BGE-41-II-356 - 1915-01-01 - ATF - Droit civil - 355 Obligationenreeht. N° 44. 44. Urteil der II. Zivila'oteilung vom 27.211515.

355 Obligationenreeht. N° 44.

44. Urteil der II. Zivila'oteilung vom 27.211515. 1915 1". S. S..-G. für
industrielle Finanzierungen, Beklagte, und E.-G. Portland und Konsorten,
Litisdenunziaten, gegen Berner & ci, Klägerin.

Vertrag über Ausserbetriebsetzung einer Fabrik zum Zwecke der
Ausschaltung der bis dahin durch sie ausgeübten Konkurrenz. Versuch
einer Anfechtung dieses Vertrages wegen wesentlichen Irrtums , weil
sich nachträglich ergibt, dass die Fabrik in Wirklichkeit (infolge
einer nicht voraussehbaren, nicht zu verhindernden Naturerscheinung)
gar nicht konkurrenzfähig gewesen Wäre.

A. Die Beklagte, wie auch die Litisdenunziatin N° 1, hat sich die
Beseitigung und Verhütung ungünstiger Konkurrenzverhältnisse auf dem
Gebiete der schweiz. Zementindustrie zum Ziele gesetzt. Zu diesem Zwecke
hatte die E.-G. Portland bereits einige Fabriken angekauft und ausser
Betrieb gesetzt und die diesen Fabriken zugewiesenen Kontingente,
(1. h. Anteile an der von ihr gestatteten Gesamtproduktion, andern
Fabriken zukommen lassen, wodurch die von diesen andern Fabriken bis
dahin ausgeübte Konkurrenz unschädlich gemacht werden konnte. _

Im Jahre 1913 trat die E).-G. Portland mit der Klägerin behufs Ankaufs und
Ausserbeiriebsetzung ihrer Fabrik in Wallenstadt in Verhandlungen. Nachdem
bereits der Entwurf eines Verkaufsvertrages vorgelegen hatte (wobei als
Kaufobjekt die sämtlichen in der Gemeinde Nallenstadt . . . gelegenen
Liegenschaften, Gebäulichkeiten etc. genannt worden waren), kam am
23. Mai 1913 ein Vertrag zustande, der folgende hier in Betracht
kommenden Bestimmungen enthielt:

§ 1. Herr Borner verpflichtet sich für die Dauer von acht Jahren
vom Tage des Vertragsabschlusses an. bei Neugründungen weder direkt
noch indirekt in der Schweiz an der Fabrikation von Zement oder
anderenObligationenrecht N° 44. .).

hydraulischen Bindemitteln, ausgenommen hydrauli schen Kalk, oder an der
Einfuhr derselben sich weder finanziell zu beteiligen, noch persönlich
zu betätigen. Im Fall Zuwiderhandelns erstattet Herr Borner die aus
diesem Ver-trage bereits ausgeführten Leistungen ' zurück und verfällt
ausserdem in eine Konventionel strafe von 1000 Fr. für jeden fabrizierten
bezw. irn portierten Wagen.

§ 2. Vom 10. Mai a. c. an haben Ing. Berner & Cie v ihre Kohlenbezüge und
nach Verbrauch der Kohlen vorräte auch ihre Zementfabrikation gänzlich
einzuo stellen. . .

§ 3. Als Entgelt für das unter §§ 1 und 2 vorbe nannte Konkurrenzverbot
verpflichtet sich die E.-G. Portland 2,000,000 Fr. zu bezahlen. Hiervon
sind 1,000,000 Fr. sofort nach Eintragung der unter §§ 6 und 7
erwähnten Sicherheiten im Grundprotokoll bar zu bezahlen. Für den Rest
übernimmt die El.-G. Port land die Bezahlung der vorhandenen Hypotheken
mit mindestens 170,000 Fr. jährlicher Teilzahlung. Ing. Borner & Cie
verpflichten sieh, vor der Eintragung von den Hypothekargläubigern die
Erklärung beizu bringen, dass sie die Kapitalien bei einer jährlichen
Abzahlung von total 170,000 Fr. nicht kündigen werden. Der Zins auf
den durch die E. G. Portland abzulösen den Hypotheken läuft für sie
vom Tage der Eintragung der Sicherheiten an. Ing. Borner & Cie stehen
dafür ein, dass die El.-G. Portland ineinander gerechnet höch stens 5%
p. a. auf den zu übernehmenden Hypotheken zu entrichten haben wird. Die
Verteilung der 170,000 Fr. bleibt Ing. Berner & Oe vorbehalten. . .

