BGE-41-II-543

·1. ERBRECHTDRO IT DES SUCCESSlON S

68. Arrèt de 1a. II° Section civile du 3 novembre 1915 dans la cause
Zbinden contre dame Thalmann Zbînden.

S'agissant d'une indivision constituée avant le 1er janvier 1912, la
regte de droit cantonal suivant laquelle l'indivis survivant recueille
'la part du co indivis prédéeédé doit trouver son application meme lorsque
le décès du co-indivis est postérieur à l'entrée en vigueur du CCS-

A. Le 21 aoùt 1867 est mort à Eggersmatt JeanJ oseph Zbinden, Il laissait
huit enfants : Joseph-Aloys, Benoît-Chrysostome, Jean-Augustin, Ambroise,
Jean, Thérèse, Anne-Marie, et Marie. Sa femme est morte le 27 septembre
1870.

Le 19 mars 1883 les enfants Zbinden sauf Marie qui avait déjà keen sa
part par dotation en 1869 ont signé un acte departage des biens patemels;
cet acte rappelle que l'avoir mohilier a déjà été partagé; quant aux
immeuhles, Joseph-Aloys recoil: un lot dont la valeur est telle qu'il
se charge d'affecter la plus-value de sa part à doter son frère Benoît;
les cinq autres frères et soeurs restent ensemble et prennent un lot
d'immenbles en commun.

A propos de cet acte l'instance cantonale constate qu'il ne s'agit
pas d'un rafrarachement au vrai sens du mot, mais cependant d'une
manifestation de voionté équivalant à un rafrarachement et par laquelle
les cinq enfants ont maintenu entre eux l'indivision.

Le 13 mars 1890 Jean-Augustiu a regu sa part. Des quatre indiVis
resl'ants, deux, Ambroise et Anne-Marie,

AS u u tng 36

544 ' Erbrecht. N° 68.

sont moi-ts en 1907 et 1909. A chacun de ces décés l'autorité a délivré
un acte de notoriété constatant l'état d'indivision. Ni Joseph-Aloys,
ni Benoît, ni Marie ne sont venus recueillir une part de leur succession.

A la suite de ces partages, de ces dotations et de ces décès, l'indivision
n'existait plus qu'entre Jean et Thérèse. Cette dernière est morte le
18 mai 1912. Jean Zbinden a garde tout le bien resté commun.

Marie Thalmann-Zbinden a alors élevé une prétentlon à la successi on de
sa soeur 'I'h'èrèse; elle soutient que Jean Zhinden ne peut invoqner
les droits résultants de l'indivision, car depuis le 1er janvier 1912
la succession se règle d'après le CCS, quine connait pas le droit de
suc-cession réciproque "des indivis.

Jean Zbinden a résisté à cette prétention. Les autres frères et soeurs
ont déclaré ne pas vouloir intervenir au procès, ajoutant que si la
demanderesse triomphait, ils renonqaient à leur part de succession en
faveur de leur frère Jean.

La demanderesse a eonclu à ce qu'il soit prononcè:

1o Que la succession de Thérèse Zbinden, décédée le 12 juillet 1912,
doit étre partagée, conformément à l'art. 458 CCS, entre la demanderesse,
soeur de la défunte, et l'intimé Jean Zbinden, éventueliement entre eux
et leurs autre; frères et soeurs;

2° que, partant, le défendeur a l'obligation de partager dite succession
avec la demanderesse;

3° subsidiairement, que la demanderesse est héritière de Thèrèse Zbinden,
conformément à l'art. 734 CC frib. en raison de l'inexécution d'une
indivision entre la déÎunte et le défendeur, par suite du partage du 19
mars 1883.

Jean Zbinden a concln à liberation. Il soutient que ses droits aux
biens eommuns découlent de l'indivision constituée sous l'empire du
CC srihourgeois en vertu duquel le bien commun appartient, en cas de
décès d'un indivis, aux co-indivis survivants; conformément au principe
deErbrecht. N° 68. ss 545

l'art. 1 titre final CCS. cet elket de l'indivision cont-inne à se
produire meme depuis l'entrée en vigueur du CCS. D'ailleurs en 1869 déjà
la demanderesse a été dotée et a done renoncé à toute part aux biens de
ses fréres et sæuks venant à décédersans étre sortis de l'indivision.
Enfin elle a également encoum la prescription par son défaut de toute
participatiou à l'indivision depuis sa dotation.

