BGE-41-II-585 - 1915-06-24 - BGE - Zivilrecht - 584 Obligationenrecht. N° 72. eine erhöhte Pflicht zur Beleuchtung öffentlicher

584 Obligationenrecht. N° 72.

eine erhöhte Pflicht zur Beleuchtung öffentlicher Strassen und Plätze
bestehen. Es handelt sich dann um eine dem allgemeinen Privatrecht
nicht unterstellte Ordnung (vgl. die von der Vorinstanz zitierte Stelle
in Hasses Erläuterungen zum Vorentwurfe des ZGB II. Aufl. S. 97).
Verletzt die Gemeinde diese öffentlich-rechtliche Pflicht, so kommt
hinsichtlich der Rechtsfolgen, im besondern des Schadenersatzes,
das kantonale öffentliche Recht zur Anwendung (Art. 59 Abs. 1 ZGB und
Art. 61 OR). Für den Fall also, dass die Klägerin ein Verschulden in der
Erfüllung einer besondern, durch das öffentliche Recht der beklagten
Gemeinde auferlegten Beleuchtungspflicht behaupten wollte, müsste das
Eintreten hierauf abgelehnt werden, weil es sich nicht mehr um Anwendung
von eidgenössischem Zivilrecht handeln würde.

5. Der Unfall wird ferner noch darauf zurückgeführt, dass die Beklagte an
der Unfallstelle das Bachufer nicht habe e i n z ä u n e n lassen. Nach
dem in Erwägung 1 Gesagten war nun aber p r i v a t r e c h t li c h
nicht die Beklagte, sondern die Eigentümerin des Ufergrundstüekes zur
Einzäunung verpflichtet. Soweit für die Beklagte in dieser Hinsicht eine
Verpflichtung bestand, kann sie nur eine öffentlich rechtlic he sein,
aus der behördlichen Aufsichtspflieht über die Gemeindeglieder fiiessend,
so dass auch insoweit die bundesgerichtliche Zuständigkeit mangelt. Mit
Unrecht hat sich demgegenüber die Klägerin auf Art. 61 Abs. 2 GB herufen
: Die Gemeinde besorgt'nicht eine ' gewerbliche Verrichtung , sondern
handelt in Ausübung ihrer Polizeiboheit, wenn sie einen Privaten zu
gewissen Sicherheitsvorkehren auf dessen Grundeigentum verhält oder
solche nötigenfalls an dessen Stelle trifft.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts der Kantons
Luzern vom 24. Juni 1915 bestätigt.

Obligationenrccht. N° 73. 585

· 73. MS du 15 octobre 1915 dans la cause Ferrero contre Italia.

Art. 615 , al. 2, CO. L'absence de reference au x s t a 1: nt s ne frappe
pas .la souscription d'actions d'une nullité absolue; le vice est couvert
si le souscripteur montre par des actes concluants qu'il renonce à se
prevaloir de l'irrégularité de sa souscription.

I r r é g ul a r i t e s commises lors de la eonstitution de' la société;
etîet de l'inscription an Registre du commerce.

Souscription obtenue au moyen de manoeuvres dolosi v es ; validité et
portée de la souscription.

A. Le 10 décembre 1910 a été fondée à Neuchàtel, sous le nom d'c Italia
, une société anonyme au capital de 100 000 fr., divisé en actions
nominatives de 500 fr. La société avait pour but l'exploitation d'un
commerce de Vins italiens. Pour supprimer la concurrence de la maison
C. Zullo, à Neuchatel, la société Italia décida de l'englober dans son
entreprise. Le capital fut porte a 300 000 fr.. ss --

Albert Gattino, administrateur dèlégué de la société, fit d'actives
démarches pour placer celles des actions nouvelles qui n'avaient pas
été attribuées à Zullo. Le 15 juin 1912, il écrivit à son beau-frère,
Francesco Ferrero, domicilié à Carmagnola (Italie), lui donnant différents
renseignements sur la société, et l'engageant vivement .à souscrire
des actions pour 10 a 20,000 fr. Il l'invitait également à assister a
l'assemblée du 22 juin, ou à s'y faire représenter par Gildo Gattino. Il
joignait à sa lettre quatre bulletins de souscription de 5000 fr. chacun.
Ferrero signa deux bulletins ainsi eoncus : Je soussigne . .. déclare
souscrire 5000 fr., soit 10 actions de 500 fr. l'une, de l'émission des
nouvelles actions de.l'a S. A. Italia. En outre, il donnait à Gildo
Gattino pleine et entière procuration pour le représenter à l'assemblée
générale des actionnaires du 22 juin 1912. Le procesverbal de cette
assemhlée constate l'approbation du

586 Obligationenreeht. N° 73.

contrat conclu avec Zullo, la révision de diverses dispositions
statutaires, l'augmentation du capital set-lall'accomplissement des
formalités légales, la souscripsstien des actions nouvelles et la
liberation d'un cinquième de leur montant. Il porte entre autres la
signature pp. Francesco Ferrero, Carmagnola, Gildo Gattino.

