BGE-41-II-651

650 ' Familienrecht. N ° 84.

Abs. 2 ZGB bestimmt, dass die Vermögensleistungen an die Mutter auch dann
eingeklagt werden können, wenn das Kind . . . totgeboren oder vor dem
Urteil gestorben ist. Unter diesen Umständen sind die Ausdrücke Vater,
Mutter, Kind und tctgeboren in der zitierten Gesetzesbestimmung
jedenfalls nicht e x t e n s i v zu interpretieren, sondern der Richter
hat sich dabei im Zweifel an die medizinische und speziell auch f o r e
n s i s c h medizinische Terminologie zu halten, wonach von Totgeburt
erst nach Ablauf der 28. Schwangerschaftswoche, vorher aber weil die vor
dieser Zeit abgetrennte Leibesfrucht von vornherein nicht lehensfähig
ist von Fehlgeburt gesprochen wird. Dies würde dazu führen, eine Klage
der Geschwängerten auf die in Art. 317 und 318 vorgesehenen Leistungen
nur nach Beendigung einer mindestens 28 wöchentlichen Schwangerschaft zu
gewähren. Sollte nun auch mit Rücksicht auf Art. 46 ZGB, wonach jede nach
dem s e c h s t e n M o n a t der Schwangerschaft erfolgte Fehlgeburt dem
Zivilstandsbeamten anzuzeigen ist, eine weitere Ausdehnung der Rechte
der Geschwängerten auf die Fälle einer Schwangerschaft von weniger als
28 Wochen, jedoch mehr als 6 Monaten anzunehmen _ sein, so verbietet
sich doch ss unter allen Umständen gerade mit Rücksicht auf Art. 46
die Ausdehnung jener Rechte auf den Fall einer Schwangerschaft von
weniger als 6 Monaten. Denn eine Leibesfrucht, die nach einer positiven
Gesetzesbestimrnung zivilstaudsamtlich vollkommen zu ignorieren ist, kann
nicht als Kind im Sinne einer andern Bestimmung desselben Gesetzbuches
anerkannt werden.

Dieser Lösung stehen die Art. 31 Abs. 2, 308, 311, 393 Zifî. 3, 544
Abs. 1 und {505 Abs. 1, die den Schutz des nasciturus betreffen, nicht
entgegen. Sind sie auch schon vor der 28. Schwangerschaitsweche und
sogar vor Ablauf des sechsten Monats seit der Konzeption anwendbar, so
sind sie es doch nur unter der Resolutivbedin-- Familienrecht. N° 85. 651

gung, dass ein lebendes Kind geboren werde. Darüber, wann diese Bedingung
als erfüllt zu gelten habe, sprechen sie sich nicht aus.

Die vorliegende, auf Grund einer bloss 14wöchentlichen Schwangerschaft
eingereichte Vaterschaftsklage ist deshalb mit Recht von der Vorinstanz
abgewiesen werden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 30. Juni 1915 bestätigt.

85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1915 i. S. Haas,
Rt-kurrent, gegen Ortsbiirgerrat der Stadt Luzern, heschwerdebeklagte
Behörde.

A rt. 374 ZGB : Anspruch eines zu bevormundenden Verbeiständeten
auf Gewährung des rechtlichen Gehörs; Begriff der Zulässigkeit der
vorgängigen Anhörung.

A. Am 15. Juni 1914 wurde der Rekurrent angeblich auf eigenes Begehren
hin vom Ortsbürgerrat der Stadt Luzern gestützt auf Art. 394 , eventuell
gemäss Art. 393 Zifî. 2 ZGB unter Beistandschaft gestellt. Gegen diesen
Entscheid beschwerte sich der Rekurrent beim Regierungsrat des Kantons
Luzern,indem er bestritt, ein förmfiches Gesuch um Verbeist'andung
gestellt zu haben und geltend machte, er habe lediglich das Verlangen nach
einem ständigen R echt s beistand geäussert, der ihm bei seinen wichtigern
Rechtshandlungen und Finanzoperationen zur Seite stehen möchte. Durch
Entscheid vom 11. März 1915 wies der Regierungsrat die Beschwerde des
Rekurrenten mit der Begründung ab, dass nach den Erhebungen des

652 Famüienrecht. N' 85.

Amtsgehilfen von Luzern der Rekurrent infolge Vertrauensseiigkeit in
seinem Vermögen um etwa-70,000 Fr. zurückgekommen sei und überhaupt
mangels genügender Energie und kaufmännischer Routine zur ordentlichen
Geschäftsführung nicht befähigt sei, so dass seine Verbeiständung
jedenfalls gestützt auf Art. 393 Ziff. 2 ZGB geboten erscheine und nicht
untersucht zu werden brauche, ob er von der Vorinstanz mit oder ohne
sein Einverständnis verbeiständet worden sei.

