine bewegliche Sache, so dass der Eigentümer über beide Teile, die
Liegenschaft und die Sache, nach seinem Belieben auch getrennt verfügen
kann. Dagegen tritt die Pertinenz insofern in eine gewisse rechtliche
Abhängigkeit zur Liegenschaft, als sie von den rechtlichen Schicksalen
derselben im Sinne von Art. 644 Abs. 1 ZGB erfasst wird. Dieses in
der Hauptsache auf den wirtschaftlichen und räumlichen Beziehungen von
Liegenschaft und Sache beruhende, die Wirkungen der Liegenschaft auf die
ihr dienende bewegliche Sache ordnende rechtliche Verhältnis wird nun aber
vom 1. Januar 1912 an auch dann vom neuen Recht beherrscht, wenn seine
Voraussetzungen bereits unter dem alten Recht geschaffen worden sind,
wie denn auch das Besitzesrecht, das seine Begründung ebenfalls in der
tatsächlichen Sachlage findet, mit dem 1. Januar 1912 dem neuen Rechte
untersteht. Dass die Zugehör nicht allein durch tatsächliche Verbindung
mit der Hauptsache geschaffen wird, sondern hiezu auch der Wille des
Eigentümers notwendig ist, ändert an dieser Auffassung ebensowenig etwas,
als es die gleiche Tatsache beim Besitz tun würde, wenn der Wille des
Besitzers als Voraussetzung für den Besitz zu gelten hätte.

3. Damit eine bewegliche Sache nach Art. 644 Abs. 2 ZGB zu einer
Hauptsache in das Verhältnis der Zugehör tritt, müssen zunächst
zwei objektive Voraussetzungen gegeben sein: die Wirtschaftliche
Zweckbestimmung der beweglichen Sache, die in Art. 644 Abs. 2
ZGB positiv und in Art. 645 ZGB negativ umschrieben ist, sowie der
räumliche Zusammenhang zwischen der Hauptsache und der ihr dienenden
Nebensache. Dabei

118 Sachenrecht. 'N' TS.

legt das Gesetz, im Gegensatz zu dem bisherigen kantonalen Recht, das
Hauptgewicht auf die wirtschaftliche Dienstleistung der Zugehör. Denn
nach Art. 644 Abs. 2 ZGB ist der räumliche Zusammenhang nicht nur bei
Anpassung der Zugehör an die Hauptsache oder Verbindung der Zugehör mit
der Hauptsache, sondern auch schon dann gegeben, wenn die Zugehör auf
andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht wird; wo aber
eine Sache dauernd der Bewirtschaftung, Benützung oder Verwahrung der
Hauptsache dient, da wird auch immer die irgendwie geartete räumliche
Beziehung gegeben sein, die dem weitgefassten Erfordernis des Art. 644
Abs. 2 ZGB genügt.

Um den Gefahren zu begegnen, die eine solche Erweiterung des Begriffes der
Zugehör, namentlich für den Fall der Veräusserung von Liegenschaften,
mit sich bringen könnte, verweist das Gesetz daher weiter auf den
Ortsgebrauch und verlangt, dass auch die am Orte übliche Auffassung die
bewegliche Sache als in der Hauptsache inbegriffen, mit ihr dauernd
verbunden , be-ss trachte. Der Ortsgebrauch bezieht sich nicht, wie
nach dem blossen Wortlaute des Art. 644 Abs. 2 ZGB angenommen werden
könnte, auf die wirtschaftliche Zweckbestimmung, sondern stellt sich
als ein weiteres zur wirtschaftlichen Dienstleistung und zur räumlichen
Verbindung hinzutretendes Reguisit für den Begriff der Zugehör dar, das
sich darauf beziehen muss, dass die Nebensache nach den Gepflogenheiten
des Rechtsverkehrs rechtlich als Zugehör betrachtet wird. Der Ortsgebrauch
hat daher nicht die Kraft, einer Sache Zugehöreigenschaft zu verschaffen,
die den objektiven Erfordernissen des wirtschaftlichen Zusammenhanges und
der räumlichen Beziehung nicht entspricht. Dagegen kann umgekehrt eine
Sache, die diesen Voraussetzungen genügt, nur dann als Zugehör im Sinne
des Art. 644 Abs. 2 ZGB betrachtet werden, wenn auch der Ortsgebrauch
sie als solche behandelt. Daraus folgt, dass eineSachenrecht. N° 18. '119