B. Confirmant un jugement du Tribunal de la Singine du 2 janvier 1914,
la Cour d'appel du canton de Fribourg a, par arrét du 22mars 1915,
declare fondées les deux conclusions principales de la demanderesse,
Cet arrét est motivé en resume comme suit :

L'état d'indivision a subsisté jusqu'au décès de Thérèse Zbinden; à ce
moment il n'existait plus qu'entre cette dernière et le défendeur. Il
y a lieu de rechercher si, malgré que ee décés solt survenu après le
le!" janvier 1912, Jean Zbinden peut prétendre aux biens communs en vertu
du droit frihourgeois qui dispose que l'indivis mourant ab intestat est
hérité par ses co-indivis. Pour cela il convient de déterminer quel est
le fondement de l'indivision fribourgeoise et quelle est la nature du
droit de l'indivis survivant sur les biens commune L'instanee cantonale
expose que, en droit fribourgeois, l'indivision naît ex lege par le
seul fait de la possession et jouissance en commun par les irères et
sæurs des biens délaissés par les parents; la volonté des parties,
tacito ou expresse, ne joue un ròle que pour maintenir l'indivision
-en ce sens que chaque indivis peut provoquer le partage et que, dans
ce cas, deux ou plusieurs d'entre eux peuvent continuer ou reconstituer
l'indivision. Quant au droit du survivant sur les biens qu'il possédait en
commun avec le défunt, ce n'est pas un droit d'accroissement; c'essit un
droit successoral si non le législateur n'aurait pas accordé, d'un còté,
la liberté de disposer d'un quart, malgré l'existence d'une indivision
et n'aurait pas, de l'autre còté, fait parvenir aux co-indivis les

548 , Erbrecht. Neos.

biens personnels dc l'indivis décédé, en cchuant les frères et soeurs
dotés de tout droit. Il aurait du moins fait prévaloir d'une part le droit
d'accroissement et réglé séparément la devolution des biens personncls.
Il s'agit d'une volonté présumée du défunt, l'indivis mourant intestat et
sans enfant étant censé avoir préféré ses frères et sæurs co-indivis aux
frères et soeurs qui n'étaient plus communs de biens avec lui. Du moment
que, d'après le CC fribourgeois, c'est par droit de succession que la
part idéale de l'indivis dans les biens communs échoit aux co-indivis,
il en résulte que les art. 3 et 15 Titre final CCS sont applicables au
cas où un indivis est décédé après le 1er janvier 1912. En l'espéce
la succession de Therese Zbinden s'étant ouverte en 1912 et l'état
d'indiv'ision du droit fribourgeois, dans lequel elle avait Vécu,
n'ayant pas supprimé la transmission de biens par la voie successorale,
le droit applicable est donc bien le droit successoral réglé par le CCS,
en particulier par l'art. 458 combiné avec l'art. 345 du dit code.

Il est vrai, d'autre part, que la dotation prévue aux art. 99 ? et suiv. CC
frib. implique un véritable pacte de renonciation à la succession
des frei-es et sæurs qui viendraient à mourir sans ètrsie sortis de
l'indivision. Or la demanderesse a reconnu expressément qu'elle avait été
dotée. Mais la dotation n'a fait l'objet d'aucun acte écrit : la Cour
se trouve ainsi dans l'impossibilité de juger de la consistance et de
la portèe de cette dotation. & D'ailleurs la dotation vetant intimément
liée à l'indivision et le droit nouveau lui étant donc applicable dans
la mème mesure où ce droit régit l'indivision, le pacte successoral
qu'implique la dotation ne pourrait avoir d'efiet que s'il avait été
dressé dans la forme prévuc à l'art. 512 CCS. Partant, le fait que la
demanderesse a été dotée en 1869 par une convention verbale, licite en
droit fribourgeois, ne peut, en l'absence d'un acte en due

Erbrecht. N° 68. 547

forme constatant' cette dotation, étrepris en considération à titre de
renoneiation à toute part à'l'indivision.

Le défendcur Jean Zbinden a recouru en reforme au Tribunal fédéral en
reprenant ses conclusions libératoires,

Statuant sur ces faits et considèrant en droit :

1. Le reeours est recevable, la valeur litigieuse étant supérieure a
4000 fr. (d'après le hordereau des droits de succession établi au décès
de Thérèse Zhinden la valeur des biens communs était de 19 420 fr.) et
la cause ayant été jugée en application du droit fédéral.

