BGE-41-II-369 - 1915-01-19 - BGE - Zivilrecht - 368 Obligationenrecht. N ° 44. und auch sonst von untergeordneter Bedeutung war,

368 Obligationenrecht. N ° 44.

und auch sonst von untergeordneter Bedeutung war, ausdrücklich nur mit der
Beifügung sofern noch bestehend erwähnt wurde, sowie dass die Beklagte,
wie die Vorinstanz feststellt, von Ing. Borner über das bevorstehende
Erlöschen der Konzession aufgeklärt worden war.

5. Was die Anrechnung der 300,000 Fr. betrifft, welche am 1. Juli
1913 von der Beklagten über die nach Vertrag fällige Million hinaus
bezahlt wurden, so ist der Vorinstanz darin heizupflichten, dass
die Beklagte für ihre Behauptung, die Zahlung sei auf Rechnung der
im Vertrag vorgesehenen jährlichen Teilzahlungen von je 170,000
Fr. gegangen, beweispfli chtig gewesen wäre. Nach dem Vertrag waren
jene jährlichen Teilzahlungen dazu bestimmt, gemäss den Weisungen des
Ing. Borner unter die Hypothekargläuhiger der Klägerin vert eilt zu
werden, wodurch die sonst drohenden Kündigungen seitens der Gläubiger
vermieden werden sollten. Wenn also die Beklagte sich etwa einen Monat
nach Vertragsabschluss bereit erklärte, über die laut Vertrag fällige
Summe hinaus noch die zur sofortigen gänzlichen Ablösung einer einzelnen
Hypothek nötigen 300,000 Fr. zu zahlen, so durfte die Klägerin im Zweifel
annehmen, dass dies auf die vorgesehenen A-nnuitäten von 170,000 Fr. ohne
Einfluss sein solle. Durch die vorzeitig eingetretene Notwendigkeit der
Abzahlung jener 300,000 Fr. wurde ja an der Notwendigkeit, die übrigen
Hypotheken mit je 170,000 Fr. per Jahr zu amortisieren, nichts oder
nur wenig geändert ; die Klägerin aber war, wie die Beklagte wusste,
nicht in der Lage, für zwei .lahresralen von je 170 000 Fr. oder wenig
darunter von sich aus aufzukommen, zumal nachdem sie entsprechend der im
Vertrag übernommenen Verpflichtung den Betrieb ihrer Fabrik eingestellt
hatte. Wenn daher die Beklagte behauptet, dass es trotz dieser Sachlage
und obgleich sie selber infolge vorzeitiger Einzahlungen seitens einzelner
Genossenschafter über mehr flüssiges Geld verfügte, als sie voraus--

Obligationenrecht. N° 45. 369

gesehen hatte, ihre Absicht gewesen sei, die 300,000 Fr. nur auf Rechnung
der beiden ersten Jahresraten von je 170,000 Fr. zu zahlen, so müsste sie
beweisen, nicht nur dass dies wirklich ihre Absicht war, sondern auch,
dass sie ihren bezüglichen Willen, den die Klägerin nach den Umständen
nicht zu präsumieren brauchte, deutlich zu erkennen gegeben habe. Dieser
Beweis ist aber nicht geleistet.

6. Das dritte Klagbegehren fällt für des Bundesgericht ausser Betracht,
da die Vorinstanz aus prozessualen Gründen darauf nicht eingetreten ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 15. Dezember

1915 bestätigt.

#15. Urteil der I. Zivilahteilung vom 28. Mai 1915 i. S. Bank in Bern
lt. G., Klägerin, gegen Osterwalder, Beklagten.