objektiv zur Zubehör geeignete Sache am einen Ort Pertinenzqualität
haben kann und am andern nicht, zenachdem die ortsübliche Auffassung,
d. h. die im Verkehr mit solchen SaChen übliche Gepflogenheit diese
Sache als Pertinenz ansicht oder nicht. Hierauf ist denn auch bereits
in den Erläuterungen zum Vorentwurf ausdrücklich hingewiesen worden,
wo erwähnt wird, dass die im Gesetzesentwurf vorgesehene Ordnung die
verschiedenartige Auffassung e in der Ostoder Westschweiz, im Süden
oder im Norden, im Tal oder im Gebirge zu ihrem Rechte kommen lasse
(E r läut e ru n g e n , III S. 64; im gleichen Sinne die Ausführungen
des Berichterstatters im Nationalrat: S ten. B nl]. 16 S. 518).

Da aber die bisherigen kantonalen Rechte, die nach Art. 5 Abs. 2
ZGB als der Ausdruck des Ortsgebrauches zu gelten haben, in ihrer
überwiegenden Mehrzahl den Begriff der Zugehör viel enger umschreiben,
so das 2.3. Maschinen nur in beschränktem Masse, Hotelmoblhar nirgends
ohne weiteres als Zugehör zur Liegenschaft behandelt werden, würde
die ausschliessliche Verweisung auf die Gepflogenheit des Verkehrs als
Voraussetzung für die Pertinenzqualität der Verpfändung einer ganzen Reihe
von Sachen zusammen mit Liegenschaften entgegengestanden sein, während das
Gesetz gerade den Zweck verfolgt, die bedeutenden Werte, die in Industrie
und Gewerbe in Maschinen, Werkzeugen und Hotelmobihar festgelegt sind,
die aber nicht Bestandteil der Liegenschaft sind, der hypothekarischen
Verpfändung zugänglich und damit der Kreditwirtschaft des Eigentümers
nutzbar zu machen. Um diesem wirtschaftlichen Bedürfnis gerecht zu werden,
bestimmt daher Art. 644 Abs. 2 ZGB weiterhin, dass bewegliche Sachen, die
den objektiven Voraussetzungen der Zugehör genügen, aber nach Ortsgebrauch
nicht als solche gelten, auch dadurch Zugehöreigenschaft erhalten können,
dass der Eigentümer der Hauptsache seinem dahin gehenden Willen klaren
Ausdruck gibt. Dieser klare Wille, der den Charakter einer ohne Rück-

120 . Sachenrecht. N° 18.

sieht auf bestimmte berechtigte Personen getroffenen a l l ge m ein
e n Widmung haben muss, hat ebenfalls nicht die beiden tatsächlichen,
in der wirtschaftiichen Zweckbestimmung und dem räumlichen Zusammenhang
bestehenden Erfordernisse der Zugehör zum Inhalt. Vielmehr ist auch
hier davon auszugehen, dass der Wille des Eigentümers der Hauptsache
einzig darauf zu gehen hat, dass die bewegliche Sache rechtlich dauernd
mit der Hauptsache zusammen behandelt werden solle, d. h. es muss sich
aus diesem Willen klar ergeben, dass der Eigentümer die objektiv zur
Zugehör geeignete Sache entgegen dem Ortsgebrauch, der sie nicht als
Zugehör ansieht, doch als solche betrachtet und behandelt wissen will.
Dabei stellt Art. 805 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer zur authentischen und
jeder Zeit sichern Feststellung dieses Willens, der hauptsächlich bei
Verfügungsgeschäften wie Verpfändungen usw. zum Ausdruck gelangen dürfte,
eine besondere Form, die Eintragung im Grundbuch, zur Verfügung.

