392 Entscheidungen der Zivilkammem. N° 86.

l'état de collocation doit étre considérée comme ayant été valablement
kormee au sens de l'art. 250 LP, sans qu'il soit nécessaire encore
d'examiner. comme le propose ie recourant, si l'art. 35 LP ne pourrait
pas trouver égaäement application.

Par ces motifs, le Tribunal fédérai prononce:

Le recours est admis et le jugement renda par le Tribunal cantarla]
de Neuchätel, le 3 juillet 1915, est sxunulé, l'affaire étant renvoyée
à l'instance cantonale pour instruetion et jugement au fond.

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paul-enim _ot des faillim.

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87. am von 5. November 1916 i. S. Gebrüder Müller.

Betreibung zweier Mitschuldner durch einen Zahlungsbefehl unter der
Kollektivbezeichnung i Gebrüder X i und Versendung des Zahlungsbefehls
an diese Adresse durch einfachen Brief. Gültigkeit der Betreihung
nicht nur gegenüber demjenigen Mitschuldner, dem der Brief mit dem
Zahlungsbefehl von der Post übergeben worden ist, sondern auch gegenüber
dem anderen, wenn dieser ebenfalls Rechtsverschlag erheben, sich vor dem
Reehtsöfinungsrichter, ohne das Fehlen eines giltigen Zahlungsbefehls ihm
gegenüber zu rügen, auf die Sache selbst eingelassen hat und infolgedessen
auch gegen ihn Rechtsöffnung erteilt worden ist.

A. Auf Begehren des Kaspar Bachmann in BuonasRothkreuz erliess
das Betreibungsamt Knutwil am 24. Februar 1914 gegen Gebr. Müller,
Stigeln, Knutwil für eine Forderung von 19,600 Fr. nebst Zinsen einen
Zahlungshefehl auf Grundpfandverwertung und gabihndurch Brief ob durch
einfachen oder eingeschriebenen, geht aus den Akten nicht hervor _ an
die erwähnte Adresse auf. Auf erhobenen Rechtsvorschlag verlangte der
Gläubiger beim Amtsgerichtspräsidenten von Sursee die provisorische
Rechtsöffnung und_ erhielt sie am 27. November 1914 bewilligt. Der
Ingress des bezüglichen Entscheides führt als Opponenten gegen das
Rechtsöfinungsgesuch auf : Gebrüder Müller, Stigeln, Knutwil, vertreten
durch Fürspreeh Dr. Jul. Beck jun. Sursee . Einen dagegen

AS lll 1915 28

394 Entscheidungen der Schuldbetreibnngs-

gerichteten Rekurs des Herrn Fürsprech Dr. J. Beck, Sursee namens
Gebrüder Müller, Stigeln, Knutwil hat die Schuldbetreibungs und
Konkurskommission des luzernisehen Obergeriehts am 13. Januar 1915
abgewiesen und . demgemäss die dem Gläubiger inder Betreibung N° 93
gegen die Rekurrenten für den Betrag von 19,600 Fr. nebst Zinsen zu zii/2%
seit 22. Januar 1914 erteilte provisorische Rechtsöffnung bestätigt.

Als infolgedessen Bachmann am 29. Juli 1915 das Verwertungsbegehren
stellte, beschwerten sich die Brüder Alois und Josef Müller, Stigeln,
Knutwil innerth Tagen seit Erlass der bezüglichen Anzeige durch das Amt
bei der Aufsichtsbehörde mit dein Antrage auf Aufhebung der streitigen
Betreibung, indem sie geltend machten, das gemäss Art. 70 Abs. 2

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 70 - 1 Der Zahlungsbefehl wird doppelt ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend.
1	Der Zahlungsbefehl wird doppelt ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend.
2	Werden Mitschuldner gleichzeitig betrieben, so wird jedem ein besonderer Zahlungsbefehl zugestellt.136

SchKG
jedem von ihnen ein besonderer Zahlungsbefehl hätte zugestellt werden
sollen und die Nichtbeachtung dieser Vorschrift einen wesentlichen
Verfahrensmangel darstelle, der auch nach Ablauf der ordentlichen
Beschwerden-ist noch gerügt werden könne.