Aus einem gefälschten Wech sel entsteht keine wechselmässige Verpflichtung
durch nachträgliche Genehmigung der Unterschrift 'des angeblichen
Ausstellers. Haftbarmachung des letztem durch die Indossatarin auf
Grund einer behaupteten vertraglichen Verpflichtung, für den Sch aden
aufzukomme. n, der ihr wegen nicht rechtzeitiger Mitteilung der Fälschung
und dadurch verursachter Verspätung in der Belangung des Falscher-s
entstanden ist. Anfechtbarkeit dieses Vertrages Wegen wesentlichen Irrtu
m 5 de s V er tret ers des angeblichen Ausstellers über die Echtheit der
Unterschrift. Prüfung der Schadeners atzpflicht auf Grund von Art. 26
und Art. 41 OR; Verhältnis der beiden Artikel. Inwiefern besteht eine
Rechtspflicht des angeblichen Ausstellers, den Indossatar auf die
Fälschung aufmerksam zu machen '? Schadens--

bemessung. l. Am 17. Mai 1912 diskontierte die Bank in Bern, die heutige
Klägerin, dem Franz Waldvogel in Bern

370 Obligationenrecbt. N * 45.

einen am 6. November 1912 zahlbaren Eigenwechsel von 60,000 Fr. vom
10. April 1912, der die gefälschte, aber gemeindeamtlich legalisierte
Unterschrift des Beklagten, des Bauunternehmers Osterwalder in
Lachen-Vonwil als angeblichen Ausstellers trägt. Laut aktengemässer und
übrigens unbestrittener Feststellung der Vorinstanz erhielt Waldvogel
auch tatsächlich am 17. und 28. Mai den Gegenwert des Wechselbetrags
von 60,000 Fr. Von der Diskontierung machte die Klägerin dem Beklagten
mit Schreiben vom 20. Juli 1912 Mitteilung und fragte ihn zugleich an,
ob er den Wechsel bei Verfall in seinem Domizil oder bei seiner Bank
einlösen wolle. Mit diesem Schreiben ging der Beklagte am 21. Juli
zu seinem Anwalte, Dr. Fässler. Wie letzterer erklärt, bestritt bei
dieser Besprechung der Beklagte, einen solchen Wechsel unterschrieben zu
haben. Dr. Fässler habe ihm dann dies ausgeredet, weil seines Wissens
der Beklagte früher schon Bürgschaftsverpflichtungen für Waldvogel
eingegangen habe. Er habe dem Beklagten auch Vorwürfe gemacht, weil er
sich neuerdings von Waldvogel habe umgarnen lassen ; letzteres haben aber
der Beklagte nachdrücklich bestritten. Mit Rücksicht auf das Alter. und
die geschäftliche Unbeholfenheit des Beklagten habe er angenommen,
dieser erinnere sich offenbar nicht mehr an die ganze Sachlage, und ihm
versprochen, die Angelegenheit zu prüfen und in erster Linie dieKlägerin
telegraphisch um Nichtauszahlung des Wechsels zu ersuchen.

Am 22. Juli telegraphierte dann Dr. Fässler in diesem Sinne an die
Klägerin und erhielt telephonisch die Antwort, dass der Wechsel längst
ausbezahlt sei. Bei diesem Telephongespräch will Dr. Fässler, nach
seiner von der Klägerin bestrittenen Darstellung, dem Direktor der
letztern erklärt haben, der Beklagte bestreite überhaupt, einen solchen
Wechsel ausgestellt zu haben. Daraufhin habe der Direktor bemerkt,
die Unterschrift sei amtlich beglaubigt. Hiedurch, gibt Dr. Fässler an,
seien seine Bedenken geschwunden und er habe in jenem Momente

Obligationenrecht. N° 45. 371

an der Bestreitung der Unterschrift nicht mehr festgehalten, da man in
guten Treuen habe annehmen dürfen, der Beklagte habe sich bei seiner
Behauptung der Nichtunterzeichnung des Wechsels getauscht.

