BGE-41-III-437 - 1915-10-07 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 436 Entseheidg. der Schuidbetreihungsu. Konkunkammer. N' 97. erforderlich, der ersten

436 Entseheidg. der Schuidbetreihungsu. Konkunkammer. N' 97.
erforderlich, der ersten Instanz hätten unterbreitet wer-

den können. Uebrigens sind jene Bescheinigungen inhalt -

lich nicht geeignet, die Richtigkeit der fraglichen Behauptung des
Klägers darzutun. Die vom Vermittleramt

Altstätten ausgehende besagt wiederum lediglich, dass,

der Kläger seine Erklärung betreffend den Auszug im Sinne eines
nicht angenommenen Vergleichsvcrschlages gemacht habe. Laut der
vom Bezirksammann ausgestellten hätte sich der Rekurrent freilich im
Exmissionsverfahren geäussert, dass er e sowieso auf Ende Juli ausziehen
werde. Allein es ist nicht ersichtlich, dass der Rekursgegner oder sein
Vertreter von dieser Erklärung Kenntnis erhielten und zudem enthalten
die Akten des Exmissionsverfahrens über eine solche Erklärung nichts.

Endlich kann der Rekurrent auch nicht mit seiner Behauptung durchdringen,
die Räumung der Wohnung habe sich unter den Augen des Personals der
Filiale Altstätten vollzogen. Die Bescheinigung der Filialleiterin,
die er zum Beweise vor Bundesgericht einlegte, lässt sich aus den schon
erwähnten prozessualen Gründen nicht berück-sichtigen. Auch diese
Urkunde würde übrigens inhaltlich nichts beweisen, da kein Grund für
die Annahme vor-' liegt, dass es Sache des Personals gewesen sei, sich
um das Mietverhältnis zwischen ihrem Prinzipal und dem Rekurrenten zu
bekiimmem. Die blosse Kenntnis des Personals vom Wegzug aber tut nicht
dar, dass dieser dem Rekursbeklagten nicht verheimlicht worden sei.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird abgewiesen.

Entscheidungen der Zivilkammeru. N° 98. (3?

Entscheidungen der Zirilkammern. Arr-eta des sections civiles.

98. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1915 i. S. Konkursmasse
Giger & Glarner, Klägerin, gegen Zwlrnerei Zwieky A.-G., Beklagte.

Simulierter Kaufvertrag zum Zwecke der Bestellung eine!
Mobiliarpfandrechts ohne Besitzübertragung (Erw. 1). Nach Art. 287 Ziiî. 2
anfechtbare Uebemahme des vermeintlichen Pfandes an Zahlungsstatt
für eine dem vermeintlichen Pfandgläubiger zustehende Forderung
(Erw. 3). Nach derselben Gesetzesbestirmnung anfechthare Realisierung
eines möglicherweise bestehenden Pfandoder Retentionsrechts (Erw. 3).

A. Am 26. September 1910 kam zwischen den Garnhändlern Giger & Glarner
einerseits und der Beklagten andrerseits ein Lchnzwirnvertrag zustande,

,gemäss welchem sich Giger & Glarner verpflichteten,

der Beklagten ein bestimmtes Quantum Gespinnst zum Zwirnen zu übergeben
und die betreffenden Faktoren jeweilen monatlich zu reglieren. Am
13. Dezember desselben Jahres ersuchten Giger & Glarner die Beklagte,
einen ihr zahlungshalber übergehenen Wechsel aus der Zirkulation
zurückzuziehen Am 29. Dezember ersuchten sie sie ferner, drei Wechsel von
zusammen 12,000 Fr. doch ja nicht protestieren zu lassen, da ihnen dadurch
ungeheure Unannehmlichkeiten erwachsen könnten; in der schlechtesten
Zeit :) sei ihnen ein vorübergehender Bankkredit von 10,000 Fr. entzogen
werden; damit seien ihre Geldsorgen eben nicht kleiner ge-

488 worden ; mit dem neuen Jahre hofîten sie. in geord--

netere Verhältnisse zu kommen . Am 3. Januar 1911.

ersuchten sie telegraphisch und hriefiich um Prolungierung der drei
Wechsel; in einigen Tagen werde die Beklagte weitere Anschaffung
erhalten; infolge der Engherzigkeit ihrer Bank seien sie gnötigt, sich

eben momentan auf diese Weise zu behelfen ; sie.

würden nicht ermangeln, sich nach einer andern Bank nmzusehen; die
Beklagte solle ihnen (dieses doch ja nicht übel deuten . Am 20. Januar
schicktcn sie der Beklagten für den Betrag von 12,500 Fr. neue Wechsel;
von dieser Summe sollte jedoch ein Betrag von 7957 Fr. 15 Cts. als
Ersatz für einen am 20. Januar fähigen Wechsel und nur der Rest (4542
Fr. 85 Cts.) als Anzahlung auf die perBl. Dezember fällig gewesenen
12,000 Fr. gelten. Einen für Zinsen und Spesen geschuldeten Betrag
von 311 Fr. 80 Cts. erklärten sie erst am 23. Januar per Postmandat
einsenden zu können ; bis dahin würden ihnen nämlich grössere Beträge
in bar eingehen . Am 21. Januar konnte die Beklagte auf eine von Giger &
Glarner ausgestellte Tratte 14,692 Fr. 25 Cts. erhältlich machen. Diesen
Betrag händigte sie sofort einem Teilhaber der Firma Giger & Glarner aus,
der ihn seinerseits zur Ablösung einer Schuld bei ihrer eigenen Bank
(Specker & Cie in Rheineck) verwendete. Am 24. Januar schlugen Giger &
Glarner der Beklagten als Ausweg zur Überwindung ihrer gegenwärtigen
Geldknappheit, die Eröffnung eines Kontokorrentes mit IAoder Zé-jàhrlicher
Abrechnung vor. Am 27. Januar fand zwischen der Beklagten und Giger &
Glarner eine Besprechung statt, deren Resultat die Beklagte am 28. Januar
wie folgt zusammenfasste :