§ 6. Als Sicherheit für Erfüllung sämtlicher Verpflich tungen der
Firma Ing. Berner & Cle sowie des Ing. Adolf Borner wird zu Gunsten
der E).-G. Portland oder einer von ihr zu bezeichnenden Drittperson bis
spätes tens 3 Monate nach Vertragsabschluss eine Grundpfand verschreibung
in der Höhe von 1,000,000 Fr. errichtet.

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§ 7. Weiter wird der E.-G. Portland oder einer von ihr zu bezeichnenden
Drittperson auf 10 Jahre ein Kaufsrecht eingeräumt mit Bezug
auf sämtliche von der Firma Ing. Berner & Cle und Ad. Borner be
nutzten, in der Gemeinde Wallenstadt und Wallenstadt berg gelegenen
Liegenschaften, Gebäulichkeiten, Was serkraftanlagen, Maschinen und
Maschinenreserveteile, Rohmaterialien, Emballagen, Verbrauchsgegenstände,
Mobilien und überhaupt was direkt und indirekt zum Zementund Kalkgeschäft
gehört, sowie ihre Verträge mit der Ortsgemeinde Wallenstadt, die
von letzterer verliehenen Grubenrechte, und, sofern noch be stehen
d, die Konzession für ein Verbindungsgeleise von der Seemiihle bis
zur S. B. B. Station Wallenstadt, und zwar zu dem Preise der im
Augenblick der Geltendmachung des Kaufrechtes bestehenden Belastung
der Liegenschaften und Zugehör laut beiliegendem Ver zeichnis. Dieser
Kaufpreis wird durch Uebernahme der genannten Restbelastung im Sinne
von §§ 3 und 5 hiervor entrichtet. . .

Das Kaufsrecht ist spätestens drei Monate nach Vertragsabschluss im
Grundbuch einzutragen.

Am 23. Juni 1913 trat die El.-'G. Portland ihre sämtlichen Rechte aus
diesem Vertrag an die heutige Beklagte ab.

Nachdem die in §§ 6 und 7 des Vertrages vorgesehenen Sicherheiten im
Grundprotokoll eingetragen waren, bezahlte die Beklagte der Klägerin die
laut § 3 fällige erste Million. Ausserdem bezahlte sie ihr noch 300,000
Fr., deren die Klägerin bedurfte, um eine ihr unvorhergesehenerweise
(infolge Liquidation des glaubigerischen Geldinstituts) gekündigte
Hypothek sofort zurückzahlen zu können. Ueber die Art und Weise der
Anrechnung dieser 300,000 Fr. enthält die Korrespondenz keine bestimmten
Angaben. Die E.-G. Portland verfügte damals infolge vorzeitiger
Leistung Von Beiträgen ihrer Mitglieder über mehr flüssiges Geld, als
sie vorausgesehen

Obligationenrecht. N° 44. 359

hatte. In der Folge stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass
sie die 300,000 Fr. auf Rechnung der. beiden ersten Annuitäten von je
170,000 Fr. gezahlt habe, also für das erste Jahr keine weitere Zahlung
zu leisten und für das zweite nur noch 40,000 Fr. zu zahlen habe. Die
Klägerin dagegen vertrat die Auffassung, dass durch jene Zahlung einfach
die nach den vorgesehenen Eintragungen im Grundprotokoll fällig werdende
Summe von einer Million auf 1,300,000 Fr. erhöht worden und an den
Bestimmungen über die Annuitäten von je 170,000 Fr. nichts geändert
worden sei.