Beide kantonale Instanzen wiesen indessen die Beschwerde ab, die obere
mit nachstehender Begründung: es sei richtig, dass die Beschwerde wegen
wesentlicher formeller Betreibungsmängel grundsätzlich nicht an die
zehntägige Hist gebunden sei. Im gegenwärtigen Falle liege indessen die
Sache so, dass über die Persönlichkeit der Betriebenen irgendwelcher
Zweifel nicht möglich gewesen sei. Das Verhalten der Rekurrenten, die
über ein Jahr an der formellen seite der Betreibung nichts auszusetzen
gewusst, die Betreibungsakten unbeanstandet entgegengenommen hätten
und auch heute weder deren Empfang noch ihre eigene Schuldnerschaft
bestritten, erscheine daher als ein derart trölerisches, dass es schon im
Hinblick auf Art. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
1	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
2	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

ZGB keinen Anspruch auf Rechtsschutz erheben könne. Um
künftigen Trölereien vorzubeugen und die formelle Uebereinstimmung mit den
gesetzlichen Vorschriften herzustellen, sei immerhin das Betreibungsamt
Knutwil anzuweisen, künftig die bezüglichen Betreibungs-

___ _-

und Konkurskammer; N°87. s fans -àkten jedem der beiden 'Mitschuldn'er
besonders zumstellen. ' ' ' B. Gegen den ihnenam 30. September 1915
zugestellten Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde reku'rrieren
Alois und Josef Müller an das Bundesgericht, indem sie den Antrag auf
Nichtigerklärung der Betreibung erneuern. ·

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht ' i 11 E r w ä g u n g :

1. Art. 70 Abs. 2

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 70 - 1 Der Zahlungsbefehl wird doppelt ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend.
1	Der Zahlungsbefehl wird doppelt ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend.
2	Werden Mitschuldner gleichzeitig betrieben, so wird jedem ein besonderer Zahlungsbefehl zugestellt.136

SchKG, auf den sich die Rekurrenten zur Begründung
ihrer Beschwerde berufen, bestimmt, dass, wenn mehrere Personen als
Mitschuldner für die gleiche Forderung betrieben werden, jeder von
ihnen ein besonderer Zahlungsbefehl zuzustellen sei. Die Ausfertigung
bloss eines Zahlungsbefehls zu Handen aller istineinern solchen
Falle nur ausnahmsweise, nämlich nur dann zulässig, wenn es sich
um handlungsunfähige, bezw. in ihrer Handlungsfähigkeit beschränkte
Mitschuldner handelt, die den nämlichen gesetzlichen Vertreter haben,
oder wenn die Vollstreckung sich gegen einen Vermögenskomplex richtet,
dem das Gesetz, obwohl er nicht im Eigentum einer juristischen, sondern
einer Mehrheit physischer Personen steht, dennoch aus bestimmten
Gründen die selbständige Betreibungsfähigkeit zuerkennt, wie dies für
die unverteilte Erbschaft und die Kollektibund Kommanditgesellschaften
zutrifit (Art. 65 und 67 Ziff. 21. c.). Indem das Betreibungsamt
Knutwil, trotzdem diese Voraussetzungen hier nicht vorlagen, für
die Betreibung gegen die beiden Rekurrenten nur einen Zahlungsbefehl
ausstellte und sie darin überdies nicht einzeln, namentlich, sondern nur
unter der Kollektivbezeichnung Gebr. Müller als Schuldner aufführte,
handelte es demnach ohne Frage gesetzwidrig. Dasselbe gilt für die von
ihm gewählte Zustellungsart. Gemäss Art. 72

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 72 - 1 Die Zustellung geschieht durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post.138
1	Die Zustellung geschieht durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post.138
2	Bei der Abgabe hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist.