Am gleichen Tage (22. Juli) bestätigte Dr. Fässler der Klägerin brieflich
sein Telegramm und die genannte telephonische Besprechung und erklärte,
dass Waldvogel absolut nicht berechtigt sei, über den Wechsel zu verfügen,
den der Beklagte in Unkenntnis der Verhältnisse und ohne irgendwelche
Schuldverbindlichkeit gegenüber Waldvogel unterschrieben habe. In der
Folge fanden dann zwischen Dr. Fässler und Waldvogel unter Mitwirkung
der Bank Unterhandlungen wegen Deckung des Wechsels statt und zwar auf
der Grundlage, dass der Beklagte den Wechsel unterzeichnet, aber nicht
den vollen Gegenwert erhalten habe. Es wurde des längern schriftlich
und mündlich darüber verhandelt, in welcher Weise und welchem Umfange
Waldvogel bis zum Verfall des Wechsels Abzahlungen zu machen und durch
Dargabe von Titeln usw. sowie Hypothekbestellung Sicherheit zu leisten
habe und für welchen Betrag der Wechsel zu Gunsten des Beklagten über
den Verfalltag hinaus zu prolcngieren sei. Dabei schrieb Dr. Fässler am
16. September 1912 dem Vertreter der Klägerin: Der Beklagte sei nicht in
der Lage, 30,000 Fr. (wie verlangt wurde) an das Akzept abzuzahlen und
den Rest sicher zu stellen; etwas könne er leisten, aber nicht diesen
horrenden Betrag.

Anfang Oktober 1912 wurde infolge eingegangener Strafklagen ruchbar,
dass Waldvogel zahlreiche Betrügereien und Fälschungen begangen habe
und es reichte nunmehr am 5. /7. d. M. auch der Beklagte durch seinen
Anwalt Dr. Fässler Strafklage ein, unter anderm wegen Fälschung seiner
Unterschrift auf dem fraglichen Wechsel. Waldvogel behauptete anfänglich,
diese Unterschrift nicht gefälscht, sondern lediglich fälschlicherweise
den Wechselbetrag von 6000 auf 60,000 Fr.

AS 41 n 1915 25

372 Obligationenrecht. N° 45.

erhöht zu haben. Durch die Strafuntersuchung ist aber die Fälschung der
Unterschrift ausgewiesen worden, worüber denn auch unter den heutigen
Parteien kein Streit mehr herrscht.

Im Oktober 1912 wurde ferner über Waldvogel der Konkurs eröffnet.

Als der Beklagte den Wechsel am Verfalltage nicht einlöste, hob die
Klägerin gegen ihn Wechselbetreibung an und erhielt für einen Teilbetrag
von 6000 Fr. die Rechtsölfnung. Im nunmehrigen Prozesse belangt sie den
Beklagten auf Bezahlung der Restsumme von 54,000 Fr. samt Zins zu 6 %
seit dem 6. November 1912 und 48 Fr. 40 Cts. Protestkosten. Der Beklagte
hat auf Abweisung der Klage angetragen und widerk lagsweise Rückzahlung
eines infolge des Rechtsöilnungsentscheides bezahlten Betrags von 3500
Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem Zahltage verlangt. Die Vorinstanz hat die
Klage in der Höhe von 5000 Fr. und die Widerklage im verlangten Umfange
gutgeheissen. Vor Bundesgericht verlangt die Klägerin gänzlichen Schutz
der Klage und Abweisung der Widerklage, der Beklagte völlige Abweisuug
der Klage. .

2. Die Klägerin behauptet eine Haltbarkeit des Beklagten zunächst aus
Wechselrecht, indem sie geltend macht, der Beklagte habe durch sein
Verhalten und das seines Vertreters seine Unterschrift nachträglich
genehmigt. Demgegenüber ist zu bemerken, dass eine wechselrnässige
Verpflichtung nur kraft des Formalaktes der Unterzeichnung des Wechsels
durch den zu Verpflichtenden begründet werden kann (Art. 722 Zifl. 5
und 825 Ziff. 5 OR), was aussehliesst, dass jemand, dessen Unterschrift
auf dem Wechsel gefälscht ist, jechselmässig haftet (vergl. auch STAUB,
Kommentar zur deutschen Wechselordnung, 8. Aufl. S. 203, oben, woselbst
mit Recht das heute von der Klägerin zitierte gegenteilige Urteil des
OG Wien als unrichtig bezeichnet wird). Eine nachträgliche Genehmigung
der Unterschrift,

Obligationenrecht. N° 45. 373

wie sie die Klägerin behauptet, könnte vielmehr nur zivilrechtliche
Bedeutung und Wirkung haben, im Sinne eines Versprechens, dasjenige
(ganz oder teilweise) zu leisten, wozu es an der wechselrechtlichen
Leistungspflicht fehlt.