4. Ist demnach davon auszugehen, dass eine Sache nur dann als Zugehör
anzusehen ist, wenn zu ihrer Wirtschaftlichen Zweckbestimmung und
räumlichen Beziehung in Bezug auf die Hauptsache noch hinzukommt,
entweder, dass sie nach dem Ortsgebrauch als Zugehör gilt, oder dass
sie nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache rechtlich
als Pertinenz behandelt werden soll, und fragt es sich weiter, ob das
vom Kläger gestützt auf sein Pfandrecht angesprochene Hotelmobiliar bei
Ausbruch des Konkurses über den Kridaren in diesem Sinne als Zugehör zu
betrachten gewesen sei, so kann vorerst nicht zweifelhaft sein, dass die
objektiven Voraussetzungen der Pertinenz gegeben sind. Dass die bewegliche
Ausstattung eines Hotels zur Bewirtschaftung der Liegenschaft bestimmt
ist, ist ohne weiteres klar; ebenso ist auch die räumliche Beziehung
zwischen Hauptund Nebensache vorhanden, obwohl sie nur eine lose genannt
werden kann und bisher nach den meisten kantonalenSachenrecht. N°
18. Î 121

Rechten zur Begründung der Zugehöreigenschaft nicht genügt hätte. Dass
Hotelmobiliar überhaupt Pertinenz sein kann, ergibt sich denn auch aus
den in Art. 805 Abs. 2 ZGB genannten Beispielen von im Grundbuch als
Zugehör angemerkten Sachen.

Dagegen hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise
festgestellt, dass nach der in Luzern üblichen Auffassung Hotelmobiliar
nicht als Zugehör zur Liegenschaft betrachtet werde. Dass die Vorinstanz
hiebei den Begriff des Ortsgebrauchs unrichtig aufgefasst habe, was
allein der Nachprüfung durch das Bundesgericht unterliegen würde, kann
nach der oben ausgeführten Bedeutung dieses Requisites nicht gesagt
werden, so dass nur in Frage kommen kann, ob dem streitigen Mobiliar die
Zugehöreigenschaft durch den klaren Willen des Eigentümers verliehen
worden sei. Dieser Wiile kann nicht, Wie der Kläger behauptet, schon
in der Tatsache gefunden werden, dass der Kridar zugleich mit der
Liegenschaft auch das im Kaufvertrage besonders aufgeführte Mobiliar zu
einem Gesamtpreis erworben hat. Zwar kann mit dem Kläger nicht bestritten
werden, dass vom Standpunkt des Hotelbetriebes aus Hotel und Mobiliar
eine wirtschaftliche Einheit bilden, dass das Mobiliar nur in seiner
zweckentsprechenden Verbindung mit dem Hotel seinen wahren Wert erhält
und behält, dass eine Trennung von Liegenschaft und Mobiliar in der
Regel den Wert beider Objekte beeinträchtigt und dass daher, wer ein
Hotel kauft oder verkauft, es in der Regel auch mit dem zugehörigen
Mobiliar erwirbt oder veräussert. Daraus folgt jedoch nichts für die
Behauptung des Klägers, da nach den oben gemachten Ausführungen der
Wille des Eigentümers nicht auf diese tatsächlichen Voraussetzungen der
Zugehör, sondern darauf gerichtet sein muss, dass die Nebensache rechtlich
dauernd das Schicksal der Hauptsache teilen solle und ein solcher Wille
angesichts der ortsüblichen Auffassung in Luzern, die dem Hotelmobiliar
keine Pertinenzqualität zuschreibt,

122 Sachenrecht. N° 18 .

unmöglich schon in dem im Jahre 1909 stattgefundenen Kauf von Hotel und
Mobiliar zusammen erblickt werden kann. Kauft jemand, so lange dieser
Ortsgebrauch Geltung hat, im Kanton Luzern ein Hotel mit dem darin
befindlichen Mobiliar, so bleibt eben unabgeklärt, ob er trotzdem gemäss
der ortsüblichen Auffassung Hotel und Mobiliar als zwei verschiedene,
miteinander in keinem rechtlichem Zusammenhang stehende Sachen betrachtet,
oder ob er das Mobiliar als Zugehör zur Liegenschaft behandelt Wissen
will.