Anfangs Februar 1914 zeigten sich an den Mauern der Fabrik Risse und
am Gehänge hinter der Fabrik Spuren einer Bodenbewegung. Letztere
wurde immer stärker, sodass nach der Ansicht der Sachverständigen die
vollständige Zerstörung der Fabrik bevorsteht-. Ein, zwar nur von der
Klägerin eingeholtes, von der Vorinstanz jedoch als massgebend erklärtes
geologisches Gutachten des Prof. Heim in Zürich enthält hierüber folgende
Feststellungen:

Die Bewegung geht weiter. Von Woche zu Woche nimmt sie zu, das
Hinausschieben wird stärker und auch in den bisher festen äusseren
Teilen stellen sich die Verbiegungen und Zerreissungen ein. Es ist
Ihnen schon seit mehreren Wochen zur Gewissheit geworden, dass die
Fabrik unrettbar verloren ist und dass es nur noch gilt, unter genauer
Kontrolle und mit grösster Umsicht die Maschinen daraus zu retten
und abzu tragen was noch brauchbar ist. . . Es handelt sich um eine
einheitliche grosse, tiefgehende Bewegung eines Gehirgsstückes von
ca. 500 m Breite, im Gefälle des Gehänges gemessen ca. 500 m Höhe,
wahrscheinlich wenigstens 50 m Dicke. . . Wir haben es unzweifelhaft
nicht mit einer Schuttbewegung, sondern mit einer Felsbewegung zu
tun. . . Kann etwas gegen die Bewe gung getan werden ? Ich halte dafür:
nein. Es handelt sich hier um einen Naturvorgang in Dimensionen und

360 Obligationenrecht. N° 44.

Kräften, denen wir nicht gewachsen sind. . . Nach meiner Ueberzeugung
kann nichts dagegen getan wer den. . . Aber wäre sie vorauszusehen gewesen
und ist damit ein Fehler begangen werden, dass man hieher gebaut hat
. . . ? Hätte man einen in der Spezialität der Bodenbewegungen erfahrenen
und geübten Geologen vorher um sein Gutachten über die Baustelle der
Ze mentfabrik angefragt, so würde er sicherlich folgenden Bescheid als
Resultat seiner Begehung gegeben haben : Wir befinden uns hier in einer
alten Abrissnisehe des Gehänges. Die stärkeren Bewegungen sind älter als
der Wald. An einigen stellen sind nach der Stellung der Bäume schwache
Bewegungen noch einmal vor 50 bis 60 Jahren eingetreten, seither nicht
mehr. Es scheint, . dass die Bewegung fertig abgelaufen ist. Ob sie
noch einmal doch wieder aufleben wird, ob nach wenigen, ob (1 nach 100
oder 1000 Jahren, das kann nicht vorausge sehen werden. Vielleicht gar
nie mehr. Und man hätte doch hierher gebaut. Es ist absolut kein Grund
anzu geben, warum die alte Bewegung im Februar 1911 und v nicht 1910 oder
in irgend einem andern Jahre einge treten. . . Zusammenfassend istalse
zu sagen: Eine ur alte Felsbruchbewegung ist wieder einmal lebendig ge
worden. sie ist sehr tiefgründig, sie ist eine Naturer scheinung ganz
ausserhalb menschlicher Einwirkunge möglichkeit. Menschen haben sie
nicht verschuldet und auf unser Jahrhundert nicht voraussehen können,
und Menschen können sie nicht aufhalten.

B. Durch Urteil vom 15. Dezember 1914 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich über folgende Streitfragen :

1. Beklagte haben den Vertrag vom Mai 1913 und sämtliche sich daraus
ergebenden Verpflichtungen zu halten und anzuerkennen ?

2. Beklagte haben 170,000 Fr. Wert 30. Juni 1914 und gleiche Beträge
Wert 30. Juni 1915, 16, 17 und 18 nebst 0% Zins von den Verfalltagen
an zu bezahien'?

