BGE-41-II-252 - 1915-05-01 - BGE - Zivilrecht - 252 Obligationenrecht. N° 31. Réponse et Demande reconventionnelle de H. J. Reymond

252 Obligationenrecht. N° 31.

Réponse et Demande reconventionnelle de H. J. Reymond est déclarée
bien fondée jusqu'à concurrence de 1157 fr. 19 c., el: que la demande
principale se trouve ainsi réduite après compensation à la somme de 2038
fr. 36 c. avec intéréts au taux de 5% dès le 20 février 1914.

31. Urteil der I. Zivilebteilung vom 1. Mai 1915 i. S. Dreifuss, Kläger,
gegen Schwegler, Beklagten.

K auf. Bedeutung der schriftlichen Fixierung des Geschäfts ? Dissens über
die Art der Gewichtshereehnung (Originaloder Effektivgewicht im Handel
mit Hanf). Art. 212 Abs. 3 OR: Vorbehalt besonderer kaufmännischer
Uebungen mit Bezug auf die Bestimmung des Kaufpreises bei mangelnder
Festsetzung durch die Parteien; Feststellung des kantonalen Richters,
dass eine Uebung nicht bestehe.

A. Mit Urteil vom 12. November 1914 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau die Klagebegehren :

1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte am 13. August
1913 mit den Klägern einen Kauf vertrag um 18,000 Fr. abgeschlossen hat,
mit folgen dem Inhalt : -

Der Beklagte verpflichtet sich, den Klägern 2000 Kg. Hanf in Strangen
prima contante Qualität franko Woh len zum Preise von 9 Fr. gemäss
Gewicht in Wohlen, netto 30 Tage, zu liefern wovon die erste Sendung
von zirka 500 Kg. lieferbar im September, die Restanz im Oktober und
November 1913.

2. Der Beklagte sei zu verurteilen, den Klägern als Schadenersatz 7000
Fr. zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 1913 von 1750 Fr. und
5 % seit 30. N0 vember 1913 von 5250 Fr. Feststellung nach richterliohem
Ermessen vorbehalten.

3. Es sei den Klägern im Sinne von Ziff. IV 1 2 der Klage ausdrücklich
das Mehrund Nachforderungs recht vorzubehalten ,

abgewiesen.

Obligatiorienrecht. N° 31. 253

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Begehren um Aufhebung und um Gutheissung der Klage;
eventuell beantragen die Kläger Berücksichtigung ihrer Beweisanträge,
insbesondere Durchführung eines Beweisverfahrens über das Zustandekommen
des Vertrages und die Höhe des behaupteten Schadens. ·

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Zwischen den Parteien fand am 13. August 1913 in Wohlen eine
Besprechung statt über Kauf von 2000 kg strengen-Hanf durch die Kläger
vom Beklagten, zu 9 Fr. per Kilogramm, netto 30 Tage, frankc Wohlen,
wovon die erste Sendung von zirka 500 Kg. lieferbar im September, der
Rest im Oktober und November 1913.

Gleichen Tages schrieb der Beklagte an die Kläger :

Gemäss unserer heutigen Absprache habe ich Ihnen zu liefern :

2000 Kg. Hanf in Strangen, prima ceux-ante Qualität, zum Preise von 9
Fr. netto 30 Tage, franko hier, Originalgewicht. Lieferung: bis zirka
500 Kg. im September, Rest von zirka 1500 Kg. nach Eintreffen im Oktober
und November a. c. Zahlung per Anweisung auf 30 Tage netto nach Erhalt
der Ware und Faktura.

Die Kläger erwiderten sofort, dass das Originalgewicht (von Manila)
bei ihnen nicht in Betracht kommen könne, sie müssten wie immer auf
das bei der Ablieferung in Wohlen festzustellende Gewicht abstellen,
wovon der Beklagte Vormerkung nehmen wolle.

In der darauffolgenden Korrespondenz beharrten beide Parteien auf ihrem
Standpunkt. Der Beklagte weigerte sich am 18. August 1913 endgültig,
den Vertrag so zu halten, wie die Kläger ihn verstanden wissen wollten;
gleichzeitig wiederholte er seine Offerte, die indessen von den Klägern
mit der Begründung abgelehnt wurde, dass sie nie Hanf zu Originalgewicht
kauften.