B. Am 21. Juni 1915 wandelte der Ortsbiirgerrat von Luzern die ein Jahr
vorher verfügte Beistandsehaft über den Rekurrenten in eine Vormundschaft
um. Zur Begründung dieser Massnahme führte die Vormundschaftsbehörde aus,
der Beistand des Rekurrenten habe sie darauf aufmerksam gemacht, dass
der Rekurrent von seinem Gedächtnis absolut im Stich, gelassen werde
und sich infolge seines Gesundheitszustandes überhaupt für jede geistige
Betätigung als unfähig erweise . Daraufhin habe sie den Amtsarzt mit
der Abgabe eines Gutachtens darüber beauftragt, ob eine Bevormundung
des Rekurrenten nach Art. 370 ZGB angezeigt sei . Diese Frage sei von
dem Experten bejaht worden. Aus dem Gutachten ist hervorzuheben, dass
bei dem Rekurrenten' eine Geisteskrankheit bezw. Unzurechnungsfähigkeit
d. h. Schwachsinn im engem Sinne des Wortes nicht vorliege. Es fehle ihm
aber offenbar die zur Führung eines Geschäftes nötige geistige Begabung,
indem er an hochgradiger Neurasthenie und hysteroepileptoiden Anfällen
leide, womit hochgradige Gedächtnisschwäche und eine rasch eintretende
geistige Ermüdung in Zusammenhang stehe, die sich in einem gänzlichen
Mangel an Willenskraft und absoluter Unfähigkeit zu systematischer Arbeit
äussere. Da der Rekurrent durchaus kein Verständnis für seine finanzielle
Lage sowie für die Unzulänglichkeit seiner Geschäfts-führung habe,
sei es auch zwecklos, sich hierüber mit ihm in eine weitere Diskussion
einzulassen . Ueberdies

Familienrecht. N° 85. 653

beruft sich der Ortsbürgerrat auf ein Zeugnis des Hausarztes
des Rekurrenten, sowie darauf, dass der Rekurrent ,zufolge seines
krankhaften Geisteszustandes die Funktionen des bestellten Beistandes
durch eigenmächtige Handlungen und Widersetzlichkeit zu erschweren und
vereiteln suche, welchem Gebahren nur durch Umwandlung der Beistandschaft
in eine Vormundschaft wirksam begegnet werden könne.

C. + Eine gegen diesen Entscheid vom Rekurrenten persönlich ergriffene
Beschwerde wurde vom Regierungsrat des Kantons Luzern durch Erkenntnis
vom 13. Oktober 1915 abgewiesen. Der Regierungsrat geht davon aus, dass
gestützt auf die seit dem Entscheid vom 11. März 1915 zu Ungunsten des
Rekurrenten veränderten Verhältnisse die Bevormundung gemäss Art. 369
ZGB geboten erscheine und von der Einhclung eines weitem ärztlichen
Gutachtens angesichts des übereinstimmenden Bekundes des Amtsarztes und
des Hausarztes des Rekurrenten Umgang zu nehmen sei.

D. Gegen diesen Entscheid hat der Bekurrent die zivilrechtliche
Beschwerde an das Bundesgericht ergriifen, mit dem Antrag, die über
ihn verhängte Vormundschaft sei aufzuheben. Zur Begründung beruft er
sich in erster Linie darauf, dass er vor seiner Bevormundung entgegen
der Bestimmung des Art. 374 Abs. 1 ZGB nicht abgehört worden sei, da
er weder von dem Berichte seines Bei standes an den Ortsbiirgerrat,
noch von dem Gutachten des Amtsarztes und dem Zeugnis des Hausarztes
Kenntnis erhalten habe. Gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB könne die vorherige
Anhörung des zu Entmündigenden nur dann unterlassen werden, wenn sie
nach dem Gutachten des Sachverständigen unzulässig sei. Darüber habe
sich der Amtsarzt aber gar nicht ausgesprochen. Eventuell machte der
Rekurrent geltend, dass weder die Voraussetzungen des Art. 369 noch
diejenigen des Art. 370 ZGB gegeben seien. =