SchKG hat die Zustellung
des Zahlungsbefehls entweder durch den Betreibungsbeamten oder einen
Angestellten des Amtes

396 Entscheidungen der schwange-

persönlich oder durch die Post in der durch die Postordnung für die
Bestellung gerichtlicher Akten vorges-ebenen Weise zu erfolgen, wobei im
einen wie im andern Falle der Ueberbringer auf beiden Ausfertigungen der
für den Schuldner und der für den Gläubiger bestimmten zu bescheinigen
hat, an welchem Tage und an wen die Uebergabe erfolgt ist (vgl. dazu die
einschlägigen Bestimmungen in Art. LOL der Vollziehungsverordnung. zum
Postgesetz vom 15. November 1910). Die Uebersendung durch Brief,
genügt dem Gesetze nicht, weil dabei die Anbringung des erwähnten
Zustellungszeugnisses auf dem Zahlungsbefehl selbst nicht möglich
ist. Immerhin zieht ein solcher Fehler in der Zustellungsform nicht ohne
weiteres die Nichtigkeit der Betreibung nach sich, sofern auf andere
Weise bewiesen werden kann, dass der Schuldner oder eine zur Empfangnahme
an seiner Stelle nach dem Gesetze befugte Person den Zahlungsbelehl
tatsächlich erhalten hat (JAEGER, Kommentar zu Art. 72 N° 6).

2. Daraus folgt, dass jedenfalls von einer Aufhebung der streitigen
Betreibung in Bezug auf den Rekurrenten Alois Müller nicht die Rede
sein kann. Da im Rekurse ausdrücklich zugegeben wird, dass der vom
Amt am 24. Februar 1914 erlassene Zahlungsbefehl durch die Post an
ihn abgegeben werden sei, so besteht der einzige Mangel im Verfahren
ihm gegenüber darin, dass er in demselben nicht individuell, sondern
lediglich durch den Kollektivnamen Gebr. Müller als Schuldner bezeichnet
worden ist. Dieser Umstand hätte ihn ' aber höchstens berechtigen können,
innert der ordentlichen Beschwerdefrist eine entsprechende Berichtigung
des Zahlungsbefehls zu verlangen. Ein Grund zur Nichtigerklärung des
letzteren könnte darin nur dann gesehen werden, wenn infolgedessen Zweifel
,über die Person der betriebenen Schuldner möglich gewesen wären. Dies
war aber, wie aus dem eigenen Verhalten des Rekurrenten, insbesonda'e

und Konkurskammer. N' 87. M

der Tatsache, dass er innert nützlicher Frist Recht vor; geschlagen hat,
schlüssig hervorgeht, nicht der Fall;

8. Anders liegt die Sache inBezug-auf den Rekurrenten Josef Müller,
indem ihm persönlich ein Zahlungsbefehl überhaupt nicht zugestellt
werden ist. Da der Erlass einessolchen nach dem Gesetze grundsätzlich die
notwendige Voraussetzung jeder Vollstreckungshandlung in das Vermögen des
Schuldners bildet, müsste daher die Betreibung gegen ihn in der Tat als
nichtig angesehen werden, sofern nicht der fragliche Mangel durch nachher
ergangene Akte beseitigt worden sein sollte. Dies darf nun aber mit der
kantonalen Instanz angenommen werden. Wie sich aus Fakt. A oben ergibt,
führen sowohl der erstals der zweitinstanzliche Rechtsöfinungsentscheid
als Opponenten und Rekurrenten gegen die Rechtsöffnung ausdrücklich
Gebrüder Müller, Stigeln, Knutwil, vertreten durch Fürsprech Dr. Beck,
Sursee auf. Mangels irgend-welcher Anhaltspunkte für das Gegenteil muss
daher angenommen werden, dassder Rechtsverschlag gegen den Zahlungsbeiehl
von b ei d e n Brüdern ausgegangen ist und dass b ei d c den genannten
Anwalt zu ihrer Vertretung im Rechtsöfinungsveriahren bevollmäehtigt
haben. Die Unterlassung der Zustellung eines besondern Zahlungsbefehls
hatte demnach für den Rekurrenten keinerlei materiellen Rechtsnachteil
zur Folge, da er trotzdem in der Lage war, sich der Verteidigungsmittel
zu bedienen, die das Gesetz dem betriebenen Schuldner zur Verfügung
stellt-Andererseits kann seinVerhalten im Rechtsöl'fnungsverfahren nur
dahin gedeutet werden, dass er die seinem Bruder gemachte Zustellung als
auch gegen ihn gerichtet und wirksam anerkennen wollte. Denn nach der
Darstellung der Parteivorbringen in den Rechtsòffnungsentscheiden des
Amtsgerichtspräsidenten und des Obergerichts, die für das Bundesgericht
massgebend sein muss, haben die beiden Opponenten sich damals der
Rechtsöl'fnung ausschliesslich aus materiell-rechtlichen, gegen die