3. Dies führt zu dem zweiten Rechtsstandpunkteder Klägerin, wonach
behauptet wird, der Beklagte hafte aus Vertrag: er habe nämlich durch
seinen Vertreter, Dr. Fässler, der Klägerin erklärt, für den Wechsel
aufkommen zu wollen.

Ob wirklich eine solche vertragliche Verpflichtung des Beklagten zu
stande gekommen sei, wird von der Vorinstanz weder allseitig geprüft
noch positiv beantwortet.

ss sie wirft zunächst die Frage auf, ob Dr. Fässler vom Beklagten die
erforderliche Vollmacht gehabt habe, ihn in dieser Weise zu verpflichten,
und scheint dies zum mindesten für den Fall verneinen zu wollen,
dass Dr. Fässler, wie der Beklagte behauptet, tatsächlich am 22. Juli
1912 der Klägerin mitgeteilt habe, der Beklagte bestreite, den Wechsel
unterzeichnet zu haben: Denn nach dieser Mitteilung habe die Klägerin
bei verständiger Ueberlegung nicht mehr der Auffassung sein können,
Dr. Fässler sei ohne weiteres bevollmächtigt, ein ihre Befriedigung
bezweckendes Abkommen zu treffen. Daran anschliessend erklärt dann aber
die Vorinstanz, von der Abnahme des Zeugenbeweises (Einvernahme der
Büroangestellten Fräulein Strasser) abzusehen, wodurch der Beklagte die
behauptete Mitteilung an die Klägerin dartun will : Auf alle Fälle müsste
nämlich das angebliche Abkommen zwischen den Parteien wegen wesentlichen
Irrtums als für den Beklagten unverbindlich gelten.

Mit der Vorinstanz und aus dem von ihr angegebenen Grunde ist davon
auszugehen, dass es für die Entscheidung der Frage, ob Dr. Fässler die
erforderliche Vertretungsmacht zum Abschluss'des behaupteten Vertrages
gehabt habe, noch der genannten Beweisführung bedürfte. Sofern also die
Beurteilung des Falles von der

374 Obligationenrccht. N° 45.

Prüfung des vorliegenden Rechtsstandpunktes der Klägerin abhinge,
wäre nach Art. 82 Abs. 2 OG eine Rückwcisung an die Vorinstanz nicht
zu umgehen. Eine solche erweist sich indessen aus folgenden Gründen
als überflüssig.

Zunächst erhebt der Beklagte mit Recht für den Fall, dass die
Bevollmächtigung Dr. Fässlers als erstellt gelte, die Einrede, das
Abkommen sei für ihn wegen wesentlichen Irrtums unverbindlich. Zu dessen
Eingebung hätte sich Dr. Fässler offenbar nur in der Annahme entschliessen
können, die Unterschrift seines Klienten sei echt, zu welcher Annahme ihn
auch wirklich nach vorinstanzlicher TatbestandsWürdigung die Erwägung
verIeitete, dem Legalisationsvermerke sei mehr Glauben zu schenken als
den Erklärungen seines ali en und vergesslichen Klienten. Dieser Irrtum
Dr. Fässlers über die Echtheit der Unterschrift ist ein wesentlicher,
da die Echtheit eine notwendige Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24
Ziff. 4 OR gebildet hätte. Und ferner kommt es für die Anfechtbarkeit
des Geschäftes darauf an, dass der Vertreter Dr. Fässler sich über die
Echtheit im Irrtum befand, wogegen es unerheblich ist, dass der Beklagte
als Vertretener zum mindesten Zweifel an der Echtheit hegen musste
(vergl. BGE 31 II S. 380).