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Am 18. September kamen die Kläger auf die Sache zurück, indem
sie den Beklagten um Ablieferung der im September lieferbaren 500
Kg. ersuchten. Der Beklagte antwortete wieder, es sei kein gültiger
Vertrag zustandegekommen. Darauf setzte ihm der Vertreter der Kläger mit
Zuschrift vom 24. September 1913 eine Frist zur Erfüllung bis Ende des
Monates an, ansonst die Kläger ihn wegen Vertragsbruches auf Schadenersatz
belangen würden. Da der Beklagte auf seiner Weigerung bestand, reichten
die Gebrüder Dreifuss die vorliegende Klage ein, die vom aargauischen
Handelsgericht im vollen Umfange abgewiesen. wurde.

2. Mit Recht hat die Vorinstanz den Einwand des Beklagten zurückgewiesen,
dass der Vertrag deshalb nichtig sei, weil eine schriftliche Bestätigung
der mündlichen Abrede vorbehalten, die vom Beklagten schriftlich
bestätigte Offerte dann aber durch die Kläger ausgeschlagen worden
sei. Das Handelsgericht stellt fest, dass ein solcher Vorbehalt nicht
bewiesen sei. Der Vorbehalt in dem vom Beklagten behaupteten Sinne würde
sich übrigens nicht als Vereinbarung der Anwendung der Schriftform gemäss
Art. 16 OR darstellen, sondern als einseitige, sofortige Bindung der
Kläger, während die Bindung des Beklagten durch eine spätere schriftliche
Erklärung bedingt wäre. Der Beklagte hat aber keinen Grund angegeben,
weshalb sein Entschluss hätte aufgeschoben werden sollen, während die
Kläger gebunden gewesen wären, namentlich nicht etwa, dass ein Dritter
sein Einverständnis erklären musste, oder dass Erkundigungen einzuziehen
waren, oder ein anderes Ereignis auf seine Entschliessung einzuwirken
hatte. Dass die Verbindlichkeit der einen Partei während gewisser Zeit
hätte rein potestativ bedingt sein sollen, während die andere schlechthin
verpflichtet war, ist denn auch bei Geschäften, die den Preisschwankungen
so sehr unterworfen sind, wie das vorliegende, nicht anzunehmen. Es
erscheint somit als durchaus plausibel, dass die schrift--

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liche Fixierung des Geschäfts durch den Beklagten lediglich die Bedeutung
der Klarstellung und Beweissicherung haben sollte. s

3. Der zweite Einwand des Beklagten geht dahin, es habe auch eine
mündliche Einigung zwischen den Parteien nicht stattgefunden. Die
Vorinstanz hat dieser Auffassung beigestimmt, aber dennoch den Vertrag
nicht als absolut nichtig, sondern bloss als wegen Irrtums für den
Beklagten unverbindlich erklärt, was rechtsirrtümlich ist. Ist eine
Willenseinigung in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne wirklich
nicht erfolgt, so bleibt für die Anwendung der Bestimmungen über den
Irrtum kein Raum. Der Vertrag ist alsdann überhaupt nicht zustande
gekommen. Die Unterscheidung ist im vorliegenden Falle praktisch
deshalb vonBedeutung, weil bei Annahme eines Irrtums weiter untersucht
werden müsste, ob er ein wesentlicher im Sinne von Art. 24 OR war und
ferner, ob nicht die Art. 25 und 26 OR anwendbar wären, die von der
Geltendmachung des Irrtums gegen Treu und Glauben und vom fahrlässigen
Irrtum handeln. Diese Prüfung entfällt, wenn es an einer übereinstimmenden
gegenseitigen Willensäusserung der Parteien gemäss Art. I OR fehlt.

Die Vorinstanz-stellt fest, der Beklagte habe gemeint, es handle sich bei
der Gewichtsangabe um das Originalgewicht (von Manila), Jakob Dreiiuss
dagegen um das Effektivoder Ablieferungsgewicht (in Wohlen); weder
das eine noch das andere sei erwiesenermassen genannt worden. Dieser
Eindruck, den die Vorinstanz insbesondere aus der persönlichen Befragung
der Parteien gewonnen hat, steht nicht im Widerspruch mit den Akten,
noch mit der Erfahrung des Lebens. Denn da der Beklagte ganz kurze
Zeit nach der Besprechung, am nämlichen Tage, seine Auffassung über das
massgebende Gewicht den Klägern mitteilte, ohne dass inzwischen etwas
vorgefallen wäre, was eine Willensänderung sei nerseits hätte hewirken
können, so ist als natürlich anzu-

AS 4-1 ll 1915 _ 17

ss 256 Obligationenrecht. N° 31.