2. L'instance cantonale constate qu'à teneur des art. 997 et suiv. CC
fribourgeois la dotation impliquait renonciation à succession,
c'est-à-dire que l'indivis qui sortait de la communauté en se faisant
remettre sa part renoncait par là méme à toute part aux biens de ses
frèrcs et soeurs venant à mourir sans étre sortis de l'indivision. La
Cour d'appel constate en outre que Thérèse Zbinden est décédée enétat
d'indivision et qu'en 1869 la demanderesse Marie Thalmann Zhinden avait
été dotée par une convention verbale licite en droit iribourgeois . La
condition à tirer de ces prémisses est que la demanderesse ne saurait
aujourd'hui faire valoif sur la succession de sa soeur Therese des
droits auxquels elle a valablement renoncé. Si l'instance cantonale est
arrivée à une autre conclusion, "c'est qu'elle a estimé que, s'agissant
d'une succession qui s'est ouverte après le 19r janvier 1912, l'acte de
renonciation aurait du, pour etre valable, etre passé dans la forme prévue
par le' droit nouveau, soit (art. 512 CCS) dans la forme du testament
public. Mais cette conception est manifestcment erronee. L'article 16,
al. 2 Titre final CCS dispose que un testament n'est pas annuiahle pour
vice de forme s'il satisisfait aux règles applicable-s à l'époque où il
a été redige . Si le législateur n'a-juge à propos

548 Erbrecht. N° 68.

d'énoncer expressément ce principe qu'à l'égard des testaments ,
c'est que, le testateur ayant la faculté de révoqner unilateralement
ses dispositions de dernière volonté, on aurait pu songer à exiger
qu'elles fussent rédigées dans la forme prescrite à l'époqne du décès.
C'est dono a fortion' quele principe de non rétroactivité de la loi doit
valoir à l'égard des dispositions pour cause de mort non révocables,
soit des pactes successoraux. Aussi bien est-il consacré par l'art. 50
Titre final en ce qui concerne la kenne des contrats en général, parmi
lesquels les pactes successoraux doivent èvidemment ètre compris.

Le recours devrait donc etre admis et la demande devrait d'emblée ètre
déclarée mal fondée, si l'instance cantonale s'était bornée à écarter
le moyen tiré de la renonciation par le motif erroné de l'inobservation
des formas prescrites par le droit fédéral. Mais elle a ajouté qu'elle
était dans l'impossibilité de juger de la consistan ee et de la
portée de la dotation parce que celle-ei n'a pas fait l'objet d'un
acte écrit. Cette argumentation est en contradiction avec les autres
constatations du jugement attaqué qui ont été rappelées ci-dessus
et elle est _incompréhensible, la portée de la detatjen résultant
dela loi elle-meme qui lui attrihue la valeur d'une renonciation à la
snccessionsi. Cependant comme il s'agit d'une question de droit cantonal,
le Tribunal fédéral devrait strictement (art. 79 al. 2 OJF) renvoyer la
cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue à nouveau.

Mais ce renvoi n'est pas nécessaire, car, mème en l'absence d'une
renonciation valable de la part de la demanderesse, l'application des
règles de la législation fribourgeoise surl'indivision exclut tous droits
de dame Thalmann-Zbinden aux biens possédés en commun par ie dekendeur
et sa defunto soeur Thérèse. Sur ce point le jugement attaqué ne Iaisse
place à aucun deute : il constate formellement qu'en vertu de l'art. 1103
CC fribourgeois la part de Thérèse Zbinden aux biens indivisErbrecht i°
68. 549

devait à son décès revenir en entier à son co-indivis, c'est-à dire au
défendeur. La demande devra donc etre écartée -si à moins qu'il ne seit
jugé, d'accord avec l'instance cantonale, que, a partir du 1°! janvier
1912, cette disposition du Code Îribourgeois a cessé d'étre applicable
aux indivisions constituées sous l'empire de l'ancien droit. Or c'est
là ce qu'il est impossible d'admettre.