La société a été inscrite au Registre du commerce, et son inscription
publiéc dans la Feuille officielle suisse du commerce, du 16 juillet 1912.

Aux termes de l'art. 5 des statuts, adeptes le 22 juin 1912, la partie
non libérée des actions est payable en un ou plusieurs versements sur
appels du Conseil d'administration. En vertu de cette disposition,
Ferrero fut invite le S octobre 1912 à verser le second cinquième de sa
souscription, soit 2000 fr. Le 23 octobre, un avocat de Turin demanda, au
nom de Ferrero, des eXplications à la société Italia au sujet du premier
versement, relevant le fait que son client n'aurait recu ni quittance,
ni certificat provisoire pour son paiement antérieur et sa souscription
d'actions. La société répondit le 29 octobre que Ferrero avait versé
jusqu'à ce jour 2000 fr., et elle l'invitait à nouveau à opérer_
le second versement. Ferrero ne s'exécuta pas malgré deux sommations
successives, du 11 novembre et du 16 décembre 1912. Bientöt après,
son administrateur-délégué Albert Gattino s'étant enfui, la société se
trouva dans une situation critique, qui la conduisit, le 3 juin 1913,
à un concordat puis à la faillite. Le 6 janvier 1913, l'avocat Lambelet,
agissant au nom de la société Italia, réclama à Ferrero le versement
des 8000 fr. qu'il devàit encore pour la liberation integrale de ses
actions. Ferrero ne répondit pas.

B. Le 5 février 1913, la Société a introduit contre Francesco Ferrere
une demande tendant à ce qu'il plajse au Tribunal: cantonal de Neuchatel
condamner le défendeur a lui payer la somme de 8000 fr., avec interéts
à 5 0/0 dès le 101 décembre 1912 pour le premier tiers de cette somme,
dès le 1er janvier 1913 pour le

Obligationenrecht. N° 73. 587

second tiers et dès le 1er février 1913 pour le dernier tiers.

Le défendeur declina tout d'abord la competence des trihunaux
neuchàtelois, en invoquant le fait qu'il était domicilié en Italie. Le
Tribunal cantonal écarta, par jugement du 3 février 1914, l'exeeption
soulevée par le défendeur. Celui-ci conclut alors à liberation des fins
de la ds.-mande et reclama reconventionnellement la restitution des 2000
fr. versés. Il alléguait: Les représentants de la demanderesse, notamment
Albert Gattino, l'ont trompe. Les bulletins de souscription n'ont aucune
valeur, parce qu'ils ne se réfèrent pas aux statuts (art. 615 , al. 2,
CO). L'augmentation-du capital social a été faite irrégulièrement, en
particulier le Mk des actions n'était pas versé lors de l'assemblée du
22 juin 1912, contrairement à la iausse declaration de Gattino.

C. Par jugement du 6 juillet 1915, le Tribunal cantonal de Neuchatel
a écartè les conclusions du défendeur et l'a condamné à payer à la
société Italia, soit à sa masse en faillite, la somme de 8000 fr.,
avec les intéréts réclamés.

Le Tribunal constate : le défendeur a souscrit en connaissance de cause,
après avoir reeu le projet financier de la nouvelle société. Du teste, uu
souscripteur d'actions ne peut refuser de payer sous prétexte d'erreur ou
de dol. L'absence de declaration se rétérant aux statuts n'entraîne pas la
nullité absolue de la souscription. Ce vice a été convert par l'adhésion
aux statuts dcnnée à l'assemblée du 22 juin 1912 par le représentant
du vdéfendeur. Quant aux irrégularités qui auraient accompagné la
constitution de la nouvelle société, le defendeur a renoncé à s'en
prévaloir. Ces prétendues irregularités ont été d'ailleurs couvertes
par l'iuscription de la Société au Registre du commerce.