1. Sie legen in ein neutrales Depot (eventuell Lager haus St. Margrethen)
für mindestens 30,000 Fr. (dreis sigtausend) Garne, deren Wert so
bestimmt wird, dass zum heutigen Gespinnst Marktpreis der Facon zuge
zogen wird. Dieses Lager ist mit unserem Einver-

der BMW. N° 98. 489

ständnis und rechtzeiu'ger Avisierung durch andere _N°' auswechselbar
mitaentsprechendem Gegenwert :

Auch Sie haben dem betreffenden Depot ausdrücklich

in diesem Sinne Mitteilung zu machen, und. dass das Garn unser Eigentum
sei.

2. Ab Februar haben Sie monatlich mindestens Bhis 4000Fr. in bar oder
soliden Kundenakzepten an uns direkt oder an die Schweizerische Volksbank
einzu zahlen.,

3 ................. * .........

4. Wir nehmen im weitem von Ihrer ausdrücklichen Erklärung Vomerkung,
dass alle übrigen von Ihrer Firma akzeptierten Wechsel am Verfalltage
unter allen Umständen und Folgen pünktlich eingelöst werden. Wir haben
Ihnen bereits erklärt, dass wir . weitere Prolongation von Wechseln
unmöglich mehr akzeptieren können und alle uns künftigen Guthaben
von Ihnen nun bei Verfall in bar oder guten Kunden akzepten regliert
werden. ............. ...................... Nach Reglierung sämtlicher
Wechsel und aller dann fälligen Guthaben geht das Depot wieder auf Sie
zu rück und werden die geleisteten Barzahlungen ver rechnet.

Wir hoffen nun, auf diesem Wege eine für beide Teile befriedigende
Lösung der Angelegenheit gefunden zu haben, ohne Sie in Ihrem Verkehr
geschädigt oder gehindert und ,uns anderseits in Anbetracht des ganz
bedeutenden Guthaben. bei Ihnen etwelche Sicherheit verschafft zu
wissen ................ ..................

Am 7. Februar erklärten sich Giger & Glarner mit dieser Regelung
einverstanden, jedoch nur unter der Bedingung, dass das zur Sicherstellung
der Beklagten bestimmte Warenlager notorisch versiegelt im Magazin von
Giger & Glarner deponiert bleibe; die Verbringung des Warenlagers nach
einem auswär-

440 ' Entscheidungen

tigen Lagerhaus wiirde nämlich sehr kreditschädigend wirken. Am
10. Februar antwortete die Beklagte, sie nehme den Vorschlag an,
sofern ihr im Hause von Giger & Glarner ein extra Raum, der separat
abgeschlossen werden kann, angewiesen werde. im übrigen müsse sie von
nun an auf Barzahlung aller Faktnren bestehen, da ihre Bank die weitere
Diskontierung von Wechseln auf Giger & Glarner kategorisch ablehne. Giger
& Glarner antworteten am 14. Februar, einen verschlossenen Raum könnten
sie der Beklagten nicht zur Verfügung stellen; diese brauche aber nicht
zu befürchten, dass, wenn eine Angelegenheit notarisch verschrieben ist,
Giger & Glarner sich eine ungerechte Handlungsweise zu Schulden kommen
lassen könnten. Mit Barmitteln seien-sie gegenwärtig sehr knapp; es sei
ihnen deshalb nicht möglich, die Beklagte anders als auf bisherige Weise
zu befriedigen . Die Beklagte verlangte 'darauf ein Verzeichnis der zu
ihrer Sicherheit bestimmten Waren und erklärte, diese der Einfachheit
halber käuflich übernehmen zu Wollen, mit der Abmachung, dass sie die
Zwirne unentgeltlich bei Giger & Glarner lagern könne; der Akt würde
notai-ie}! beglaubigt ; durch separate briefiiche Abmachung wiirde
festgesetzt, dass dieses Lager nach Einlösung der sämtlichen Wechsel
wieder an Giger & Glarner zurückfällt ,

Mit Datum vom 24. Februar unterzeichneten darauf Jean Giger als
Vermieter und die Beklagte als Mieterin einen Mietvertrag fiber das
Magazin im Parterre des Hauses von Jean Giger in Staad ; der Mietzins
wurde auf 20 Fr. per Monat festgesetzt; unter der vorgedruckten Rubrik
Besondere Bestimmungen wurde beigefügt: Die Mieter geben hierdurch dem
Vermieter das Recht, der Firma Giger & Glarner zu gestatten, das Lokal
zu Lagerzwecken zu benützen, soweit der Mieter in der Benützung des
Lokals da durch nicht behindert wird.

der Zivilkammem. N° 98. 441

Mit Datum vom 25. Februar unterzeichneten sodann Giger & Giamer ais
Verkäufer , und die Beklagte als Käuferin folgenden Kaufvertrag :

1. Die Firma Giger & Glarner verkauft durch gegen wärtigen Vertrag der
Firma Zwicky A.-G. einen Posten gezwirnte Garne laut Spezialverzeiehnis
im Werte von 27,223 Fr. 5 Cts.