sehen, jene Auffassung habe seinem Vertragswillen entsprochen;
Preisschwankungen konstatiert die Vorinstanz haben ihm in der Zwischenzeit
keine bekannt werden können; das zeigt auch die spätere Offerte des
Beklagten vom 18. August 1913, die zum gleichen Preise von 9 Fr. per
Kilogramm erfolgte und nur deshalb ausgeschlagen wurde, weil die Kläger
prinzipiell nicht auf Grund des Originalgewiehtes abschliessen wollten. In
der Verhandlung vor dem Handelsgericht haben denn auch die Kläger ihre
Bestreitung, dass der Beklagte seiner Offerte vom 13. August 1913 das
Originalgewicht zugrunde gelegt habe, fallen gelassen und nur in Abrede
gestellt, dass er ausdrücklich jenes Wort brauchte.

Die Parteien waren also über die Art der Gewichtsberechnnng und
damit. über ein grundlegendes Element zur Bestimmung des Kaufpreises
uneinig. Nun genügt die Nichtübereinstimmung des inneren Willens
freilich nicht, um nach Art. 1 ff . OR den Nichtabschluss eines Vertrages
anzunehmen. Allein es fehlt hier auch der nur scheinbar vorhandene
-äussere Konsens. Die Art der Gewichtsbestimmung ist in casu ein derart
wesentlicher Bestandteil des Vertrages, dass, was nach Aussen erklärt
wurde, nicht hinreichend war, um einen rechtsgültigen Kauf zustande
zu bringen; dass der Dissens den Parteien selber verborgen war, ist
unerheblich. Die Frage, ob das Originals oder das Efiektivgewicht des
Hanfes für den Kaufpreis massgebend sei, ist kein blosser Nebenpunkt
im Sinne von Art. 2 OR, sondern ein solcher, bei dessen bewusster
Nichtregelung die Parteien das Geschäft überhaupt nicht abgeschlossen
haben würden, also ein wesentlicher Punkt (vergl. Osnn, Komm. S. 25,
ferner S. 18 ff.; VON TUHR in Zeitschr. f. schw. R., N. F. 15 S. 289
H.). Die Sache liegt auch nicht so, dass der Inhalt des Vertrages an
sich klar und vollständig war, und nur in der Vorstellung des einen
Kontrahenten eine unrichtige Auffassung geherrscht hätte. Dann wäre der
Beklagte allerdings auf die An-Ohligationenrecht. N° 31 257

rufung des Irrtums angewiesen. Allein so Wie die gegenseitigen
Willensäusserungen der Parteien lauteten, konnte gerade so gut das
Gewicht am Versendungsort wie dasjenige am Ort der Ablieferung als
massgebend betrachtet werden, zumal da die Käufer wussten, dass es sich
um eine Distanzsendung handelte. Auch der Umstand, dass Frankolieferung
vereinbart wurde, ändert daran nichts; denn diese Vereinbarung verweist
gerade darauf, dass ein Transport stattfand, dass also zwei Orte für
die Gewichtsbestimmung in Betracht kamen.

4. Die vorhandene Unbestimmtheit könnte nur durch die besonderen
kaufmännischen Uebungen gehoben werden, wie sie Art. 212 OR vorbehält,
der von der Bestimmung des Kaufpreises mangels Abrede handelt. Das
kantonale Urteil enthält aber eine kategorische Feststellung des Inhalts,
es bestehe kein e Usance, wonach Hanf regelmässig zu Eifektivgewicht
gehandelt werde; es fänden Abschlüsse mit beiderlei Gewichtsbestimmung
(Originalund Eifektivgewicht) statt-; eine Regel existiere nicht, sodass
von einer Vermutung zu Gunsten dieser oder jener Partei nicht gesprochen
werden dürfe. Die Kläger fechten diese Feststellung an und berufen sich
auf Rechnungen, denen das Eflektivgewicht zu Grunde liege; sie versuchen,
daraus auf eine Usance zu schliessen. Wenn aber das Handelsgerieht auf
anderem Wege, auf Grund seiner Fachund Lokalkenntnisse, zur Ueberzeugung
gelangt ist, es bestehe eine solche Usance tatsächlich nicht, so entzieht
sich jene Erkenntnis der Ueberprüfung durch das Bundesgericht. Eine
derartige Feststellung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Sie ist
auch nicht aktenwidrig; denn die kantonale Instanz braucht sich
ihre Ueberzeugung nicht allein auf Grund der Prozessakten gebildet zu
haben. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisabnahme über
den Bestand von Usancen im Handel mit Hanf ist daher ausgeschlossen. Der
Umstand endlich, dass der Beklagte früher meist nach Effektiv--

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gewicht verkauft habe, ist umsoweniger ausschlaggebend, als diese Uebung
keine einheitliche war und gerade in neuerer Zeitim Verkehr zwischen dem
Beklagten und seinen Ahnehmem die Berechnung nach Effektivgewicht fast
durchgehende durch die Berechnung nach Originalgewicht ersetzt worden ist.