D. Ferrero a' interjeté, en temps utile, contre ce jugement, un recours
en reforme auprès du Tribunal fédéral, Il reprend ses conclusions
libératoires et recon-' ventionnelles. -

588 Obligationenrecht. N° 73.

La masse défenderesse a conclu au rejet du recours et à la confirmation
du jugement attaqué.

Statuant sur ces faits et considérant en 'droi-t:

1. On pourrait se demander à première vue si le Tribunal federal est
compétent. Le défendeur étant

domicilié en Italie, on serait tente de considérer le droit-

italien comme applicable. Mais cette solution ne serait pas conforme
aux principes du droit international privé. Le lieu d'exéeution des
obligations contractées vis-à-vis de la société anonyme est le lieu de
son siège, soit, dans le eas particulier, Neuchatel, et l'acte juridique
en litige, la souscription d'actions, devait sortir ses elkets en
sujsse. Aussi bien, c'est le droit fédéral qui a été, sans conteste,
invoqué par les parties devant l'instance cantonale. L'intention des
parties était donc de faire juger d'après le droit suisse les difficultés
qui se sont, élevées entre elles.

2. Pour coutester sa dette vis-à-vis de la demanderesse et réclamer la
restitution du montant payé, le défendeur invoque en première ligne. la
nullité de ses souscriptions d'actions qui ne re'nferment pas de
décla-ralion écrite se référant aux statuts (art. 615 al. 2 CO).

Cette disposition porte en effet: les souscriptions d'aetions ne sont
valablement kaltes que par une déclaration écrite se référant aux statuts.
Si l'on voulait s'en tenir à une interpretation litterale de ce texte,
il faudrait donner raison au défendeur puisqu'il ne serait pas devenu
actionnaire, faute d'avoir fait des souscriptions d'aciions valables. Ces
souseriptions devraient ètre considérées comme nulles et non avenues,
et le fait que le défendeur a pris part à l'assemblèe constitutive ne
pourrait valider ces actes, frappés de nullité ahsolue.

Mais la jnrisprudence n'a pas consacrè celte interpretation formaliste de
la loi, qui ne tient aucun compte des nécessités d'ordre pratique. Dans
la cause Planfayon

.

Ohligationenrecht. N° 73. ' 539

contre Compagnie des Omnibus, entre autres (v. BO 3311 p. 162 cons. 2),
le Tribuna} fédéral a juge que l'ahsenee de reference aux statuts
n'entraîne pas la nullité radicale de la souscription . Le vice résultant
de cette amis ' sion peut etre convert postérienrement par le souscripteur
's'il fait acte de sociétaire, par exemple enparticipant à l'assemblée
générale. En effet, au moment de la souscription des actions, les
statuts n'existent pas encore; ce n'est que lors de l'assemblée générale
qu'ils sont définitivement adoptés. En participant à cette assemhlée,
le souscripteur indique plus clairement que ne le pourrait faire une
reference à des statuts inexistanta contenue dans la souscription son
intention de faire partie de la société dans la forme qui lui est donnée
par l'adoption des statuts.

Il n'y a pas de motif de modifier cette jurisprudence. qui tranche une
question si importante de la vie pratique et qui tieut compte des hesoins
des affaires. L'interpretation adoptée par le Tribunal fédéral est du
reste conciliable avec le texte de l'art. 615 al. 2. La nullità Visée
par cette disposition n'est pas nécessairement une nullité absolue et
irrémédiable; elle peut n'avoir qu'une portée relative dans le sens
de l'art. 31 ou des art. 230 et 525 CO, de telle sorte que le Vice
sera convert lorsque celui qui a le droit de s'en prévaloir valide la
souscription attaquable en montrant par des actes concluants qu'il
renonce à en invoquer l'irrégularité (cf. OSER, Commentaire, p. 91,
ch. V et p. 128 et suiv.).

Des lors, si l'on se base sur cette interpretation de l'art. 615. al. 2,
il est incontestable que le défendeur a convert le vice résultant du
défaut de reference aux statuts, en se faisant représenter par le sieur
Gattino à l'assemblée générale du 22 juin 1912, où, par l'intermediaire
de son mandataire, il a adhéré sans réserves aux statuts de la société
demanderesse. Le défendeur ne saurait, par conséquent, se prévaloir
après coup du vice entachant ses souscriptions.

590 ' Obligationenrecht. N° 73.