E. In ihren Vernehmlassungen haben der Regie"--

654 Familienrecht. N° 85.

rungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern auf Abweisung
der Beschwerde geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person nicht entmündigt werden,
ohne dass sie vorher angehört worden ist. Dieser Grundsatz gilt nicht
nur in Bezug auf Personen die direkt unter Vormundschaft gestellt
werden sollen, sondern auch inBezug auf solche, die, wie der Rekurrent,
bereits verbeiständet waren. 'Wenn auch die Beistandschaft und die
Vormundschaft sich in Hinsicht auf ihre Voraussetzungen mehr graduell
als dem W'esen nach von einander unterscheiden (vgl. AS 38 II S. 437),
so wird doch durch die Verheiständung gestützt auf Art. 392 und 393 ZGB,
im Gegensatz zur Bevormundung, die Handlungsfähigkeit der betreffenden
Person gemäss Art. 417 ZGB nicht berührt, so dass dem zu bevormundenden
Verbeiständeten der gleiche Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
nach Art. 374 ZGB zuerkannt werden muss, wie wenn er nicht verbeiständet
wäre. Dem Rekurrenten war daher vor der Verhängung der Vormundschaft
Gelegenheit zu geben, in einer mündlichen Verhandlung oder Einvernahme
zu dem Bevormundungsantrag und zu den beigebrachten oder angerui'enen
Beweismittein Stellung zu nehmen, seinen abweichenden Standpunkt zu
begründen und, entweder sofort oder innerhalb angemessener Frist,
einen allfällig von ihm angebotenen Gegenbeweis anzutreten (vergl. K
r e i s s c h r e i b e n des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914 in AS
40 II S. 182 f. sowie AS 39 II S. 517). Dies ist im vorliegenden Fall
nicht geschehen, und zwar auch dann nicht, wenn der Rekurrent, wie die
Vorinstanzen behaupten, vom Amtsarzt einvernommen worden sein sollte ;
denn es ist angesichts des Zwecks des Art. 374 ZGB ohne weiteres klar,
dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern
einzig und allein durch die Behörde, die

Familienrecht. N° 85. 655

über die Bevormundung entscheidet, erfolgen kann. Dass das Kreisschreiben
des Bundesgerichts über das Verfahren bei Entmündigungen im Zeitpunkt
der Bevormundung des Rekurrenten noch nicht erlassen gewesen sei,
wie der Stadtrat in seiner Vernehmlassung behauptet, trifft nicht zu und
vermochte die Unterlassung der Anhörung auch sonst nicht zu rechtfertigen,
da durch dieses Kreisschreiben nicht neues Recht geschaffen, sondern
lediglich die Tragweite des von gewissen Behörden unrichtig augen endeten
Art. 374 ZGB näher umsehrieben worden ist. Fraglich könnte nur sein,
ob die Vormundschaftsbehörde von einer Einvernahme des Rekurrenten wegen
Unzulässigkeit der vorgängigen Anhörung im Sinne des Art. 374 Abs. 2 ZGB
habe Umgang nehmen dürfen. Dies ist jedoch ohne weiteres zu verneinen,
da der Experte in seinem Gutachten nichts anderes erklärt hat, als
dass es zwecklos sei, sich mit dem Rekurrenten über seine finanzielle
Situation und seine Unzulänglichkeit zur Geschäftsführung in eine weitere
Diskussion einzulassen . Damit hat der Experte, abgesehen davon, dass es
nicht seine Sache ist, über die Zwecklosigkeit einer 'orgängigen Anhörung
des zu Entmündigenden zu entscheiden, lediglich zum Ausdruck gebracht,
dass der Rekurrent bei einer weiteren Einvernahme an seiner Auffassung
der in Betracht kommenden Verhältnisse f e s t h a l t e n wurde, nicht
aber, dass von einer Anhö-rung zufolge des geistigen Zustandes des
Rekurrenten kein Ergebnis zu erwarten und die Anhörung in diesem Sinne
medizinisch als unzulässig zu bezeichnen sei. Angesichts der bei den
Akten liegenden, vom Rekurrenten persönlich verfassten Beschwerdesehrift
an den Regierungsrat hätte der Experte denn auch kaum zu einem soichen
Schlusse gelangen können.

2. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 374 ZGB gutzuheissen, ohne dass untersucht zu werden braucht,
ob die Bevormundung materiell begründet gewesen wäre. Eine Parteientschä--

656 ' Sachenreehss. Nsssi36.1

digung ist nach konstanter Praxis in einem Falle wie dem vorliegenden
dem Rekurrenten nicht zuzusprechen. -

Demnach. hat das Bundesgericht erkannt:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über den Rekvurrenten verfügte
Vormundschaft aufgehoben.

II. SACHENRECHT

DROITS RÉELS

86. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1915 i. S. Siegenthaler
gegen Stoker.

Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts auf die Frage, ob
eine Person, die auf Grund des Art. 694 ZGB ein Notwegrecht beansprucht,
Eigentümer der 1n Betracht kommenden Liegenschaft sei.

A. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat am 15. Juni 1912 dem
Rekursbeklagten eine Parzelle Reussgrund im Masse von rund 350
mz, anstossend an seine Liegenschaft, zur Aufiüllung abgetreten
und ihm zu dieser Auffùllung eine bestimmte Frist angesetzt. Um die
Auffüllungsarheiten vornehmen zu können, verlangte der Rekursheklagte vom
Rekurrenten die Einräumung eines Notwegrechts im Sinne des Art. 694 ZGB,
da er zu seinem an der Reuss gelegenen Grundstücke zwar eine Zufahrt,
aber nur eine solche zum Zwecke der gewöhnlichen landwirtschaftlichen
Benutzung des bereits existierenden Landes, nicht auch zum Zwecke der
Auffiillung von Stromgebiet besass-

B. Am 17. Februar 1915 fällte der Gemeinderat

Sachenrecht. N° 86. 651

von Littau, der nach dem kantonalen Einführungsgesetz zum ZGB das Gesuch
erstinstanzlich zu behandeln hatte. folgenden Entscheid:

1. Dem Hm Josef Stofer sei ein Notwegund Fahr recht in das vom Staate
erworbene Reussgebiet von zirka 350 m3 laut Regierungserkenntnissen vom
15. Juni 1912 und 6. Februar 1915 durch die Liegenschaft Haf nerei
Krummfluh des Hrn. Gottfried Siegenthaler auf der schon bestehenden
Strasse bewilligt.

2. Hr. Ste-fer habe Hm. Siegenthaler hiefür eine ein malige Entschädigung
von 200 Fr. zu zahlen, fällig auf den Tag der Rechtskraftbeschreitung
dieser Er kenntnis. ,

3. Habe Hr. Stofer die Strasse während der Be. nützung derselben zur
Materialabfuhr für Auflüllung des Reussgrundes in gutem Zustande allein
zu unter halten und nach Beendigung der Auffüllung die Strasse v in
guten Zustand zu stellen.

4. Allfäliigen Schaden, weicher durch Benützung der Strasse dem
Hm. Siegenthaler an seinen Hafnereiein richtungen oder sonstwie zugefügt
wird, habe Hr. Stofer selbstverständlich zu ersetzen. .

Diesen Entscheid zog der Rekurrent an den Regierungsrat des Kantons Luzern
weiter, indem er hauptsächlich geltend machte, dass der Rekursbeklagte
mangels Eintrags im Grundbuch gar nicht Grundeigentümer im Sinne des
Art. 694 ZGB, d. 11. nicht Eigentümer des Terrains sei, für das er den
Notweg bea-. anspruche.

Der Regierungsrat erkannte darauf am 15. Mai 1915 als Rekursinstanz in
allen Verwaltungsstreitigkeiten :

1. Hr. Josef Stofer habe Anspruch auf Einräumung eines Notwegrechtes über
die rekurrentische Liegenschaft auf dem bisherigen Trasse für Zuführung
des nötigen Materials zur Aufiüllung des ihm vom Staate überlassenen
Reusshodens.

Dieser Anspruch erlischt mit dern Abi:-mf der. Kon--