Pour exclure l'application de l'art. 1103, l'instance cantonale tire
argument du fait que le droit de l'indivis survivant à la part du
co-indivis décedé est un droit de nature successorale et non un droit
d'accroissement; la preuve qu'elle en donneà savoir, que la loi permet
à l'indivis de disposer du quartz de sa part est loin d'étre décisive,
car cette faculté est parfaitement compatible avec l'hypothèse d'un droit
d'accroissement, lequel serait simplement limite dans ses efiets en cas
de disposition à cause de mort. Mais là n'est pas la question. Meme si
l'on considère le droit de l'indivis survivant comme étant do nature
successorale, il n'en reste pas moins qu'il est une conséquence de
l'indivision, celle-ci engendrant ainsi des etkets d'ordre succcssoral,
à còté des autres effets qu'elle a quant aux relations personnelles
des indivis entre eux et quant à leurs droits sur les biens communs. Du
moment donc que le fait générateur du droit, o'est-à-dire la constitution
de l'indivision, a eu lieu sous I'empire de la législation ancienne,
c'est cette legislation qui, d'après le principe général de l'art. 1
Tit. fin. CCS, doit continuar à en déterminer les ekkets En vain
l'instance cantonale objecte-t-elle que l'indivisi0n est une création
de la loi, qu'elle naît de plein droit independamment de la volontà
des parties et que par conséquent ses effets suivent le sort de la loi
et se déterminent d'après la loi nouvelle dès que la loi ancienne est
abrogée (Tit. fin. CCS art. 3). S'il est vrai qu'en droit fribourgeols
l'indivision s'établit entre frères et soeurs par le fait seul qu'ils
ne procédent pas au partage des biens paternels, d'autre part l'instance
cantonale

550 Erbrecht. N° 68.

le coustate elle-meme son maintien depend de la seule volonté des
parties qui peuvent librement ); mettre fin à tout moment en demandant le
par-tage. La loi se contente donc de présumer la volonté des parties et
celles-ci restent libres de se plier ou non au cadre qui leur est proposé
par la loi. L'indivision supposant ainsi nécessairement le consentement
des indivis, elle repose sur un accord tacita sanctionné par la loi et
c'est la loi sous l'empire de laquelle cet accord est intervenu quis
seule peut en déterminer les conséquences. En i'espèce d'ailleurs il y
a plus et l'accord tacite du début a été remplacé ou confirmé dans la
suite par une convention expresse, soit par l'acte intitulé partage
du 19 mars 1883 par lequel cinq des enfants Zbinden dont le dékenseur
et sa soeur Thérèse ont declare vouloir vivre en état d'indivision. Peu
importe qu'il s'agit là d'un rafrarachement proprement dit c'est-à-dire
de la reconstituti on d'une indivision dissoute par le partage on (comme
l'estime l'instance cantonale qui en rereconnaît formellement la validité)
d'un acte equivalent à un rafrarachement , c'est-à dire du maintien , en
cours de partage et entre quelques-uns des intéressés, d'une indivision
préexistante: dans tous les cas cet acte constitue une manifestation
expresse de volonté qui doit déployer les effets qu'y rattache le droit
frihourgeois sous l'empire duquel elle s'est produite. Or, on l'a vu,
l'un de ces etkets est d'attribuer à l'indivis survivant la part de
l'indivis décédé. Economiquement, la situation est la meme que si Jean
Zbinden et sa soeur Thérèse s'étaient, par un pacte suocessoral, légué
réciproquement leur part aux biens communs. Et, quant au droit applicable,
il n'y a pas de difference à faire suivant que la conséquence voulue par
les parties derive d'un packe successoral proprement dit ou d'un pacte
d'indivision impliquant legs réciproque; dans un cas comme dans l'autre
elle a sa source dans la volonté des contractants et l'art. 3 Tit. fin.,
qui soumet au droit nouveau lesErbrecht. N° 68. 551

cas réglés por la loi indépendamment dela volonté des parties ne peut
trouver d'applicatiOn.

Ainsi, le droit que revendique le défendeur se fonde sur l'indivision
constituée en conformité de la législation frihourgeoise et la loi
nouvelle qui laisse intacts les droits aequis avant la date de son entrée
en vigueur (art. 4 Tit. fin.) ne saurait y porter atteinte. Sans dente
ce droit était subordonnéssà la condition que Thèrèse Zhinden mourùt
avant son frére et sans laisser d'enfants et cette condition ne s'est
réalisée que postérieurement au ler janvier 1912; mais, au point de vue
de la législation applicable, la date de l'avènement de la condition est
indifferente; seule la date à laquelle le droit conditionnel a été créé
est determinante (v. Ostertag, dans Schw. Juristen Zeitung, VIII p. 388;
cf. RO 10 p. 143 cons. 2). C'est ce que le Tribunal fédéral a déjà jugé
dans une affaire fribourgeoise recente qui présente quelque analogie
avec l'espèce actuelle (v. RO lll) II p. 99 et suiv.) : de mème que, dans
cette affaire, une substitution a été déclarée caduque en vertu du droit
fribourgeois sous l'empire duquel elle avait été créée, quand bien meme
cette caducité était subordonnée à une condition qui ne s'est réalisée
que postérieurement au ] janvier 1942; de méme iei-Iesdseitsdu défendeur
doivent se determine-r d'après la législation cantonale en Vigueur lors
de leur constitution, quoiqu'ils fussent encore en suspens jusqu'au
décès de Thérèse Zhinden qui est survenu depuis le 1er janvier 1912.