3. Les autres moyens soulevés par le défendeur-se heurtent aux
eonstatations de fait de l'instance cantonale qui lient le Tribunal
fédéral. Dans ses conclusions en cause, le défendeur déelare au sujet
des prétendues irrégularités commises lors de la eonstitution de la
société: s(( nous n'invoquons pas ces irrégularités graves à l'appui
de nos conclusions . Et il y & d'autant moins lieu de rechercher les
conséquences possibles de ces irrégularités (non-versement du cinquieme
du capital souscrit) que celles ci ne sont nullement établies. Il semble
en tout cas certain que le defendeur a effectué son propre versement,
sinon on ne comprendrait pas sa demande de restitution. Asiu surplus,
méme si l'on admet l'exaotitude des iaits articulés par le" defendeur,
il n'en demeurerait pas moins que les vices signalés ont été couverts
par l'inscription de la société au Registre du commerce. Le Tribunal
fédéral s'est prononce à plusieurs reprises dans ce sens (voir entre
autres l'arrét Planfayon cité, p. 161 et BO 15 p. 629 cons. 5).

L'instance cantonale constate enfin que le demandeur, contrairement à
son affinnation, n'a pas été trompé par Albert Gattino, mais qu'il a
signé les bulletins de souscription en connaissance de cause. Cette
constatation n'est pas en contradiction avec les pièces du dossier.
Elle lie le Tribunal fédéral. Les faits se seraient ils meme passés comme
le défendeur le-prétend qu'ils ne le libereraient pas de son obligation
contractée non seulement vis-à-Vis de Ia société, mais aussi au profit
des autres actionnajres et des créanciers. Il suffit à cet égard de
renvoyer à la jurisprudenee constante du Tribunal fédéral (v. notamment
RO 39 II p. 533 et suiv. cons. 3).

Par ces motifs,

_ le Tribunal fédéral p r o n o n c e :

1. Le recours est écarte et le jugement attaqué confirmé dans toutes
ses parties.

Augen-umsehn N° 74. 591

74. Urteil der I. Zivilebteilung vom ZACH-aber 1915 i. S. Schlager,
Beklagter und Berufungskläger, gegen Schwegler, Kläger und
Berufungsbeklagter.

T a u s e h v e r t r a g über ein im Ausland befindliches Uhren-_
lager, eingetauscht gegen in Zürich gelegenes Grundeigentum und
zugerische Schuldbriefe. Re chts anw e ndung in ort-' licher Beziehun
g ? Anwendbarkeit von Bundesoder k a n t o n ale m R e c h t e in
zwischenzeitlicher Hinsicht .? Art. 23 1 & OR : Darunter fallen auch
Tauschverträge und Kaufund Tauschverträge bei-reifend Gru nd pf and '
titel. Auch die Anfechtbarkeit wegen Willen sm angeln, im besondern
B e t ru g e s, untersteht bei diesen Geschäften dem kantonalen
Rechte. Inwiefern sind daneben Ansprüche eidgenössischen Rechtes aus u
n e rl a u h t er H a n d 1 u n g oder ungerechtfertigter Bereicherung
möglich ? '

A. Durch Vertrag, datiert Basel 1, Zürich den 14. Dezember 1911 hat der
Beklagte, Gottfried Schlager, Gasthofbesitzer in Feldberg (Baden), dem
Kläger, Architekt J. Schwegler in Zürich, ein in der Fabrik Schätty in
St. Ludwig (Elsass) befindliches Uhrenlager verkauft ; das nach einem
Katalog mit Preislisten auf 72,000 Fr. gewertet war. In dieser Summe
sollten ferner 75 Stück nicht in genanntem Lager liegende Kukuksuhren im
Gesamtpreis von 2750 Fr. inbegriffen sein Der Beklagte hatte die Uhren
auf Abruf des Klägers fachgemäss zu verpacken und auf seine Kosten in
Bahnwagen einladen zu lassen, und er garantierte dafür, dass jede Uhr
intakt abgeliefert werde ab Lager, wo die Abnahme erfolge. Anderseits gab
der Kläger dem Beklagten ein Stück Land, an der Ütlihergstrasse in Zürich
III gelegen zum Preise von 35,000 Fr., sowie fünf auf dem Gasthof Zum
Löwen in Zug haftende Schuldbriefe von zusammen 40,000 Fr. nom., sonach
total 75,000 Fr. als Ausgleich des Kaufpreises dar. Falls das Uhrenlager
mit den erwähnten Kukuksuhren den Preis von 72,000 Fr. nicht erreichen
würde, hatte der Beklagte die Differenz in bar zu bezahlen. Ferner hatte
der Kläger die Schuldbriefe mit

AS 4111 1915 39