Die Verkäufer verpflichten sich, die verkauften Waren auf eigene Kosten
in das vom Käufer gemie tete Lokal im Parterre des Hauses des Herrn Jean
Giger in Staad zu verbringen.

3. Die Verkäufer Giger & Glarner erklären durch ihre nachstehende
Unterschrift, den Gegenwert für die verkauften Waren durch Verrechnung
erhalten zu haben und erklären sich gegenüber der Firma ZWirnerei Zwicky
A. G. per Saldo aller weiteren Ansprüche aus

gegenwärtigem Kaufvertrage für befriedigt.

Am 27. Februar schrieb die Beklagte an Giger & Glarner:

s- Wir gestehen Ihnen das Recht zu, von diesem un serem Lager bei Ihnen,
bei Bedarf Zwirne zu den angesetzten Preisen uns abkaufen zu können,
sofern sie den Fakturabetrag sofort bei Wegnahme in bar ent richten. Es
kann eventuell auch ein Ersatz durch an dere Zwirne geleistet werden,
in jedem Falle aber ist vorerst unser Einverständnis einzuholen. Eine
allfällige Herausgabe oder Auswechslung von Waren kann nur in Gegenwart
von uns oder unserer Beauftragten ge schehen.

Gemäss unserer weiteren in Gegenwart von Herrn Dr. Biggel getroffenen
Abmachungen bezahlen Sie uns ab März 1911 monatlich mindestens 3000
Fr. in bar oder soliden Kundenakzepten acconto alte Rechnung ein,
ausser den Zahlungen für laufende fällige Fak turen. '

Im weitem haben wir ausdrücklich abgemacht, dass Sie auf Rechnung des
Fagonkontraktes ununterbrochen

AS lll 1915 BI

442 Entscheidungen

o für mindesten 7000 Fr. Gespinnst an unserem Lager hier in Mal-ins
liegen haben, welche als Teildeekung ' für unsere jeweiligen offenen
Guthaben uns faustpfand rechtlich zu Eigentum gehören.

Auf Grund des Mietvertrages mit Herrn Jean Giger -

in stand ist uns jederzeit der freie Zutritt zu dem ge mieteten Magazin,
wo unsere Garne lagern, selbst redend gestattet, trotzdem wir Ihnen laut
Abmaehung mit Herrn Giger die Mitbenutzung des Magazins so lange der
Platz reicht, gestatten. für diese Mitbeniitzung des Magazins zahlen
Sie uns monatlich 20 Fr.

Mit dem Inhalt dieses Schreibens erklärten sich Giger & Glarner am
3. März einverstanden. Sie fügten

hei, es werde nun hoffentlich s alles seinen richtigen _

Weg gehen und sie (Giger & Glarner) recht bald in geordnete Verhältnisse
hineinkommen s.

Auf den 3. März berechneten Giger & Glarner die Höhe ihrer Schuld an
die Beklagte auf 63,901 Fr". 65 Cts. und fügten folgende Aufstellung bei :

An verkauften Waren ab Staad . . . . Fr. 27,223 05 An verkauften Waren
ab Malans. . . . 7,000 -

In der Folge entnahmen Giger & Glarner dem Warenlager, teils mit, teis
ohne Erlaubnis der Beklagten, wiederholt kleinere oder grössere Partien
Gespinnst. Die diesen Bezügen entsprechenden Zahlungen wurden a conto der
Hauptschuld gebucht.-Die Beklagte drängte beständig aui Reduktion der
Schuld durch Barzahlungen und verbat sich die Einsendung von Wechseln,
die doch nur in den seltensten Fällen honoriert würden. Trotz aller
Schwierigkeiten, mit denen die Beklagte in dieser Beziehung zu kämpfen
hatte, fand immerhin allmählich eine Reduktion der Schuld statt. Auf den
19. Mai betrug diese nur noch 50,872 Fr., während das zur Sicherstellung
der Beklagten bestimmte Warenlager in Stand

einen Wert von 23,641 Fr. 75 Cts., dasjenige in Malans -

einen solchen von zirka 16,000 Fr. repräsentierte. Am 1. Juni reklamierte
die Beklagte, weil Giger & Glarnerder Zivilkammern. N° 98. 443

das Warenlager entwerteten, indem sie eigenmächtig alle gangbare Ware
wegnähmen und durch Ladengauner ersetzten; andrerseits seien die
Abzahlungen mehr als mager; so könne es deshalb nicht weitergehen; Giger
& Glarner sollten jetzt einmal einen andern Gläubiger warten lassen o;
sonst werde sich die Beklagte genötigt sehen, das Warenlager an sich zu
ziehen .

Am 28. Juni ersuchten Giger & Glarner die Beklagte,

eine Kaufbeile von 10,000 Fr. an Zahlungsstatt anzunehmen; die Beklagte
erklärte jedoch, nach Rücksprache mit ihrer Bank, darauf nicht eingehen
zu können. ' Am 4. August schrieb die Beklagte, sie übernehme nun das
Warenlager in Malans an Zahlungsstatt zum Preise von 12,341 Fr. 75
(Its... welchen Betrag sie der Firma Giger & Glarner gutschreibe. Giger
& Glarner protestierten zuerst, mit Schreiben vom 8. August, gegen
diese Annektierung ; eventuell verlangten sie Anrechnung höherer
Preise. Zugleich schiekten sie einen Rechnungsauszug mit einem Saldo
von 39,371 Fr. 65 Cts. zugunsten der Beklagten, wobei sie die ihnen
von der Beklagten gutgeschriebenen 12,341 Fr. 75 Cts. n i c h t
berücksichtigten.