o

398 Entscheidungen der Sehnldhetreihungs-

Existenz der in Betreibung gesetzten schuld gerichteten Gründen
widersetzt. Der Einwand, dass die Rechtsòiînung gegenüber dem Rekurrenten
Josef Müller deshalb nicht erteilt werden dürfe, weil es dafür an der
notwendigen prozessualen Voraussetzung, nämlich an einem vorangegangenen
Zahlungshefehl gegen ihn mangle, ist nicht erhoben worden. Ist dem so,
so kann aber der Rekurrensst, nachdem die Rechtsöfinungsbehörde infolge
dieser seiner materiellen Einlassung zur Sache jene Voraussetzung
als gegeben betrachtet hat, auf den erwähnten Mangel heute nicht mehr
zuriiekkommen, weil derselbe durch die Erteilung der Rechtsòffnung geheilt
und der Zahlungsbefehl in seiner Funktion als Titel für die Fortsetzung
der Betreibung reehtsgiltig dureh den Rechtsöffnungsentscheid ersetzt
worden ist.

Demnach hat die Sehuldbetreibungsn. Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird abgewiesen.

88. ma da 16 novembre 1915 dans la cause Enix-s Ohaesot. _ Art. 111 LP :
La demande de participation'des enfants

majeurs du débiteur, basée sur l'art. 334 CC, doit ètre présentée dans
le délai de 40 jours.

Est susfisamment précise la demande de participation

qui indique le nombre des années de service et le montani: de la
rémunératîon annuelle du requérant.

A. Cyprien Chassot est décédé le 20 juin 1898. Ses enfants continuerent
à demenrer dans la maison

paternelle à Barberéche. auprès de leur mère, dame veuve

Joséphine Chassot. En mars . 1915,... une .poursuite. n° 999 fut dirigée
contre veuve Chassot par E. Samuel, à Bàle, et uneund Konkunkammet. N°
88. 359

poursuite n° 386 par Reinhard Vifian, à RömerswilSt-Ours.
D'autres'poursuites' fur-ent introduites contre veuve Chassot par un
sieur Dula (poursuite n° 1706) et un sieur Schmutz (poursuite n° 1802)
; elles furent suivies d'une saisie le 4 septemhre 1915. La Banque
Populaire Suisse à Fribourg ouvrit des poursuites (n 1882, 2018 et 2057)
contre l'un des héritiers, Joseph, Chassot.

B. Le 28 septembre 1915, les hoirs Chassot ont porté plainte à i'autorité
de surveiliance des offices de poursuite et de faillite du canton de
Fribourg.

Les enfants Chassot exposaient entre autres : Le 18 septembre, ils ont
demandé à participer aux poursuites dirigées contre leur mère pour leurs
eréances résultant de leur travail consacré à la famille (art. 334 CC). En
outre, a l'exception de Joseph Chassot, ils ont demandé à participer en
vertu de l'art. 334 CC aux poursuites n05 1882, 2018 et 2057 dirigées
à la requéte de la Banque Populaire contre Joseph Chassot.

Le préposé, par lettre du 24 septembre, a refusé d'admettre ces demandes
par le motif qu 'elles ne mentionnent pas un chiffre préeis et qu'elles
auraient dii étre prèsentées dans le délai de 40 jours. _

Les plaignantsconcluaient à ce que le préposé fùt invite à admettre
leurs demandes de participation.

C. L'autorità de-surveillance a écarté la plainte par decision du 6
octobre 1915, metivée comme suit en ce qui concerne les demandes de
participation basées sur l'art. 334 CC:

Il est vrai que les participations relatives aux créances prévues à
l'art. 334 CC peuvent etre demandées en tout temps (art. 111 LP), mais
il faut qu'elles soient exactement déterminées et que les requérants
fassent l'avance de frais exigée par l'Office (art. 68 LP).

D. Les hoirs Chassot ont recouru en temps utile au Tribunal fédéral
contre cette decision.