Ist sonach das streitige Abkommen, wenn wirklich abgeschlossen,
für den Beklagten wegen Irrtums unverbindlich, so lässt sich die
Klageforderung nicht, wie die Klägerin will, im Sinne eines Anspruches
auf Vertragserfüllung aus dem Abkommen herleiten, vielmehr muss sie dann
als Schadenersatzforderung nach Art. 26 OR begründet werden, mit der
Behauptung, der Beklagte habe den Irrtum seines Vertreters der eigenen
F ahrlässig-

keit zuzuschreiben und er sei daher zum Ersatze des aus.

dem Dahinfallendes Vertrages entstandenen Schadens verpflichtet. Nun ist
aber die Klage, soweit ersichtlich, in dieser Richtung weder tatsächlich
noch rechtlich genügend begründet worden. Jedenfalls aber braucht sie

Obligationenrecht. N° 45. 375

deshalb nicht auf die Anwendbarkeit von Art. 26 hin geprüft zu werden,
weil die Klägerin sie in dritter Linie noch auf den Art. 41 OR gestützt
und hauptsächlich in dieser Beziehung substantiiert hat und weil sie
ferner, sobald sie sich auf Grund von Art. 26 zusprechen lässt, zugleich
auch in mindestens gleichem Masse auf Grund von Art. 41 gutzuheissen
ist. Nach Art. 26 könnte die Klägerin Ersatz des ihr aus dem Dahinfallen
des Vertrages erwachsenden Schadens verlangen d. b. des Schadens, der
ihr aus dem Vertrauen auf die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrages
entstanden ist (vergl. OSER, Kommentar zum OR S. 114 unter III und
BECKER, Kommentar zum OR S. 111 unter IV). Dieser durch Leistung des
negativen Vertragsinteresses auszugleichende Schaden bestände darin,
dass die Klägerin während der Vertragsunterhandlungen und solange sie
nach dem Vertragsabschluss keinen Grund hatte, an der Verbindlichkeit
des Vertrages zu zweifeln, abgehalten worden Wäre, rechtzeitig die
erforderlichen Schritte zu tun, um von Waldvogel den diskontierten Betrag
soweit möglich zurückzuerhalten. Inhaltlich im gleichen Sinne bestimmt
sich aber die Schadenersatzforderung bei Anwendung des Art. 41 : Der
Beklagte hat auch hier, wie unten darzutun, dafür einzustehen, dass er
die Klägerin nicht auf die Fälschung der Unterschrift aufmerksam gemacht,
die Klägerin sich daher auf deren Echtheit verlassen und die erwähnten
Schritte gegen Waldvogel nicht unternommen hat.

4. Hinsichtlich der Frage nun, ob und inwieweit der Beklagte nach Art. 41
OR hafte, fällt folgendes in Betracht :

Das Verhalten des Beklagten, auf das für seine Ersatzpilicht abgestellt
wird, besteht zunächst in einer Unterlassung, nämlich darin, dass er
nicht das nötige vorgekehrt hat, um die Klägerin über die Unechtheit
der Wechselunterschrift aufzuklären und sie dadurch vor Schaden zu
bewahren. Nach der bisherigen Rechtspre-