Obligationenrecht. N° 44. 361

3. Beklagte haben 100,000 Fr. Schadenersatz zu leisten nebst Zins
resp. nach richterlichem Ermessen, eventuell seien die Beklagten
grundsätzlich zu Schaden ersatz zu verurteilen ?

erkannt:

1. Die Beklagten haben den Vertrag vom 22, Mai 1913 und sämtliche sich
daraus ergebenden Verpflich tungen zu halten und anzuerkennen.

a Sie haben der Klägerin 170,000 Fr. Werl 30.311113 1914 nebst
Verzugszins zu 5% seit 30. Juni 1914, se wie ferner je 170,000 Fr. Wert
30. Juni 1915, 30. Juni 1916, 30. Juni 1917 und den Rest von 20,000
Fr. Wert 30. Juni 1918 zu bezahlen.

1m übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.

Insoweit auf die Klage nicht eingetreten wurde, beruht der Entscheid
auf prozessualen Gründen.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung, mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zur
Aktenvervoilstandigung.

Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils beantragt. Die Litisdenunziaten 1 bis 3 haben das
Berufungsbegehren unterstützt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Auffassung der Beklagten und auch der Vorinstanz, dass ein K
a u fv e r t r a g vorliege, und dass daher die Bestimmungen des OR
über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache anwendbar seien,
kann nicht beigepflichtet werden.

Ob die Parteien wirklich, wie die Vorinstanz annimmt, lediglich aus
steuerrechtlichen Gründen den ursprünglich vorgesehenen Kaufvertrag
durch einen einfachen Vertrag mit Einräumung eines Kaufsrechts ersetzt
haben, oder ob nicht vielmehr die schliesslich gewählte

362 Obligationenrecht. N° 44.

Vertragsform auch dem wirklichen Vertragswillen besser entsprach
weil es der Beklagten in erster Linie auf die Äusschaltung der
Produktionstätigkeit der Klägerin ankam, der Erwerb der Fabrikliegenschaft
und der Realitäten also eine nebensächliche Rolle spielte,
' kann dahingestellt bleiben. Auf alle Fälle verbietet sich nämlich die
Annahme eines gültigen Immobiliarkaufs d esb alb, weil der in Betracht
kommende Vertrag nicht als Kaufvertrag verurkundet worden ist (da
ja darin nur von der Bestellung eines Kaufsrechts die Rede ist). Zwar
findet auch bei Verträgen, die der öffentlichen Beurkundung bedürfen,
der von der Vorinstanz angewendete Grundsatz des Art. 18 OR Anwendung,
wonach bei der Beurteilung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche
Wille und nicht die aus Irrtum oder zum Zwecke der Simulation gewählte
unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise ausschlaggebend ist. Allein
die Folge eines allfälligen Widerspruchs zwischen dem aus den Umständen
ersichtlichen wirklichen Willen der Kontrahenten einerseits und dem
verurkundeten Willen anderseits kann niemals darin bestehen, dass für
denjenigen Vertrag, der dem wirklichen VertragsWiller: entsprechen würde,
ven dem Requisit der öffentlichen Beurkundung Umgang genommen wird,
weil diese Form für jenen andern, dem wirklichen Willen der Kontrahenten
nicht entsprechenden Vertrag gewahrt werden sei. Vielmehr müsste in einem
solchen Falle das rechtsgültige Zustandekommen eines jeden der beiden
Verträge verneint werden: des einen deshalb, weil er dem wirklichen
Vertragswillen nicht entspricht, des andern deshalb, weil er nicht in
der vom Gesetz verlangten Weise verurkundet wurde.

