BGE-41-II-761

769 Kantonales Privatrecht. N° 100.

selbst dann nämlich, wenn-nicht auf die allgemeine IOjährige Frist des
§ 782, sondern auf die ZOjährige _ Spezialfrist des § 784 abgestellt
wird (die indessen dem Wortlaute dieser Bestimmung nach im Sinne der
Unter-scheidung des § 782 nur Bezug zu haben scheint auf S a ch e n ,
nicht auch auf Rechte, d. h. andere Rechte als das Eigentum, wie ein
solches hier vorliegt).

Nun hat freilich der Beklagte die Verjährungsvorschriften des
luz. BGB nicht namhaft gemacht, sondern sich zur Begründung seiner
Verjährungseinrede ausschliesslich auf das bis über die Zeit der
Helvetikwhinaus in Kraft gebliebene Municipale oder Stadtrecht der
löbl. Stadt Luzern berufen. Doch dürfen jene neueren Gesetzesbestimmungen
gleichwohl beigezogen werden, da das Bundesgericht bei Beurteilung der
Verjährungseinrede in der Rechtsanwendnng auf den gegebenen Tatbestand
nach allgemeinem Prozessgrundsatze, dem die positive Vorschrift in
Art. 3 Bundes-ZPO vom 22. November 1850 (wonach ausländische, kantonale
und örtliche Rechtsgrundsätze von der Partei, welche sich darauf
stützen will, angeführt und im Bestreitungsfalle bewiesen werden sollen)
wenigstens mit Bezug auf gerichtsnotorisches kantonal'es Recht wohl nicht
zwingend entgegensteht, an die Rechtserörterungen der Parteien nicht
gebunden ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das streitige,
Recht schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts durch Verjährung erloschen
ist oder aber, wie die Klägerin einwendet, die niemals zur Durchführung
gelangte Gesetzgebung der Helvetik überdauert hat. Denn es genügt die
unbestrittene Tatsache, dass es jedenfalls in den 1870er Jahren, als die
moderne Fischereigesetzgebung ihren Anfang nahm, völlig in Vergessenheit
geraten war und in der Folge so lange nicht mehr zur Geltung gebracht
geworden ist, bis es, wie festgestellt, nach der Rechtsordnung dieser
neueren Zeit der Verjährung anheimgefallen war. Diese Feststellung Führt
ohne weiteres zur. Abweisung der Klage.

Prozessrecht. N° 101. si 761

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Klage wird abgewiesen.

VI. PROZESSRECHTPROCEDURE

101. Entscheid des Gesamtgerichts vom 16. November 1915 i. S. Ziegean
gegen Stufen

Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gegen A d mi nistrativ e
nt schei de, insbesondere in Angelegenheitender freiwilligen Gerichtsh
arkeit, sofern es sich in der Hauptsache um eine Frage des Zivilrechts
handelt.

A. Am 17. Februar 1915 hat der Gemeinderat von Litlau in Anwendung des
Art. 694 ZGB, sowie der §§ 8 und 91 des luz. Einführungsgesetzes, dem
Rekursbeklagten ein Notwegund Fahrrecht über das vom Staate erworbene
Reussgebiet . . . durch die Liegenschaft Hainerei Krummfluh des
Gottfr. Siegenthaler auf der schon bestehenden Strasse bewilligt.

Ein von Siegenthaler gegen diesen Entscheid ergriffener Rekurs
wurde vom Regierungsrat des Kantons Luzern als Rekursinstanz in
allen Verwaltungsstreitigkeiten am 15; Mai 1915 in der Hauptsache
abgeWiesen.B. Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Siegenthaier
die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen, weil der
Regierungsrat die präjudizielle Frage, ob der Rekursbeklagte im Sinne
des Art.

762 Prozessrecht. N° 101.

694 ZGB Grundeigentürner sei, nach kantonalem statt nach eidgenössischern
Recht (Art. 655 ff . ZGB) entschieden habe und daher der in Art. 87
Ziff. 1 OG vorgesehene Beschwerdegrund zutreffe.