Die Beklagte bestand ihrerseits, mit Schreiben vom 9. August, auf der
vollständig berechtigten Annektierung an Zahlungsstatt und verlangte
dringend, unter Androhung rechtlicher Schritte, Abzahlung ihres
Restguthabens von 27,029 Fr. 90 Cts.; in diesem Fall (falle der Firma
Giger & Glarner das gekaufte Lager in Staad wieder zu .

Darauf antworteten Giger & Glarner am 11. August: da das Lager in Malans
wohl bereits nicht mehr vorhanden sein werde, müssten sie sich wohl oder
übel mit der Gutschrift der 12,341 Fr. 75 Cts. einverstanden erklären. '

Am 27. Oktober schickten Giger & Glarner der Beklagten einen
Rechnungsauszug, der (unter Berücksichtigung der Gutschrift der 12,341
Fr. 75 Cts.) mit einem

444 Entscheidungen

saldo von 19,140 Fr. 10 Cts zugunsten der Beklagten abschloss; dabei
hatten jedoch Giger & Glamer als Zahlung ihrerseits drei Wechsel
im Gesamtbetrage von 5318 Fr. 65 Cts. gebucht, die von der Beklagten
sofort zurückgewiesen wurden. Nach Streichung dieser Gutschrift von 5318
Fr. 65 Cts. und nach Belastung der Schuldnerin mit vier Retourwechseln im
Gesamtbetrage von 3124 Fr. 70 Cts., sowie mit einer Rechnungs-differenz
von 12 Fr. 75 Cts_., würde sieh per 31. Dezember 1911 ein Saldo von
27,596 Fr. 20 Cts. zugunsten der Beklagten ergeben haben.

Am 20. November brachte es nun aber die Beklagte dazu, dass ihr sämtliche
bis dahin in Stand deponierten Waren zugeschickt wurden. Dafür schrieb
sie der Firma Giger & Glarner unterm. 10. November den Betrag von
17,879 Fr. 15 Cts. gut, wodurch sich der Rechnungssaldo auf 9717 Fr. 5
Cts. reduzierte.

Am 27. November brach über Giger & Glarner der Konkurs aus. In diesem
meldete die Beklagte zunächst eine Forderung von 14,717 Fr. 5 Cts. (=
jenen 9? 17 Fr. 5 Cts. zuzüglich einer Schadenersatzforderung von 5000
Fr. wegen ungenügenden Warensendungen) an.

Die Konkursverwaltung bestritt zuerst die ganze Forderung von 14,717
Fr. 5 Cts., anerkannte dann aber den Betrag von 9717 Fr. 5 Cts. Über
die Schadenersatzforderung, die inzwischen auf 10,000 Fr. erhöht
worden war, fand im Kanton St. Gallen ein Kollokationsprozess statt,
der mit der rechtskräftigen Abweisung der gesamten Sehadenersatzforderung
endigte. Die Beklagte ist infolgedessen mit 9717 Fr. 5 Cts. in V. Klasse
kolloziert. Die Anfangs August, sowie am 20. November 1911 von ihr
übernommenen Waren sind, Soviel aus den Akten ersichtlich ist, nicht
mehr in natura vorhanden.

Gegenüber einer im Januar 1912 von Jean Giger gegen die Beklagte
angehobenen Betreibung auf Zahlung von 220 Fr. Mietzins für das Lokal,
in welchem die zur Sicherstellung der Beklagten bestimmten Waren inder
Zivilkammern. N° 98. 445

Stand deponiert gewesen waren, nahm die Beklagte den Standpunkt ein,
dass jene Miete bloss formelle Bedeutung gehabt habe.

B. Am 13. September 1912 erfolgte die Einleitung des vorliegenden
Prozesses, in welchem die Konkursverwaltung verlangt:

1. Anerkennung der Anfechtbarkeit und Ungültigkeit der zwischen
ihr (der Beklagten) und der Firma Giger . & Glarner abgeschlossenen
Rechtsgeschäfte, wonach sich Beklagte, laut ihrem Rechnungsauszug vom
31. Dezember 1911

a) am 9. August 1911 Rohstoffe im Betrage von 12,311 Fr. 75
Cts. aneignete,

I)) am 20. November 1911 Garne im Betrage von 17,879 Fr. 15 Cts. gestützt
auf den sogenannten Kaufvertrag vom 25. Februar 1911 von der Firma Giger
& Glarner senden liess und diese beiden Warendeekun gen zur teilweisen
Befriedigung ihres Guthabens vero wendete.

2. Rückerstattung der durch diese Reehtshandlungen erhaltenen Waren
bezw. Anerkennung und Bezahlung o von 30,190 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 5 %

a) von 12,311 .Fr. 75 Cis. seit 9. August 1911,

b) von 17,879 Fr. 15 Cts. seit 20. November 1911; alles unter
Kostenfolge .

Zu diesem Rechtsbegehren hat die Klägerin folgende Erklärung abgegeben:

Nach Rückerstattung sämtlicher Waren, bezw. nach erfolgter Bezahlung der
30,190 Fr. 90 Cts. nebst Zins und Kosten verpflichtet sich die Klägerin,
die Beklagte mit diesem Betrage in fünfter Klasse zu kollozieren.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.