Als Kaufobjekt hätte allerdings, ausser der Liegenschaft, bezw. der darauf
stehenden Fabrik, auch das sogenannte Kontingent der Klägerin, d.h. das
ihr von der Produzentengenossenschaft E. G. Portland zuerkannte Recht
auf eine bestimmte JahresProduktion, in

Obligationenrecht. N° 44. ss 363

Betracht kommen können. Allein dieses Recht wollte die Beklagte nach
ihrer eigenen Darstellung nicht zu dem Zwecke erwerben, um an Stelle
der Klägerin deren Fabrik weiterzubetreiben, sondern bloss zu dem
Zwecke, um es auf eine andere Fabrik übertragen zu können. Dass aber
das bis dahin der Klägerin zugestandene Kontingent deshalb, weil die
Klägerin infolge der Felsverschiebungen vielleicht in Zukunft nicht
mehr in der Lage gewesen wäre, die betreffende Quantität Zement selber
zu produzieren, nunmehr auch von einem andern Fabrikanten nicht, oder
nicht in demselben Masse werde ausgeübt werden können, hat die Beklagte
nicht behauptet. Was sie geltend macht, ist vielmehr nur, dass sie für
die Fabrik und das Kontingent der Klägerin, sowie das dem Ing. Borner
auferlegte Konkurrenzverbot, nicht eine Summe von zwei Millionen ausgelegt
haben würde, wenn sie gewusst hätte, dass die Klägerin infolge eines
Naturereignisses sowieso in ihrer Konkurrenzfähigkeit stark beeinträchtigt
und also nicht in der Lage sei, für die Ausserbetriebsetzung ihrer Fabrik
und für die Auferlegung eines Konkurrenzverbotes eine Entschädigung in
jener Höhe zu beanspruchen. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten
handelt es sich somit im vorliegenden Falle nicht um einen solchen
Mangel der Kaufsache , welcher deren Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten
(d. h. 'vom Käufer beabsichtigten) Gebrauche aufhebt oder erheblich
mindert , sondern bloss um einen solchen Mangel, der dem Verkäufer den
Gebrauch der Kaufsache erschwert haben und den daher die Kontrahenten
bei der Preisbestimmung berücksichtigt haben würden, wenn -er zur Zeit
des Vertragsabschlusses bekannt gewesen wäre. Auch aus diesem materiellen
Grunde und ganz abgesehen von der mangelnden öffentlichen Beurkundung des
angeblichen Kaufvertrages kann somit von einer Anwendung der Grundsätze
über Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache (Art. 197 ff . OR) im
vorliegenden Fall keine

364 Obligationenrecht. N° 44.

Rede sein, sondern es fragt sich nur, ob der Vertrag wegen wesentlichen
Irrtums oder absichtlicher Täuschung im Sinne der Art. 24 und 28 für
die Beklagte unverbindlich sei.

2. Was zunächst die Frage nach dem Vorhandensein eines wesentlichen
Irrtums hetriilt, so erscheint als wesentlich im Sinne des Gesetzes
nicht ein jeder Irrtum, der beim Vertragsabschluss eine wesentliche
Rolle gespielt hat. Einerseits nämlich ergibt sich aus Art. 24 alt und
28 neu OR, dass auch ein auf absichtlicher Täuschung beruhender Irrtum,
durch welchen der Getäuschte zu dem Vertragsab schlusse verleitet wurde,
also gewiss ein im gewöhnlichen Sinne des Wortes w e se ntlich e r Irrtum
nicht schon deshalb als ein wesentlicher Irrtum im Sinne des Gesetzes
zu betrachten ist; anderseits erklären Art. 21 alt und 24 Abs. 2 neu OR
kategorisch einen jeden Irrtum im Beweggrunde als nicht wesentlich. Bei
der Bestimmung dessen, was das Gesetz unter einem wesentlich en Irrtum
verstehe, muss daher von der in Art. 19 Abs. 1 alt und 24 Abs. 1 neu
OR enthaltenen Aufzählung ausgegangen werden. Will diese Aufzählung
auch nicht limitativ sein was sich aus den Worten insbesondere und
namentlich im Ingresseergiht, so zeigt sie doch, dass nur ein solcher
Irrtum als wesentlich anerkannt werden wollte, der sich auf die von dem
einen oder dem andern Kontrahenten gemachte oder versprochene Leistung,
sowie auf deren Wert für den irrenden Teil bezog; nicht aber wollte
dadurch ein Rechtsgeschäft unverbindlich erklärt werden, bei welchem
der eine Kontrahent sich lediglich, wie hier, über den Wert, den die
Leistung seines Vertragsgegners für diesen haben mochte, geirrt und
infolgedessen bei der Bestimmung des Umfangs seiner Leistung die Lage
seines Gegenkontrahenten nicht so ausgenutzt hat, wie es sonst vielleicht
der Fall gewesen wäre. Ein Irrtum dieser Art, so gross auch der Einfluss
sein mag, den