C. In ihrer Sitzung vom 13. Juli 1915, in welcher diese zivilrechtliche
Beschwerde zur Behandlung kam, hat die II . Zivilabteilung
an der Auffassung festgehalten, dass eine solche, gegen einen
Administrativentscheid gerichtete, auf Art. 87 Ziff. 1 OG gegründete
zivilrechtliche Beschwerde aus den in BGE 41 II s. 297 f. dargelegten
Gründen unzulässig sei. Da jedoch die staatsrechtliche Abteilung in BGE
40 I S. 433 ff. die entgegen-

gesetzte Auffassung vertreten hat {welchen Entscheid die '

ll. Zivilabteilung bei Erlass des in BGE 41 H S. 297 f. abgedruckten
nicht gekannt hatte), beschloss die II. Zivilabteilung, die
grundsätzliche Frage, ob die zivilrechtliche Beschwerde auch gegen
Administrativentscheide zulässig sei, oder ob unter Zivilsachen im
Sinne des Art. 87 OG nur Zivilstreitigkeiten zu verstehen seien, gemäss
Art. 23 Abs. 2 OG dem Gesamtgericht zu unterbreiten.

Das Gesamtgericht zieht in Erwägung:

1. Die beiden Abteilungen, um deren Meinungsverschiedenheit es sich
handelt stimmen darin überein, dass die in Art. 86 und 87 revid. OG
eingeführte zivilrechtliche Beschwerde sich von der Kassationsbeschwerde
des alten OG jedenfalls insofern unterscheidet, als das Vorliegen eines
Haupturteils und sogar dasjenige eines g erichtlichen Entscheides nicht
mehr erforderlich sind. Fraglich ist nur, ob an dem Requisit eines
Entscheides in einer Zivilstreiligk eit, d. h. in einer Angelegenheit
der sogenannten st reiti ge n Gerichtsbarkeit festzuhalten, oder ob das
neue Rechtsmittel auch gegenüber Entscheiden in An-

Prozessrecht. N° 101. 768

gelegenheiten der sogenannten fr e i w illi g e n Gerichtsbarkeit
znzulassen sei. si

2. Für die Beantwortung dieser Frage bietet die En tstehung sgeschichte
des Gesetzes keine sichere Handhabe, wie sich schon daraus ergibt,
dass die einander widersprechenden Entscheide b e i d e r Ab-teilungen
sich auf sie berufen konnten. Immerhin scheint der Umstand, dass
das Erfordernis eines g e ri c h t li c h e n Entscheides fallen
gelassen wurde, eher darauf hinzudeuten, dass auch der Unterschied
zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit keine Rolle mehr
spielen sollte. Denn diejenigen Zivilsachen, die das ZGB und die übrige
Zivilrechtsund Prozessgesetzgebung des Bundes ni c h t gerichtlichen
Behörden überlassen haben, s gehören ihrer weit überwiegenden Zahl nach
nicht der streitigen, sondern der freiwilligen Gerichtsbarkeit an;
ein Bedürfnis für die in Art 87 Ziff. 1 neu OG bezweckte Wahrung der
derogatorischenKraft des eidgenössischen Rechts hatte sich daher bei den
von Verwaltungsoder andern nicht gerichtlichen Behörden zu behandelnden
Zivilsachen doch wohl in erster Linie mit Bezug auf die zahlreichen, vom
Bunde neu geordneten Geschäfte der f r e i w il li g e n Gerichtsbarkeit
fühlbar machen müssen. .

Im übrigen ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des revidierten
OG gewiss auch das Bestreben des Gesetzgebers, den mit Recht als
Notbehelf betrachteten staatsrechtlichen Rekurs in Zivilsachen,
soweit möglich, durch eine an das Bundesgericht als Z ivilgerichtshof
gerichtete Beschwerde zu ersetzen. Auch aus diesem Grunde ist daher der
Ausdruck Zivilsaehe in Art. 87 neu OG eher extensiv als restriktiv zu
interpretieren.3. Ausschlaggebend ist indessen der W o r tl a u t des
Gesetzes. Schon der Umstand, dass in Art. 87 neu OG nicht mehr, wie in
dem früheren Art. 89, ven