376 Obligatienenreeht. N° 45.

chung (BGE 21 S. 625 und 35 II S. 440, s. auch 05:33, S. 173 Il) lässt
sich nun freilich keine allgemeine Rechtspflicht annehmen, für Dritte
zur Abwendung eines Schadens tätig zu sein. Hätte daher der Beklagte
auf die Anfrage der Klägerin vom 20. Juli 1912, wo ihm der diskontierte
Wechsel bei Verfall zu präsentieren sei, einfach stillgeschwiegen,
so wäre seine Ersatzpflicht wohl zweifelhaft In Wirklichkeit hat er
sich aber nicht auf ein rein passives Verhalten beschränkt, sondern
tätig in die Angelegenheit der Klägerin eingegriilen. Er hat deren
Anfrage vom 20. Juli seinem Anwalte unterbreitet, gegenüber diesem
bestritten, den Wechsel unterschrieben zu haben, und ihn beauftragt,
die Sache zu prüfen, sich mit der Klägerin in Verbindung zu setzen und
mit ihr zu unterhandeln. Dabei musste er nach dem ganzen Akteninhalte,
namentlich der Klagedarstellung selbst, wissen, dass sein Anwalt seiner
Bestreitung, den Wechsel nicht unterzeichnet zu haben, keinen Glauben
beimesse, besonders in Rücksicht auf die Legalisation der (gefälschten)
Unterschrift, und dass der Anwalt in der Voraussetzung der Echtheit
der Unterschrift mit der Klägerin unterhandle. Unter diesen Umständen
aber bestand für ihn die Rechtspflicht, das nötige vorzukehren, um
zu vermeiden, dass die Klägerin nicht durch sein Verhalten oder das
davon abhängige Verhalten seines Anwaltes über die wirkliche Sachlage
hinweggetäuscht und dadurch von der Wahrung ihrer Interessen abgelenkt
werde. Eine solche Rechtspflicht zur Aufklärung muss im vorliegenden,
nach Art. 41 zu beurteilenden Falle ebenso gut gegeben sein, als in
den Fällen des Art. 26, der diesePflicht (durch Normierung der ihr
entsprechenden Schadenersatzpflicht) besonders feststellt, damit aber
nur ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck bringt. Eine Pflichtwidrigkeit
fällt nun aber dem Beklagten insofern zur Last, als er fahrlässiger
Weise nicht die nötige Mühe aufgewendet hat, um sich von der Richtigkeit

Obligationenrecht. N° 45. 377

seiner Meinung, dass die Unterschrift gefälscht sei, voll zu überzeugen,
die von seinem Anwalte geäusserten Bedenken zu zerstreuen und seine
Ueberzeugung der Klägerin bestimmt wissen zu lassen. Ein Mittel zur
Prüfung stand ihm ohne weiteres in der von ihm geführten Wechselkontrolle
zur Verfügung. Diese enthielt den gefälschten Wechsel selbstverständlich
nicht, was denn auch offenbar den Beklagten zu seiner Bestreitung
gegenüber Dr. Fässler veranlasst hatte. Glaubte der Beklagte, sich auf
die Kontrolle nicht verlassen zu können, so musste doch das Fehlen eines
Eintrages ihm auf alle Fälle nahe legen, der Sache auf den Grund zu geben,
sich über den Inhalt der Wechselurkunde und darüber zu vergewissern,
warum er zu der angeblichen Unterzeichnung des Wechsels gekommen sei und
namentlich sich durch persönliche Prüfung der Unterschrift über deren
Echheit ein Urteil zu bilden. All' das war ihm um so eher zuzumuten,
als es sich um einen ungewöhnlich hohen Betrag handelte und er also mit
der Möglichkeit einer bedeutenden Schädigung der Klägerin rechnen musste,
deren Abwendung, wie er sich klar sein konnte, in erster Linie von ihm
als dem irrtümlich in Anspruch genommenen Wechselschuldner abhing. Statt
nun irgendwie zur Aufklärung des Sachverhaltes beizutragen, hat er
im Gegenteil durch sein Verhalten entscheidend dazu mitgewirkt, die
Klägerin in ihrer unrichtigen Auffassung zu belassen, indem er seinen
Anwalt unter der Voraussetzung der Echtheit der Unterschrift mit ihr
unterhandeln liess. Hierin liegt eine Widerrechtlichkeit im Sinne des
Art. 41 und es ist damit grundsätzlich die Ersatzpflicht des Beklagten
gegeben. Ob seine Handlungsweise auch gegen die guten Sitten verstesse
und der genannte Artikel auch insofern Anwendung finde und ob der von
der Klägerin noch angerufene Art. 2 ZGB zutreffe, kann unerörtert bleiben.