Obligatienenrecht. N° 44. 365

er auf den Willensenlschluss des Irrenden, insbesondere auf die Höhe
seiner Gegenleistung ausgeübt haben mag, erscheint nicht als ein
wesentlicher Irrtum im Sinne des Gesetzes, sondern als ein typischer
Fall des Irrtums im Beweggrunde .

An diesem Resultate, über dessen Richtigkeit unter der Herrschaft des
alten OR keine Zweifel möglich gewesen wären, ändert auch der Umstand
nichts, dass bei der Revision vom Jahre 1911 die Ziff. 3 des alten Art. 19
fallen gelassen und an deren Stelle, als Zis'f. 4 des neuen Art. 24,
eine auf den Irrtum im Sachverhalt bezügliche Bestimmung aufgenommen
wurde. Gerade die bei diesem Anlass in den eidgenössischen Raten
genannten Beispiele (Nat. Rat 1909 S. 475 : Echtheit einer Antiquität
oder Unbescholtenheit einer angestellten Person; Ständerat 1910 S. 163 :
Echtheit eines gekauften Schmuckgegenstands, Zahlungsfähigkeit oder Moral
des Gegenkontrahenten ) lassen deutlich erkennen, dass auch unter dem
bestimmten Sachverhalt des neuen Art. 24 Ziiî. 4 nur solche Verhältnisse
verstanden sind, durch welche der Wert einer Leistung für den irrenden
Teil beeinflusst wurde, nicht auch solche Verhältnisse, welche lediglich
den Wert betreffen, den die Leistung für den andern Teil haben mochte.

3. Hievon abgesehen ist das Vorhandensein eines rechtlich relevanten
Irrtums im vorliegenden Falle namentlich auch deshalb zu verneinen,
Weil nach dem Gutachten des Prof. Heim, das von dem kantonalen
Richter als massgebend erklärt worden und daher für das Bundesgericht
verbindlich ist, die eingetretenen FelsVerschiebungen im Zeitpunkte des
Vertragsabschlusses nicht vorausseh bar waren. Ist auch zuzugeben, dass
im gewöhnlichen Sprachgebrauch der Ausdruck Irrtum sich ehensowohl
auf die Unkenntnis oder die falsche Vorstellung von zukünftigen,
nicht voraussehbaren Tatsachen, wie auf diejenige von gegenwärtigen,
vergangenen oder voraussehbaren beziehen kann, so handelt es sich

366 obligationenrecht. N° 44.