5. Nach dem Gesagten entbehrt die vorliegende Klage der rechtlichen
Grundlage und ist das abweisende Urteil der Vorinstanz ohne weitere
Beweismassnahmen im Dispositiv zu bestätigen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 12. November 1914 bestätigt.

32 Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1915 i. S. Seheidegger
(Aberkennungs)Kläger, gegen Bank in Langenthal (Aberkennungs)Beklagte.

Verb ürgung eines B ankkredits einer Aktiengesellschaft. Einbeziehung
einer Schuld in diesen Kredit, die vor der Verbürgung von Organen der
Gesellschaft in privater Stellung zu Gunsten der Bank begründet und
nachher von der Gesellschaft unentgeltlich übernommen wurde. Einw en
dungen des für diese Schuld belangten Kreditbürgen : er habe sich
nur für die Gesellschaft verbürgt, die Gesellschaftsorgane seien
zur Uebernahmeerklärung unzuständig und wegen privaten Interessen
disqualifiziert gewesen, das Uebernahmegeschäfi: habe anormalen Charakter
und er habe von der frihrer-n Privatschuld und der beabsichtigten
Uebertragung an die Gesellschaft nichts gewusst. Bundesgerichtliche
Feststellung seiner Kenntnis hievon nach Art. 8 2 0 G. Frage ob die
Unkenntnis für die Eingebung der Bürgschaft k 3 us al gewesen wäre.

1. - ImJahre 1903 gab die Holzwarenfahrik A.-G. in Murgenthal zur
Vermehrung ihrer Betriebsmittel 300

Obligationenrecht. l: .32. 259

Prioritätsaktien im Nominalwerte von je 250 Fr., zusammen 75,000 Fr. aus,
die sämtliche von den Verwaltungsräten Oberst Künzli-Nussbaum, Rudolf
Staufler, HisVeillon, Weber-Künzli und A. Locher und dem Direktor R. Fretz
gezeichnet wurden. Das Geld zur Liberierung der Titel beschatlten sich
die Zeichner bei der heutigen Beklagten, der Bank in Langenthal A. G. Sie
stellten ihr zu diesem Behufe eine Schuldurkunde aus, worauf ihnen die
Bank einen Kredit von 75,000 Fr., in ihren Büchern eingetragen als Konto
Künzli-Nussbaum und Konsorten, eröffnete. Der Kredit wurde sofort zur
Liberierung der Titel voll in Anspruch genommen und durch Uebergabe
dieser zu Faustpfand gesichert.

lm November 1908 starb Oberst Künzli. Ueber seinen Nachlass wurde ein
amtliches Güterverzeichnis aufgenommen, worauf die Beklagte ihre Konto
Korrentforderung im damaligen Betrage von 69,531 Fr. 50 Cts. Wert
31. Dezember 1908, samt Zins zu 5 % von da an, anmeldete. Wie aus
einem Briefe des Verwaltungsrates Weber-Künzli an Direktor Fretz vom
17. Januar 1909 zu entnehmen ist, hielt jener darauf, dass dieser grosse
Posten nicht im Güterverzeichnis figuriere. Fretz unter-handelte dann
in der Saehe laut einem Briefe der Holzwarenfabrik an die Beklagte vom
4. Februar und einem solchen der Beklagten an die Fabrik vom 5. Februar
1909 sowohl mit Weher Künzli als mit der Beklagten, und es wurde in der
Folge zwischen den Beteiligten vereinbart, dass die Konto-Korrentsehuld
von der Fabrik übernommen werde und die bisherigen Schuldner sich für
diese als Bürgen verpflichten sollten.

Zu diesem Zwecke unterzeichneten Stauffer, HisVeillon, Weber-Künzli
und Fretz zu Gunsten der Beklagten eine Bürgschaftsurkunde mit
Fanstpfandverschreibung vom 10. Februar 1909, wonach sie sich als
solidarische Burgen und Selbstzahler erklärten für Konto-Korrentund
andere Kredite, welche die Bank in Langenthal der Firma Holzwarenfabrik
A.-G. in Murgenthal gewähren