C. Durch Urteil vom '13. Februar 1915 hat das Kantonsgericht
von Graubünden die Klage abgewiesen, weil weder ein anfechtbares
Rechtsgeschäft, noch Simulation vorliege.

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig

446 Entscheidungen

und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ,ergriffen,
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. ' . Die Beklagte hat Abweisung
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht i n E r W ä g u n g :

1. Es steht ausser Frage, dass die Beklagte den Kaufvertrag vom
25. Februar ZOLL nicht zu dem Zwecke abgeschlossen hat, um sich Garne
einer bestimmten Sorte, deren sie in ihrem Gewerbebetrieb bedurft
hätte, zu verschaffen, sondern, dass es ihr dabei lediglich darum zu
tun war, ihre ungedeckte Forderung an Giger & Glarner nachträglich
einigermassen sicherzustellen. Zu diesem Zwecke hätte nun, ausser
dem nächstliegenden Mittel der Faustpfandbestellung, unter Umständen
allerdings auch ein Kaufvertrag geeignet sein können, nämlich dann, wenn
einerseits die Kontrahenten wirklich beabsichtigt hätten, die essentiellen
Rechtswirkungen eines jeden Kaufvertrags Übergabe einer Sache zu Eigentum
und Bezahlung eines Kaufpreises eintreten zu lassen, andrerseits aber
weder eine im Sinne der Art. 202 Abs. 2 alt OR, bezw. 71? ZGB unwirk same,
noch eine nach Art. 288 SchKG anfech tb a re Rechtshandlung vorgelegen
hätte. Wie es sich in letzterer Hinsicht mit dem Kaufvertrag vom
25. Februar 1911 verhalten würde, kann hier d e sh al 1) unerörlert
bleiben, weil die Annahme eines rechtsgültigen Kaufvertrages schon an
dem Umstande scheitert, dass die Kontrahenten gerade jene essentiellen
Rechtswirkungen eines jeden Kaufvertrages (Übergabe der Sache zu Eigentum
und Bezahlung des Kaufpreises) aus-schliessen wollten. Zwar hatte die
Beklagte ursprünglich verlangt, dass die in Betracht kommende Ware
in einen extra, separat abschliessharen Raum verbracht, also eine
wirkliche Besitzübertragung vollzogen werde. DaN' -

der Zivilkammem. N° 98. 447

aber Giger & Glarner hiegegen Einspruch erhoben und erklärten, dass
der Sicherstellungszweck ebensogut durch 'netarische Verschmihiung
der Angelegenheit zu erreichen sei, verzichtete die Beklagte
schliesslich auf die Besitzübertragung und verlangte nur noch, dass
ein Verzeichnis der Waren aufgenommen und ein notariell heglaubigter
Vertrag abgeschlossen werde, wonach sie der Einfachheit halber die
Ware käuflich übernehme . Der Abschluss eines Kaufvertrages an
Stelle eines Verpfändungsvertrages erfolgte somit nur der Einfachgeit
halber, d. h. bei richtiger Interpretation dieses zu Simulationszwecken
oft verwendeten euphemistischen Ausdrucks : behufs Verschleierung
des wirklichen Vertragswillens, der im vorliegenden Fälle nicht
auf Eigentumsübertragnng und Preisbezahlung, sondern auf Bestellung
eines Pfandrechts ohne Besitzübergahe gerichtet war. Um dabei ja alle
Rechtswirkungen eines wirklichen Kaufvertrages auszuschliessen, wollte
die Beklagte durch separate briefliche Abmachung , also in einer nach
aussen nicht her-vertretenden Weise, festsetzen lassen, dass das
verkaufte Lager nach Einlösung sämtlicher Wechsel e wieder an Giger &
Glarner zurückfalle . Dementsprechend wurde denn auch entgegen der im
Kaufvertrag enthaltenen Angabe, dass der Kaufpreis durch Verrechnung
getilgt sei, den Verkäufern des auf 27,223 Fr. 5 Cts. geschätzten
Warenlagers dieser Betrag nicht etwa in laufender Rechnung gutgeschrieben,
und ebensowenig wurden ihnen umgekehrt die Waren, die sie dem Lager mit
oder ohne Einwilligung der Beklagten entnehmen, 1) e l a s t e t; wohl
aber wurden ihnen diejenigen Beträge gutgeschrieben, die sie für solche
Warenhezüge entrichteten. Wenn also Giger & Glarner dem Lager einen Posten
Waren entnehmen und der Beklagten eine entsprechende Barzahlung machten,
so bedeutete dies in Wirklichkeit keinen partiellen R ü c k k a u f der
angeblich ve rka uft e n. Waren, sondern bloss eine partielle A b'l ö
s u n g

448 Entscheidungen

des vermeintlichen P f a n d e 5. Von allen Gesichtspunkten aus handelte
es sich somit nicht um einen K a uf mit Vorbehalt des 'Rü c k k a u is,
sondern um eine V e sir p f a n d u n g mit besondern Bestimmungen über
die Ablösung des Piandes. War aber die Willensmeinung der Kontrahenten
entgegen der von ihnen gewählten Ausdrucksweise auf den Abschluss eines
Verpiändungsvertrages gerichtet,-und ist nach Art. 16 alt OR bei der
Beurteilung des von ihnen abgeschlossenen Vertrages auf ihren w i r kl i c
h e n Willen abzustellen, so ergibt sich, dass ein reehtsgüitiger Vertrag
überhaupt nicht vorliegt. Einerseits nämlich ist (nach der zitierten
Gesetzesbestimmung) ein Kaufvertrag deshalb nicht zustande gekommen,
weil die Kontrahenten einen solchen nicht abschliessen w o l l t e n;
andrerseits aber fehlt die nach Art. 210 alt OR für das Zustandekommen
eines V e r p i a n d u n g s vertrags erforderliche Übergabe der Sache
an den Pfandgläubiger . Der Käuferin ist allerdings die Möglichkeit des
Zutritts zu dem gekauften i Warenlager eingeräumt werden; zugleich wurde
indessen auch den Verkäufern, d.h. den Verpfändem. der Gewahrsam daran
belassen; gerade ein solches Verfahren ist aber nach Art. 210 alt OR,
bezw. nach Art. 884 ZGB, zur Vornahme einer. rechtsgültigen Verpfàudung
ungeeignet.