doch bei demjenigen Irrtum , dem die Rechtsordnung einen Einfluss auf
die Verbindlichkeit von Verträgen zuerkennt, grundsätzlich stets um
einen solchen über gegenwärtige oder vergangene, oder doch voraussehbare
zukünftige Tatsachen. Nur wenn und insoweit der Irrtum sich auf solche
Tatsachen oder tatsächliche Verhältnisse bezieht, die dem Irrenden,
wie auch seinem Vertragsgegner, allenfalls hätten bekannt sein können,
entspricht dessen Berücksichtigung u. U. einem Gebote der Billigkeit; denn
nur unter dieser Voraussetzung ist zu vermuten, dass die Kontrahenten,
wenn der betreffende Punkt unter ihnen zur Sprache gekommen Wäre, die
Verbindlichkeit des Vertrages von der Richtigkeit ihrer bezüglichen
Vorstellung abhängig gemacht haben würden, oder, wie es inArt.
24 Ziff. 4 neu OR heisst, dass sie den betreffenden Sachverhalt nach
Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des
Vertrages betrachteten . Machten sich dagegen die Kontrahenten oder
der eine von ihnen lediglich falsche Vorstellungen über zukünftige,
nicht voraussehbare Tatsachen, d.h. schätzten sie das mit dem Abschluss
oder dem Nichtabschluss des Vertrages verbundene Risiko, sowie die
Gewinn'chancen im einen oder andern Falle unrichtig ein, so trifit jene
Vermutung nicht mehr zu; denn gerade in der Abschätzung der Gewinn-und
Verlustchancendiegt das mit dem Abschluss eines jeden wichtigern
Vertrages verbundene spekulative Element, bezüglich dessen in der Regel
kein Kontrahent gegenüber dem andern Teil eine Garantie übernimmt. Die
Anfechtung des Vertrages wegen eines Grundlagenirrtums im Sinne der
Rechtserörterungen der Beklagten auch in derartigen Fällen zuzulassen,
Würde nicht nur keinem Gebot von Treu und Glauben im Geschäftsyerkehr
entsprechen, sondern im Gegenteil die Grundlagen des Rechtsverkehrs
erschüttern, da in den meisten Fällen, in denen der Abschluss eines
Vertrages sich nachträglich als für den einen Kontrahenten

Obligationenrecht. N° 44. 367

in hohem Grade unvorteilhaft erwiesen hat, der Willensentschluss dieses
Kontrahenten auf einen Irrtum über zukünftige, nicht voraussehbare
Tatsachen zurückgeführt werden könnte.

4. Aus demselben Grunde, wie die Einrede des Irrtums, ist im vorliegenden
Falle auch diejenige des B e t r u g s abzuweisen. Waren nämlich die
eingetretenen Felsverschiebungen nicht voraussehbar, und kann deshalb von
einem Irrtum über einen beidseitig als notwendige Grundlage des Vertrags
o betrachteten, bestimmten Sachverhalt nicht gesprochen werden, so ist
es a fortiori auch ausgeschlossen, dass die Beklagte von der Klägerin
über diesen Sachverhalt getauscht werden konnte. Die ganze Begründung
der Betrugseinrede heruht im vorliegenden Falle auf der Behauptung,
dass. die Klägerin, bezw. deren geschäftsführender Teilhaber Ing. Borner,
die der Fabrik drohende Gefahr gekannt und der E. G. Portland absichtlich
verschwiegen habe. Da nun aber nach dem massgebenden geologischen
Gutachten niemand, auch nicht ein mit der Untersuchung des betreffenden
Geländes speziell beauftragter Sachverständiger, den Eintritt neuer
Felsverschiebungen für die nächsten Jahrzehnte oder auch nur für
dieses Jahrhundert hätte voraussagen können, so ist es insbesondere
ausgeschlossen, dass Ing. Berner jenen geologischen Prozess für die
auf den Vertragsabschluss folgenden Jahre oder Jahrzehnte voraussehen
konnte. War er aber nicht imstande, das eingetretene Naturereignis
selber vorauszusehen, so konnte er es auch der 'E.-G. Portland nicht
verheimlichen.

Insoweit endlich die Einrede des Betrugs noch speziell damit begründet
wurde, dass die Klägerin der Beklagten eine in Wirklichkeit nicht mehr
bestehende Konzession für ein Verbindungsgeleise Seemühle Wallens'radt
mitverkauft habe, genügt es, zu konstatieren, dass diese Konzession,
die übrigens laut Vertrag bloss Gegenstand des der Beklagten in §
7 eingeräumten K aufrecht s

368 Obligationen-sehtN ° 44.

und auch sonst von untergeordneter Bedeutung war, ausdrücklich nur mit der
Beifügung sofern noch hestehend erwähnt wurde, sowie dass die Beklagte,
wie die Vorinstanz feststellt, von Ing. Borner über das bevorstehende
Erlöschen der Konzession aufgeklärt worden war.