764 Prozessrecht. N° 101.

Rechtsstreitigkeiten (sc. Zivilrechtsstreitigkeiten), sondern allgemein
von Zivil s a c h e n die Rede ist, deutet darauf hin, dass an dem
Requisit eines Entscheides der s t r e i t i g e n Gerichtsbarkeit
nicht festgehalten werden wollte. Namentlich aber fällt in Betracht,
dass der Begriff der Zivilsache in Art. 87 neu OG für b ei d e
darin vorgesehenen Beschwerdegründe (Ziff. I und Ziff. 2) gemeinsam
aufgestellt werden ist, dass aber darunter jedenfalls bei der Anwendung
der Ziffer 2 (Verletzung der Bestimmungen des BG über die zivilrechtlichen
Verh.) auch Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verstehen
sind. Gerade s i e bildeten ja ein Hauptanwendungsgebiet der in Art. 38
vorgesehenen, damals noch im staatsrechtlichen Ver-fahren zu behandelnden
Beschwerde. Dass aber mit der Umgestaltung dieser staatsrechtlichen
Beschwerde zu einer zivilrechtlichen deren Anwendungsgebiet habe
eingeschränkt werden wollen abgesehen von dem ausdrücklichen Vorbehalt
der Streitigkeiten zwischen Kantonen erscheint als ausgeschlossen. Die
II. Zivilabteilung ist denn auch selber bereits auf eine, in einer
Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergriffene zivilrechtliche
Beschwerde wegen Verletzung des Niedergelassenengesetzes e in g e L r e
t e n : Urteil vom 23. Mai 1912 in Sachen Buchardi betreffend J ahrgebung
(AS 38 II S. 3 ff.). Es geht nun aber gewiss nicht an, den im Ingress des
Art. 87 für beide Unterarten des Rechtsmittels gemeinsam aufgestellten
Begriff der Zivilsache das eine Mal weiter und das andere Mal enger
auszulegen. Ist er also in Bezug auf die Fälle der Ziffer 2 in dem
angegebenen weitem Sinn zu interpretieren, so muss ihm dieselbe weitere
Auslegung auch in Bezug auf die Fälle der Ziffer 1 zuteil werden. Dieses
Argument lässt sich nicht etwa umkehren, in dem Sinne, dass mit Rücksicht
auf die Entstehung des in Ziffer 1 vorgesehenen Rechts-mittels aus der
früheren Kassationsbeschwerde jedenfalls di e s e s Rechtsmittel

Prozessrechi. N° iOi. 765

nur gegen Entscheide der s t r e i t i g e n Gerichtsbarkeit zulässig
sein könne, und dass dann, weil der Begriff der Zivilsache in ,Ziffer
1 und 2 der nämliche sein müsse, dasselbe auch hinsichtlich des in
Ziffer 2 eingeführten Rechtsmittels zu gelten habe. Ebenso wie dies
anerkanntermassen hinsichtlich der früheren Requisite des Haupturteils
und der gerichtlichen Erledigung der Fall ist, so hat sich auch in
Bezug auf das frühere Requisit der Zivil s t r e i t sache nicht das
bisher w e i t e r e Rechtsmittel (dasjenige wegen Verletzung des
Niedergelassenengesetzes) dem bisher en ge rn (wegen

Anwendung kantonalen oder ausländischen statt eidge-

nössischen Rechts), sondern umgekehrt das bisher e n g e r e ,dem bisher
w e i t e r n anzupassen. Denn einerseits war es offenbar nicht die
Absicht des Gesetzgebers, die eidgenössische Kontrolle der Anwendung
des Niedergelassenengesetzes, dessen Handhabung sich in der Praxis
bereits als schwierig erwiesen hatte, in dem Momente einzuschränken,
da die Fälle, in denen es anzuwenden ist, seltener, zugleich aber noch
schwieriger wurden, als bisher. Andrerseits wollte zweifellos das frühere
Rechtsmittel der Kassation wegen Anwendung kantonalen oder ausländischen
statt eidgenössischen Rechts eher erweitert als eingeschränkt werden,
zumal da es bisher, gerade wegen der ihm im alten OG gezogenen Schranken,
der Ergänzung durch den auf Art. 2 der Uebergangsbestimmungen zur BV
gestützten staatsrechtlichen Rekurs bedurft hatte, diese Doppelspurigkeit
aber, soweit möglich, beseitigt werden wollte.