Wie sehr iirigens die Besitaübertragung im vorliegenden Falle fingiert
war, ergibt sich auch noch aus dem Abschluss des vom 24. Februar 1911
datierten a Mietvertrages mit dem darin stipulierten Mitbenuizungs-recht
des Vermieters , wofür dieser, bezw. Giger & Glarner nach einer weitem
bn'eflich erfolgten Abmachung dem Mieter genau gleichviel zahlen
mussten, wie der Mieter für die Miete . Tatsächlich hatte also die
Beklagte als Mieter gar nichts zu bezahlen, und es war somit vollkommen
richtig, wenn sie, wie sich aus den Akten ergibt, im Januar 1912 das
Ansinnen des Jean Giger, ihm den Mietzins zu bezahlen, mit demder
Zivnkemm'an. N° 98. ' 449

Hinweis auf die bloss formelle Natur der Miete beantwortet-e ·

5. Da nach dem Gesagten am 25. Februar 1911 weder ein Kaufvertrag
noch ein Verpfänduugsvertrag zustande gekommen war, so stellt sich
die am 20. November 1911 erfolgte Zusendung des Warenlagers an die
Beklagte weder als die nachträgliche Erfüllung eines Kaufvertrages,
noch als eine Zustimmung zur aussergerichtlichen Piandverwertung,
sondern einfach als eine unmittelbar vor Konkursausbruch erfolgte Hi
n g a b e an Zahlungsstatt dar. Als solche ist sie aber nach Art. 287
Ziff. 2 SchKG ohne weiteres anfechtbar. Denn es bedarf keiner Ausführung,
dass die zur Tilgung einer Werklohnschuld stattfindende Überlassung von
Waren, deren der Gläubiger nicht etwa zur Fortführung seines Betriebes
bedarf, sondern die er lediglich deshalb übernimmt, weil der Schuldner
infolge seiner schlechten Vermögenslage ausser Stande ist, ihn anders
zu beiriedigen, kein ühljches Zahlungsmittel im Sinne der angeführten
Gesetzesbestimmung ist. Dass aber die Beklagte im November 1911 die
Vermögenslage ihrer Schuldnerin nicht gekannt habe, ist nach Lage der
Akten vollständig ausgeschlossen, und die Beklagte hat denn auch selber
einen bezüglichen Beweis mit Recht nicht angetreten.

3. Ein ebenso aussergewöhnliches Zahlungsmittel war die Anfangs August
1911 seitens Giger & Glarner. wohl oder übel erfolgte Überlassung ihres
in Malans befindlichen Warenlagers an die Beklagte. Auch hiebei handelte
es sich um die, innerhalb der letzten sechs Monate vor Konkursausbruch
erfolgte Hingabe von Waren an Zahlungsstatt für eine Geldschuld, zu
deren Begleichung auf normalem Wege die schuldnerische Firma, Wie-die
Beklagte wusste, völlig ausser Stande war. Der Unterschied gegenüber
der am 20. November erfolgten Anhandnahme des Warenlagers in S ta a d
besteht nur darin, dass das im August von der Beklagten über-

45% Entscheidungen

nommene oder, wie die Beteiligten sich selber ausdrücké ten, &
annektierte Warenlager sich bereits seit Monaten im Gewahrsam der
Beklagten befand, und zwar (gemäss Brief der Beklagten vom 27. Februar
und 'Zustimmungserklärung der Firma Giger & Glarner vom 3. März) als
Teildeckung für die jeweiligen offenen Guthaben, faustpfandrechtlich zu
Eigentum . Es könnte sich deshalb fragen, ob der Beklagten nicht ,ein
(irreguläres) Pfandrecht, eventuell ein'kaufmännisches Rotentionsreoht
an jenem Warenlager zustand, bezw. ob ihr nicht heute noch ein solches
Pfandoder Retentionsrecht an dem Ü b e r n a h m e p reis zustehe. Was
indessen zunächst das P f a n d r e c h t betriilt, so wäre es ofienbar
nach Art. 288 SchKG a n f e c ht b a r, weil durch dessen Errichtung
(Anfangs März 1911) ein wertvolles Aktivum der Firma Giger & Glarner,
das zum Betriebskapital gehörte und daher sä m tli chen Gläubigern
der genannten Firma verhaftet war, zur Deckung eines e i n z e ln
e n Gläubiger-s verwendet worden wäre, und zwar eines Gläubigers,
der nachweisbar damalsund übrigens schon seit längerer Zeit über die
schlechte Vermögenslage der Schuldnerin genau orientiert war, sich also
darüber Rechenschaft geben musste, dass die Pfandbestellung zum Nachteil
der übrigen Gläubiger stattfinde. Zweifelhaft könnte dagegen allerdings
sein, ob nicht der Bestand des k'aufmän nis chen Betentionsrechtes
anerkennt-werden müsste, weil dieses seine Entstehung nicht dem Willen
der Parteien, sondern direkt dem Gesetz verdanke. Alsdann wäre aber
die weitere Frage zu entscheiden, ob das Retentionsreeht sich auch auf
die alt e Schuld der Firma Giger & Glarner gegenüber der Beklagten,
oder nicht vielmehr bloss auf die aus dem Zwirnen der retinierten Waren
selbst herrührende Forderung beziehen konnte; und je nach der Beantwortung
dieser grundsätzlichen Frage wäre dann weiter zu untersuchen, inwieweit
die im Momente desder Zivilkammern. N° _98. 451