Ebenso ist aber auch die Berufung des Klägers auf Ziffer 3 des
Kaufvertrages unbehelflich, wonach der Käufer das Mobiliar in seiner
Gesamtheit nicht veräussern darf, solange der Kaufzahlungsbrief nicht
getilgt ist. Dass die Parteien-wie der Kläger behauptet, mit dieser
Vereinbarung das gleiche Resultat erreichen wollten, wie mit der
nach Luzerner Recht unzulässigen Verpfändung des Mobiliars, ist ohne
Bedeutung und zudem unrichtig, da die Parteien darüber nicht im Zweifel
sein konnten, dass die Errichtung eines Vorzugsrechts zu Gunsten des
Klägers nicht möglich war. Sodann erscheint zweifelhaft, ob überhaupt
in einer Willenserklärung, die unter der Herrschaft des kantonalen,
die Pertinenzqualität einer Sache ausschliessenden Rechts getan wurde,
der gemäss Art. 644 Abs. 2 ZGB für die Behandlung dieser Sache als
Zugehör erforderliche Wille gefunden Werden kann. Jedenfalls kann aber
in Ziffer 3 des Vertrages deshalb keine klare Willensäusserung im Sinne
des Art. 644 Abs. 2 ZGB erblickt werden, weil es sich dabei nur um
einen zeitlich begrenzten Willen handelt. Der Kridar wollte damit nicht
Liegenschaft und Mobiliar dauernd rechtlich als eine Einheit behandeln;
diese Beschränkung seiner freien Dispositionsfähigkeit ging er vielmehr
nur für eine bestimmte Zeit ein, wobei dem Umstand, dass es sich nicht
nur um eine kurze, sondern um eine mehrere Jahre dauernde Beschränkung
handeln sollte, schon deshalb keine Bedeutung zukommt, weil der Kridar
denSachenrecht. N° 18. T 123

Zahlungsbrief vor Ablauf dieser Zeit bezahlen konnte und damit das
in Ziffer 3 aufgestellte Veräusserungsverbot für ihn dahingefallen
wäre. Endlich hat sich der Kridar gestützt auf diese Bestimmung auch nur
einer bestimmten Person, (1. h. dem Kläger als Gläubiger des letzten
Zahlungsbriefes gegenüber verpflichtet. Für die andern im Besitze
des Klägers befindlichen Hypotheken sollte diese Bestimmung nicht
gelten. Bei dieser Sachlage erscheint es aber irrelevant, dass die
Ziffer 3 des Kaufvertrages im Hypothekarprotokoll und im Zahlungsbrief
eingetragen worden ist. Zwar kann auch einem vor dem ]. Januar 1912
in den kantonalen Gruxidbüchern oder in den ihnen gleichstehenden
Protokollen gemachten Eintrag die Wirkung der Anmerkung der Zugehör
im Sinne von Art. 805 Abs. 2 ZGB zukommen, sofern dieser Eintrag
die Bezeichnung der beweglichen Sache als Zugehör bezweckte und zu
bewirken im Stande war. Im vorliegenden Falle ist jedoch die Ziffer 3
des Kaufvertrages nicht zur Bezeichnung des Mobiliars als Zugehör ins
Hypothekenprotokoll eingetragen werden, denn das war nach dem Luzerner
Recht ausgeschlossen. Diese V ertragsbestimmung hat vielmehr nur deshalb
im Fertigungsund Hypothekenprotokoll Aufnahme gefunden, weil nach dem
alten Recht des Kantons Luzern der ganze Kaufvertrag, mit Einsrzhluss
der obligato rischen Bestimmungen, den Gegenstand der Fertigung bildete,
wie denn auch neben dieser Verpflichtung das im Kaufvertrage stipu-lierte
Konkurrenzverbot ins Fertigungsund Hypothekenprotokoll aufgenommen worden
ist. Unter diesen Umständen ist das Hauptbegehren der Klage mangels
Nachweises der behaupteten Pertinenzqualität des im Streits liegenden
Mobiliars abqueisen.

5. Aus den von der Vorinstanz geltend gemachten Gründen kann aber auch
das Eventualbegehren des Klagers nicht geschützt werden. Die Erfüllung
der obligatorischen Verpflichtung des Kridaren, das Hotelmobiliar in
seiner Gesamtheit nicht zu veräussern, bevor der Zah--

124 Obligationenrecht. N° 19.

lungsbrief des Klägers gänzlich getilgt sei, ist durch die Eröffnung
des Konkurses über den Gemeinschuldner unmöglich gemacht worden
und dahingekallen. Durch den Konkursausbrueh hat das Beschlagsreeht
der Gläubiger das ganze dem Kridaren gehörende Vermögen ergriffen,
dessen Liquidation nach den der Parteidisposition nicht unterliegenden
Vorschriften des Gesetzes zu erfolgen hat.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obersssiggrichts des
Kantons Luzern vom 11. Januar 1916 hestetige

IV. OBLIGATIONENRECHTDROIT DES OBLIGATIONS

19. Urteilder II. Zivilsbteilung vom 22. März 1916 i. S. Konkursmasse
Engler & Sie, Klägerin, gegen Erben Hommel, Beklagte.