5. Zu ersetzen hat der Beklagte den Sch adcn,

378 Ohligationenrecht. N° 45.

den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass jener sie nicht schon Ende
Juli veranlasste, gegen Waldvogel auf Rückzahlung des durch die Fälschung
Erlangten vorzugehen.

Die Vorinstanz führt hierüber aus: Für die Annahme, dass Waldvogel damals
noch den ganzen Betrag hätte decken können, fehle es an Anhaltspunkten
und es sei auch nicht anzunehmen, dass sein Schwiegervater, Steinegger,
eingesprungen Wäre. Immerhin habe Waldvogel noch im Juli 1912 erhebliche
Zahlungen gemacht und auch damals noch ein unbelastetes Grundstück im
Werte von 25,000 Fr. besessen. Anderseits aber hätte er offenbar die
Klägerin auf ihre Straiklagedrohungen bin vorerst mit Abschlagszahlungen
zu beschwichtigen versucht und seine spätern Versprechungen dann nicht
mehr halten können und es sei auch das äusserst geringe Ergebnis des
Konkurses zu berücksichtigen. In Erwägung aller Umstände komme man auf
einen Betrag von 5000 Fr.

Gegen diese Würdigung, die wesentlich tatsächlicher Natur ist, lässt sich
vom bundesrechtliehen Standpunkte aus nichts einwenden. Eine abweichende
Festsetzung der Schadenssumme rechtfertigt sich um so weniger, als bei
der Bemessung des Schadens neben positiven tatsächlichen Momenten auch
die rein hypothetische Erwägung mit in Betracht fällt, wie sich die
Verhältnisse bei früherm Eingreifen der Klägerin gestaltet hätten.
Zu Unrecht hat der Beklagte im besondern noch die vorinstanzliche
Feststellung betreffend den hypothekenfreien Grundbesitz Waldvogels
als aktenwidrig angefochten. Durch den Inhalt der Akten wird diese
Feststellung nicht widerlegt. Zudem scheint die Vorinstanz auf diesen
Punkt kein erhebliches Gewicht zu legen, sondern wesentlich ist ihr
offenbar die Tatsache, dass Waldvogel damals noch grössere Zahlungen zu
leisten vermochte. In Hinsicht auf diese Tatsache allein schon darf ihre
Annahme, die Klägerin hätte von WaldvogelOhligationenrecht. N° 46. 379

noch 5000 Fr. erhältlich machen können, als den Verhältnissen entsprechend
gelten. ' 6. (Betreilend die Widerklage)

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufungen beider Parteien werden abgewiesen und das Urteil des
Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. Februar 1915 wird bestätigt.

46. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 29. Mai 1915 i. S. Costa, Beldagter,
gegen Gardener, Kläger.

Wi rt s ch a t t s m i e t e. I. Erlöschungsgründe : a) Obrigkeitlich
verfügte Schliessung der Wirtschaft? Verschulden des Mieters, Art. 279
aOR. b) Parteivereinbarung, Zustandekommen ? Umfang der Rechtskraft eines
früheren Urteiles über eine Mietzinsrate. II. N ehenabrede über Bezug
der Weinernte des Vermieters durch den Mieter: Ordnung in der Erfüllung,
Gültigkeit, Wegfall ? Keine Herabsetzung der im Vertrag für den Fall
des Nichtbezuges vorgesehenen Entschädigung.

A. Durch Urteil vom 9. Dezember 1914 hat die lI. Zivilkammer des
Appellationshofes des Kantons Bern über die Klagebegehren :

1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger an Mietzins
zu bezahlen: 4474 Fr. 50 Cts., nebst Verzugszins à 5 % von 2250 Fr. seit
1. August 1911, und von 2224 Fr. 50 Cts. seit 1. November 1911;

2. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger als
vertragsmässige Entschädigung für Nichtbezug seiner Weinernte von 1910
Fr. 500 zu bezahlen, samt Verzugszins à 5% seit 30. Juni 1911;

3. . . . .

4 .....

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.