Konkursausbruchs bestehende Schuld in der Tat aus dem Zwirnen der
retinierten Waren bewährte. und inwieweit sie im Gegenteil aus der
früheren Zeit stammte. Da nun über diese Fragen nicht verhandelt werden
ist, übrigens ,die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen
und auch nicht auf Grund der Aktenvnachgeholt werden können, so ist
von einer Untersuchung über den Bestand und den eventuellen Umfang
des Retentionsrechts hier Umgang zu nehmen, zumal da sich auch sonst
die Begründetheit der vorliegenden Anfechtungsklage hinsichtlich des
Postens von 12,341 Fr. 75 Cts. ergibt. Für die Anfechtbarkeit ,nach
Art. 287 Zifî. 2 SchKG bedarf es nämlich nicht des Nachweises, dass das
zur anermalen Tilgung einer Geldschuld verwendete Vermögensobjekt ohne
die anfechthare Rechtshandlung unter allen Umständen in der Konkursmasse
verblieben wäre, sondern es genügt, dass es infolge jener Rechtshandlung
nicht, wie Art. 198 verschreibt, zur Konkursmasse gezogen werden konnte,
um im Konkurse gemäss Art. 219 Abs. 1 liquidiert zu werden, bezw. dass
es entgegen der Vorschrift des Art. 232 Ziff. 4 nicht zu diesem Zwecke
dem Konkursamte zur Verfügung gestellt wurde. Die Konkursverwaltungen
sind berechtigt und verpflichtet, sämtliche Pfänder und Retentionsobjekte
in der vom Gesetze vorgeschriebenen Weise zu verwerten, und sie können
daran durch anfechtbare Abmachungen des Schuldners mit dem Pfandoder
Retentionsgläubiger nicht gehindert werden.. Vereinbarungen über den
Verfall eines für eine bereits fällige Schuld haftenden Pfandes sind z
i v i l r e c h 1: 1 ich (vgl. HAFNER zu Art. 222 alt OR und Wust-AND
zu Art. 894 ZGB) allerdings zulässig. Sobald sie aber innerhalb der
letzten sechs Monate vor Konkursausbruch stattgefunden haben, sind
sie nach Massgabe des Art. 287 Ziff. 2 SchKG a nf echtbar, und zwar
unabhängig davon, ob das Pfandrecht überhaupt existierte und ob durch
eine konkursamtliehe Verwertung des

452 Entscheidungen

Piandes ein materiell besseres Resultat erreicht worden wäre, als
durch dessen Hingabe an Zahlungsstatt, insbesondere ob sich für die
Konkursmasse noch etwas erübrigt haben wiirde. Ausschlaggebend ist, dass
durch eine solche Hingabe an Zahlungsstatt die Stellung der Konkursmasse
auf alle Fälle p r o z e s s u a li s c h verschlechtert wird, da nunmehr
die Konkursverwaltung. wenn sie das Pfandoder Retentionsrecht oder die
Berechnung des Übernahmepreises nicht anerkennen will, klagend auftreten
muss, während sie sonst in der Lage gewesen Wäre, es auf eine Anfechtung
des Kollokationsplanes, bezw. der Verwertungsoperation ankommen zu
lassen. Sofern also die Voraussetzungen einer Anfechtungsklage
gemäss Art. 20? Ziff. 2 erfüllt sind, muss die Konkursmasse berechtigt
sein, unabhängig von der Existenz oder Nichtexistenz eines Piand-oder
Retentionsrechtes die Hingabe an Zahlungsstatt rückgängig zu machen. Die
im Urteile des Bundesgerichts vom 22. September 1915 i. S. sehaller gegen
Stoffe] noch often gelassene Frage, ob eine Anfechtungsklage auf Grund des
Art. 287 Ziff. 2 nur beim Nachweis einer materiellen Schädigung der Masse
gutgeheissen werden könne, oder ob schon die Schaffung einer ungünstigem
rechtlichen situation genüge, ist somit im letztem Sinne zu beantWorten.

Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus, dass die Beklagte den
Anrechnungspreis der Anfangs August 1911 von ihr übernommenen Waren,
mit 12,341 Fr. 75 Cts. an die Konkursverwaltung abzuliefern hat,
und dass sie mit der Geltendmachung eines Retentionsreehtes auf den
Weg der Kollokationsklage zu verweisen ist, für den Fall nämlich,
dass die Konkursverwaltung bei der nachträglich vor-zunehmenden
Kollokatjonsverfiigung den Bestand eines solchen Retentionsrechtes
nicht anerkennen sollte. In di e 5 em Sinne ist .die vorliegende
Anfechtungsklage auch hinsichtlich des Postens von 12,341 Fr.
75 Cts. gutzuheissen.der Zivilkammem. N° 99. 453

4. Zinsen sind nach feststehender Praxis nicht schon vom Datum der
anfechtbaren Reehtshandlung, sondern erst von der Inverzugsetzung,
im vorliegenden Falle vom Vermittlungsvorstande (13. Sept. 1912) an,
zu berechnen. Die Beklagte ist somit zur Zahlung von 30,190 Fr. 90
Cts. nebst 5% Zins seit 13. September 1912 an die Klägerin verpflichtet,
wobei letztere bei ihrer Erklärung behaftet bleibt, dass sie, sobald ihr
jene Summe nebst Zinsen und Kosten bezahlt sein wird, die Beklagte mit
der entsprechenden Forderung in V. Klasse kollozieren wird. Die bereits
erfolgte Koliokation für den von Anfang an unbestrittenen Betrag von
9717 Fr. 5 Cts. wird dadurch selbstverständlich nicht berührt. Uber die
eventuelle Anerkennung eines Retentionsrechtes für den Betrag von 12,341
Fr. 75 Cts. (wodurch die Forderung in V. Klasse auf 17,879 Fr. 15 Cts. +
9717 Fr. 5 Cts. reduziert Würde) ist bereits in Erwägung 3 hievor das
Erforderliche gesagt worden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Berufung und Klage werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

99. Urteil der II. Zivilabteilnng vom 7. Oktober 1915 i. S. Schweizerische
Bedide Klägerin, gegen Kankursmasse Madrina, Beklagte.

Pfandrecht an verzinsliehen F orderungen. Begriff des a laufenden
Zinses im Sinne der Art. 216 alt QR und 904 ZGB. Umfang der Pfandhait,
insbesondere im Konkurse des Ptandschuldners. '

A. Die Klägerin hat sich am 14; Oktober 1909 von ihrem Schuldner Josef
Mandrino eine Anzahl Gülten, die diesem gehörten, verpfänden lassen. Die
Verpfändungs-

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 202 - 1 Nel commercio del bestiame, se la garanzia scritta non stabilisce alcun termine e se non trattasi di garanzia della gravidanza, il venditore è responsabile verso il compratore solo quando il difetto sia scoperto e notificato entro nove giorni dalla consegna o dalla mora nell'accettazione e entro lo stesso termine sia chiesto all'autorità competente l'esame dell'animale a mezzo di periti.
¹	Nel commercio del bestiame, se la garanzia scritta non stabilisce alcun termine e se non trattasi di garanzia della gravidanza, il venditore è responsabile verso il compratore solo quando il difetto sia scoperto e notificato entro nove giorni dalla consegna o dalla mora nell'accettazione e entro lo stesso termine sia chiesto all'autorità competente l'esame dell'animale a mezzo di periti.
²	Il parere dei periti è apprezzato dal giudice secondo il prudente suo criterio.
³	La procedura sarà del resto stabilita da un regolamento del Consiglio federale.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 288 - 1 Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
¹	Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
²	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non poteva rendersi conto dell'intenzione di recar pregiudizio. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.521

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 16 - 1 Se per un contratto non vincolato per legge a forma alcuna i contraenti hanno convenuto una data forma, in difetto di essa si presumono non obbligati.
¹	Se per un contratto non vincolato per legge a forma alcuna i contraenti hanno convenuto una data forma, in difetto di essa si presumono non obbligati.
²	Se fu convenuta la forma scritta, senz'altra più precisa indicazione, si applicano le norme per la forma scritta richiesta dalla legge.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
¹	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
²	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
³	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
⁴	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
^a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
^b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
^c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
⁵	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
⁶	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
¹	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
²	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
³	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
⁴	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
^a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
^b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
^c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
⁵	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
⁶	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 884 - 1 Salvo le eccezioni previste dalla legge, una cosa mobile può essere costituita in pegno soltanto col trasferimento del possesso al creditore pignoratizio.
¹	Salvo le eccezioni previste dalla legge, una cosa mobile può essere costituita in pegno soltanto col trasferimento del possesso al creditore pignoratizio.
²	Chi in buona fede riceve la cosa in pegno acquista il diritto di pegno sulla stessa, riservati i diritti dei terzi derivanti da un possesso anteriore, ancorché il pignorante non ne avesse la libera disposizione.
³	Il diritto di pegno non è costituito finché il datore del pegno conservi la cosa in suo esclusivo potere.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:516
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:516
¹	la costituzione di garanzie per obbligazioni preesistenti per le quali il debitore non si era già prima obbligato a prestar garanzia;
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.518
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.519

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 222 - 1 Nella vendita sopra campione, la parte cui venne affidato il campione non è tenuta a provare l'identità di quello che esibisce con quello che ha ricevuto, ma basta che l'affermi personalmente in giudizio, e ciò anche quando il campione non si trovi più nello stato in cui era all'atto della consegna, purché il cambiamento sia una conseguenza necessaria dell'esame che ne fu fatto.
¹	Nella vendita sopra campione, la parte cui venne affidato il campione non è tenuta a provare l'identità di quello che esibisce con quello che ha ricevuto, ma basta che l'affermi personalmente in giudizio, e ciò anche quando il campione non si trovi più nello stato in cui era all'atto della consegna, purché il cambiamento sia una conseguenza necessaria dell'esame che ne fu fatto.
²	È riservata in ogni caso alla parte contraria la prova della non identità.
³	Ove il campione sia deteriorato o perito presso il compratore, anche senza sua colpa, non incombe al venditore la prova che la cosa è conforme al campione, ma al compratore quella del contrario.