Verlustbeteihgung des Kommanditärs im internen Gesellschaftsverhältnis :
im ZWeifeLgleich hoeh, wie seine Gewinnbeteiligung (Art. 533 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 594 Abs. 2 OR; Art. 596 Abs. 2 nur dann anwendbar,
wenn weder über die Gewinn , noch über die Verlustverteilung eine
Vereinbarung vorliegt).

A. Am 6. November 1900 schlossen der Reehtsvorgänger der Beklagten,
Dr. med. Homme] in Zürich, einerseits und Theodor Kugler als
unbeschränkt haftender Teilhaber der Firma Kugler & Cie andrerseits
einen Kommanditvertrag ab, laut welchem Dr. Homme] auf den 1. Januar
1901 als Kommanditär mit einer Einlage von 300,000 Fr., verzinsbar zu 6%,
in die Gesellschaft eintrat.Obligatienenrecht. N° 19. 3125

Seine Gewinnbeteiligung wurde auf 15% festgesetzt ; über die Verteilung
eines eventuellen Verlustes wurde dagegen nichts bestimmt.

Nach der vom kantonalen Richter als glaubwürdig betrachteten Zeugenaussage
des Theodor Kugler hatte dieser dem Dr. Homme] den am 30. Juni 1898 mit
seinem Bruder Jean Kugler abgeschlossenen Kommanditvertrag vorgelegt,
worin über Gewinnund Verlustverteilnng folgendes bestimmt war :
Die Verzinsung des KommanditKapitals ist auf 6% normiert, weitere
Partizipation am Bénéfiee ist ausgeschlossen, ebenso eine allfällige
RückVergütung für den Fall, dass der J ah res abschluss ungünstig
ausfiele .

Der mit Jean Kugler abgeschlossene Kommanditvertrag bildete nach
der erwähnten Zeugenaussage des Theodor Kugler die Grundlage für den
mit Dr. Hommel abzusehliessenden. Ein am 23. Oktober 1900 zwischer
Theodor Kugler und Dr. Hommel abgeschlossener Vorvertrag (Vertragliohes
Uebereinkommen) bestimmte hierüber folgendes: Die im Kommanditvertrage
mit den Erben des Herrn J. B. Kugler sei. niedergelegten Prinzipien
der Geschäftsführung werden die Grundlage des zu schliessenden
Kommanditvertrages bilden.

Neben jenem Kommanditvertrag hatten Theodor und Jean Kugler am
30. Juni 1898 noch einen Separat , Abänderungsund Zusatz vertrag
abgeschlossen,weleher folgende Bestimmung enthielt :

Sollte Jean Kugler bis Ende des Jahres 1899 sich nicht erholen, dass er
wieder auf dem Bureau tätig sein kann, so sind demselben vom 1. Januar
1900 ab statt der hälftigen Partizipation am Bénéfice ausser den im
Kommanditvertrage vorgesehenen 6% Zinsen, weitere 10 Prozente Gewinnanteil
vom jeweiligen Netto Jahresnutzen zu verabfolgen.

Die gleichen Bedingungen greifen Platz, wenn Jean Kugler in der
Zwischenzeit versterben sollte.

Dass dem Dr. Hommel auch dieser Separatveitrag vor-

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 247 - 1 Innert 60 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist erstellt die Konkursverwaltung den Plan für die Rangordnung der Gläubiger (Kollokationsplan, Art. 219 und 220).
¹	Innert 60 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist erstellt die Konkursverwaltung den Plan für die Rangordnung der Gläubiger (Kollokationsplan, Art. 219 und 220).
²	Gehört zur Masse ein Grundstück, so erstellt sie innert der gleichen Frist ein Verzeichnis der darauf ruhenden Lasten (Pfandrechte, Dienstbarkeiten, Grundlasten und vorgemerkte persönliche Rechte). Das Lastenverzeichnis bildet Bestandteil des Kollokationsplanes.
³	Ist ein Gläubigerausschuss ernannt worden, so unterbreitet ihm die Konkursverwaltung den Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis zur Genehmigung; Änderungen kann der Ausschuss innert zehn Tagen anbringen.
⁴	Die Aufsichtsbehörde kann die Fristen dieses Artikels wenn nötig verlängern.