On arriverait d'ailleurs au mème résultat en raiSOnnant d'après l'art. 15
Tit. fin., qui soumet à la loi ancienne soit la succession des personnes
décédées avant le 1er janvier 1912, soit les autres effets relatifs au
patrimoine rattachés par le droit cantonal au décès du pere, de la mère et
du conjoint. Ce qui aujourd'hui est au fond en cause c'est la succession
du père des deux parties, lequel est décédé en 1867 et dont les biens
n'ont pas été définitivement dévolus tant que l'indivision a duré. On

552 Erbrecht. N° 68.

ne se trouve pas, il est vrai, exactement dans le cas prévu par l'art. 15,
car la communautè des biens entre frères et soeurs n'est pas légalement
inséparable de l'hérédité et elle ne résulte pas directement du
décés du pere, mais de l'indivision qui s'est formée à la suite de ce
décès. Cependant, vu la connexité intime qui existe entre l'ouverture
de la suecession paternelle et la constitution de l'indivision, il se
justiiie d'appliquer par analogie la règle de l'art. 15 et de décider
par eonséquent que la dévolution des hiens paternels demeurés indivis
entre le défendeur et sa soeur Therese doit se faire conformément à la
législation qui était en vigueur lorsque les parties ont résolu de ne
pas se partager ces biens ce qui impliquait qu'ils seraient attribués
à celui des indivis qui survivrait aux autres.

En résumé, quel que soit le point de vue auquel on se place, la conelusion
demeure la mème; tous les kaits décisifs pour la solution du litige décès
du père des parties, formation cle l'indivision primitive, dotation de
la demanderesse, renouvellement de l'indivision entre Jean et Therese
Zbinden sont antérieurs au 1er janvier

1912; la cause doit done etre jugée en application du-

Code frihourgeois et non pas du CCS, le fait survenu depuis l'entrée
en vigueur de ee Code, c'estoä-dire le déces de Therese Zbinden, étant
simplement la condition à laquelle étaient subordonnés les droits
eonstitués en faveur du défendeur sous l'empire de la législation
aneienne.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral pronunce:

Le recours est admjs et l'arrèt attaqué est reforme en ce sens que les
oonelusions de la demande sont déelarées mal fondées.

Obligationenrecht. N° 69. 553

H. OBL [GAT IONENRECHTDRO IT DES OBLIGATION S

69. Urteil der II. Zivila'nteîlung vom 29. September 1915 i. S. Witwe
Vogel, Klägerin, gegen Kinder Vogel, Beklagte.

P e r s o n e nvers i eherun g. Recht des Versicherungsnehmers zur
Bezeichnung eines Begünstigten; kann dieses Recht an Stelle des unmündigen
oder entmündigten Versicherungsnehmers von dessen gesetzlichem Vertreter
ausgeübt Werden ? Auslegung des vom Versieherungsnehmer verwendeten
Ausdrucks meine gesetzlichen Erben . Rechtliche Natur der in Art. 63
und 84 VVG gegebenen Interpretationsregeln.

A. Am 9. Dezember 1909 wurde zwischen der Friedrich Wilhelm
LehensversicherungsAktiengesellschaft zu Berlin und Bob. Vogel
in Solothurn ein Lebensversicherungsvertrag abgeschlossen, dessen
Wirksamkeit am 1. September 1903 beginnen sollte (weil der Vertrag einen
aus jener Zeit datierenden ersetzte), und worin bestimmt war, dass die
Versicherungssumme von 15,000 Fr. nach dem Tode des Versicherten an
seine gesetzlichen Erben gezahlt werden solle. Der Versicherungsnehmer
war im Dezember 1909 Witwe-r und Vater der Beklagten. Am 1. September 1903
(dem Datum des Abschlusses des ersten Versicherungsvertrags) hatte seine
Ehefrau noch gelebt; der damalige Versichernngsvertrag hatte dieselbe
Begünstigungsklausel enthalten, wie derjenige vom 9. Dezember 1909. Am
27. November 1911 verheiratete sich Vogel in zweiter Ehe mit der heutigen
Klägerin. Anfangs 1912 schloss er ausschliesslich zu Gunsten dieser
zweiten Ehefrau eine weitere Lebensversicherung im Betrage von 10,000
Fr. ab. Im April 1913 wurde er wegen