5. W'as die Anrechnung der 300,000 Fr. betrifft, welche am 1. Juli
1913 von der Beklagten über die nach Vertrag fällige Million
hinaus bezahlt wurden, so ist der Vorinstanz darin beizupflichten,
dass die Beklagte für ihre Behauptung, die Zahlung sei auf Rechnung
der im Vertrag vorgesehenen jährlichen Teilzahlungen von je 170,000
Fr. gegangen, beweispf li chti g gewesen wäre. Nach dem Vertrag waren
jene jährlichen Teilzahlungen dazu bestimmt, gemäss den Weisungen des
Ing. Borner unter die Hypothekargläuhiger der Klägerin v erteilt zu
werden, wodurch die sonst drohenden Kündigungen seitens der Gläubiger
vermieden werden sollten. Wenn also die Beklagte sich etwa einen Monat
nach Vertrags-abschluss bereit erklärte, über die laut Vertrag fällige
Summe hinaus noch die zur sofortigen gänzlichen Ablösung einer einzelnen
Hypothek nötigen 300,000 Fr. zu zahlen, so durfte die Klägerin im Zweifel
annehmen, dass dies auf die vorgesehenen Annuitätcn von 170,000 Fr. ohne
Einfluss sein solle. Durch die vorzeitig eingetretene Notwendigkeit der
Abzahlung jener 300,000 Fr. wurde ja an der Notwendigkeit, die übrigen
Hypotheken mit je 170,0i)0 Fr. per Jahr zu amortisieren, nichts oder nur
wenig geändert ; die Klägerin aber war, wie die Beklagte wusste, nicht in
der Lage, für zwei .lahresraten von je 170 000 Fr. oder wenig darunter
von sich aus aufzukommen, zumal nachdem sie entsprechend der im Vertrag
übernommenen Verpflichtung den Betrieb ihrer Fabrik eingestellt hatte.,
Wenn daher die Beklagte behauptet, dass es trotz dieser Sachlage und
obgleich sie selber infolge vorzeitiger Einzahlungen seitens einzelner
Genossenschafter über mehr flüssiges Geld verfügte, als sie voraus--

Obligationenrecht. N° 45. 369

gesehen hatte, ihre Absicht gewesen sei, die 300,000 Fr. nur auf Rechnung
der beiden ersten Jahresraten von je 170,000 Fr. zu zahlen, so müsste sie
beweisen, nicht nur dass dies wirklich ihre Absicht war, sondern auch,
dass sie ihren bezüglichen Willen, den die Klägerin nach den Umständen
nicht zu präsumieren brauchte, deutlich zu erkennen gegeben habe. Dieser
Beweis ist aber nicht geleistet.

6. Das dritte Klagbegehren fällt für des Bundesgericht ausser Betracht,
da die Vorinstanz aus prozessualen Gründen darauf nicht eingetreten ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 15. Dezember 1915 bestätigt.

4.5. Urteil der I. Zivilahteilung vom 28. an 1915 i. S. Bank in Bern
A..-G., Klägerin, gegen Osterwalàer, Beklagten.

Aus einem g ef als c ht e n W ec h 5 el entsteht keine wechselmässige
Verpflichtung durch nachträgliche Genehmigung der Unterschrift des
angeblichen Ausstellers. Haftbarmachung des letztem durch die Indossatarin
auf Grund einer behaupteten vertraglichen Verpflichtung, für den Sch ad en
aufzukomme n, der ihr wegen nicht rechtzeitiger Mitteilung der Fälschung
und dadurch verursachter Verspätung in der Belangung des Fälschers
entstanden ist. Anfechtbarkeit dieses Vertrages wegen w e s e n t I i ch
e n I r rt u m s d e s V er tr eter s des angeblichen Ausstellers über die
Echtheit der Unterschrift. Prüfung der Schadenersatzpflieht auf Grund von
Ar t. 26 und Art. 41 GB; Verhältnis der beiden Artikel. Inwiefern besteht
eine R e chtspfli c ht des angeblichen Ausstellers, den Indossatar auf
die Fälschung anime:-ks am zu machen ? Schadens--

bemessung. 1. Am 17. Mai 1912 diskontierte die Bank in Bern, die heutige
Klägerin, dem Franz Waldvogel in Bern