4. Für die w eite re Auslegung des Begriffs der Zivilsaehe in
Art. 87 spricht sodann auch die Analogie des Art. 86. Zwar ist in der
letztgenannten Gesetzesbestimmung, weil deren Anwendungsfälle spezifiziert
werden mussten, der Ausdruck Zivilsache nicht verwendet. Allein
durch die Unterordnung beider Artikel unter den Titel Zivilrechtliche
Beschwerde, wie auch durch die Art und Weise der Angliederung des Art. 87

766 Prozessrecht. N° 101.

an Art. 86 (zu beachten ist hier das Wort ferner ), ist doch zum Ausdruck
gebracht werden, dass es sich dabei bloss um verschiedene Anwendungsfälle
eines und desselben Rechtsmittels handelt. Da sich nun Art. 86, nach
der darin enthaltenen Aufzählung, u. a. gerade auf Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit bezieht, so hat dasselbe auch in Bezug auf
Art. 87, insbesondere dessen Ziffer 1 zu gelten.

5. Diesem Resultate (vergl. in demselben Sinne GLESKER, Zivilrechtliche
Beschwerde, S. 168 f.) steht nicht etwa Art. 93 Abs. 2 O_G entgegen,
wonach das Bundesgericht in den Fällen des Art. 87 unter Umständen in der
Sache selbst entscheiden kann. Aus der angeführten Gesetzesbestimmung,
die allerdings die Kompetenz des Bundesgerichts in der Sache selbst
voraussetzt, würde die Unzuiässigkeit einer zivilrechtlichen Beschwerde
in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur (1 a n n folgen,
wenn bereits feststünde, dass das Bundesgericht nicht kompetent sei,
in solchen Sachen einen materiellen Entscheid zu fällen. Nun ergibt
sich aber aus Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 86 gerade die K 0
m p e t e n 2 des Bundesgerichts, auch in einer Angelegenheit der f re
i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, bezw. in einer von dem betreffenden
Kanton als Administrativsache behandelten Angelegenheit, materiell zu
entscheiden. Ist es aber hiezu in den Fällen des Art. 86 kompetent,
so bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulassung solcher
materieller Entscheide des Bundesgerichts auch in den unter Art. 87
fallenden Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit; dies umso weniger, als
ja in den Fällen des Art. 87 das Gesetz den Erlass eines vom Bundesgericht
zu fallenden materiellen Entscheides ausdrücklich davon abhängig macht,
dass die _Sache s p r u c h r e i f sei, diese Bedingung aber in der
Mehrzahl der Fälle nicht erfüllt sein wird.

Dagegen setzt Art. 93 dem Begriff der Zivilsache

szessrecht. No 101. 767

im Sinne des Art. 87 allerdings insofern eine Schranke, als daraus
geschlossen werden muss, dass blosse zivilrechtliche V 0 rf r a g
e n in Streitigkeiten aus andernRechtsgebieten nicht geeignet sind,
den Gegenstand einer zivilrechtlichen Beschwerde zu bilden. Denn einen
Entscheid in der Sache selbst kann das Bundesgericht als Zivilgerichtshof
selbsverständlich nur in s o l e h e n Fällen erlassen, in denen die H a
u p 1; frage zivilrechtlicher Natur ist. Eine zivilrechtliche Vorfrage in
einem Steuerstreite oder in einer Strafsache vermag daher den Gegenstand
einer zivilrechtlichen Beschwerde nicht zu bilden. Anders verhält es
sich dagegen in einem Falle wie dem vorliegenden, in welchem gerade die
Hauptfrage (ob dem Rekursbeklagten gemäss Art. 694 ZGB ein Anspruch auf
einen Notweg zustehe) zivilrechtlicher Natur ist. In einem solchen Falle
ist nach den vorstehenden Erwägungen die zivilrechtliche Beschwerde
zulässig und das Bundesgericht, sofern der Fall spruchreif ist, sogar
zur Entscheidung in der Sache selbst kompetent.

Demnach hat das Gesamtgericht beschlossen:

Die dem Gesamtgericht vorgelegte grundsätzliche Frage wird
dahin entschieden, dass die zivilrechtliche Beschwerde auch gegen
Administrativentscheide, insbesondere in Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, zulässig ist, soiern es sich in der Hauptsache um eine
Frage des Zivilrechts handelt.