BGE-41-II-215

214 Erbrecht. N ° 25.

(verbis : Die unterzeichneten Erben , Die Unterzeichneten, als
Erben... , Die Unterzeichnete, als Erbin... ) bezeichnet und es im
Uebrigen der Beklagten überlassen, zu prüfen, ob sie auf Grund der
ausgestellten, bezw. noch auszustellenden Vollmachten zur Zahlung an Wüst
berechtigt sei, bezw. berechtigt sein werde. Die Beklagte aber kann sich,
wenn sie diese Frage unrichtig beantwortet hat, auf ihren Rechtsirrtum
ebensowenig berufen, wie jeder andere Schuldner oder Drittschuldner,
der am unrichtigen Orte gezahlt hat.

7. Aus dem Gesagten ergibt sich einerseits die Gutheissung der
Klage des Jakob Flückiger, anderseits die Abweisung der Widerklage,
soweit diese nicht von der Vorinstanz im Sinne einer der Beklagten
für die rechtsgültige Zahlung der 11,000 Fr. geschuldeten, übrigens
selbstverständlichen Gegenleistung (Einwilligung in die Löschung oder
Reduktion der Kauibriefschuld von 11,000 Fr.) teilweise gutgeheissen
worden ist.

Von einem Handeln wider Treu und Glauben, im Sinne des von der Beklagten
in ihrer Berufungserklärung für sich in Anspruch genommenen Art. 2
Abs. 1 ZGB, sowie ihrer Ausführungen in der Klagbeantwortungsschrift,
kann im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden; ebensowenig
von einem Rechtsmissbraueh im Sinne des Art. 2 Abs. 2. Der Kläger
Jakob Flückiger ist durch den Fortbestand seiner Haftung gegenüber der
Erbengemein-schaft, neben seiner Haftung gegenüber der Beklagten auf Grund
der neuen Grundpfandversehreibung, tatsächlich um 11,000 Fr. geschädigt;
die Erbengemeinschaft aber würde ihrerseits denselben Schaden erleiden,
wenn sie, ohne in den Besitz jener Summe gelangt zu sein, den Beklagten
aus seiner Schuldpflieht entlassen würde. Die einzige mit den Grundsätzen
über Treu und Glauben vereinbare Lösung besteht somit darin, dass die
Beklagte den von ihr zu Unrecht an Wust bezahlten Betrag zu Handen der
Berechtigten nochmals bezahle.Sachenrecht. N° 28. 215

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober . gerichts des
Kantons Aargau vom 12. Februar 1915 bestätigt.

Ill. SACHENRECHTDROlTS RÉELS

26. Arrét de laIle section civile du 5 mai 1915 dans la cause Wenker,
défendeur, contre Rothacher, demandeur.

Art. 674, 685 et 686 CCS. Construction élevée en dehors des distan ces
légales; demande du propriétaire tendant à la constitution d'une servitude
obligeant le propriétaire du fonds voisin à tolérer le maintien de la
construction. Droit fédéral applicable malgré que la construction soit
antérieure à l'entrée en vigueur du ccs. Application par analogie des
règles sur l'empiét erneut sur fonds d'autrui. Nature réelle des droits
dérivant de l'empiétement. Conditions de l'exercice de ces droits :
notion de la bonne foi du constructeur.

Le mur de la maison du défendeur Wenker est construit à la limite du
fonds du demandeur Rothacher. Dans cette l'acade trois fenétres ont été
pratiquées en 1902-1903, alors que l'immeuble appartenait à César Minini
; ce travail a été fait avec l'assentiment de Michel Minini, irére de
César, qui alors était propriétaire du fonds appartement aujourd'hui à
Rothacher. Aucune servitude n'a été. eonstituée, quoique l'ouverture des
fenètres fùt contraire à l'art. 528 du CC neuchätelois qui disposait que
nul ne peut avoir des vues droites. .. sur le fonds de son voisin s'il
n'y a trois pieds (90 cm.) de distance entre le mur ou on les pratique
el le dit fonds . La loi neuchäteloise d'introduc-

216 Sachenrecht. N° 26.

tion au CCS a maintenu (art. 64) cette disposition en vigueur, en ajoutant
(art. 66) que lorsque les constructions ou installations contraires
a cet article ont été tolérées pendant cinq ans la suppression ou la
modification ne peut plus en etre exigée; pour les constructicns et
installations déjà existantes au ler janvier 1912, les cinq ans eourent
dès cette date.

Par demande du 13 décembre 1913 Rothacher a concln à ce que Wenker seit
tenu d'obstruer les dites fenétres, plus un soupirail de cave pratique
dans le mème mur.

Wenker a conclu à la reconnaissance de la servitude de vue par une
fenétre de cave, servitude acquise par prescription, et à la constitution
moyennant indemnité equitable a fine:par le tribuna] d'une servitude
nouvelle de vue s'exercant par les trois fe nétres existantes. De plus,
il conclut à ce que Rothacher soit tenu d'enlever le rablon, le fumier
et le poulailler adossés au mur de l'immeuble Wenker, ainsi que de la
terre amoncelee contre le mur de l'immeuble. Ces conclusions, en ce qui
concerne les trois fenètres, se fondent sur les art. 685 et 674 CCS.

Par jugement du 2 février 1915, le Tribunal cantonal a eonstaté l'accord
des parties en ce qui concerne le soupirail, donné acte au défendeurdes
offres faites par le demandeur quant au rablon et au poulailler, déclaré
pour le surplus la demande bien fondssée et écarté les conlusions du
défendeur en ce qui concerne les trois fenétres ; le jugement est motivé
comme suit : L'article 685 CCS n'est pas applicable, car il ne s'agit pas
ici d'une construction, aucun reproche n'étant adressé à la maison méme
et seules les fenétres soulevant le litige ; elles ont été pratiquèes au
mépris des règles sur les distanees légales et ce sont là des normes qui,
d'après l'article 686, sont fixées par le droit cantonal; le demandeur
peut donc se placer au bénéfice de l'article 528 CC maintenu par la loi
d'introduction et exiger par consèquent la snppression des fenétres.

Le défendeur a recouru en reforme au Tribunal fédéral en reprenant les
conclusions résumées ci-dessus.Sachenrecht. N' 26 217

Statuant sur ces faits et consssidérant e n d r o i t :

1. Devant l'instance federale les deux parties ont déclaré que l'objet du
litigc avait une valeur supérieure a 4000 fr. Il est vrai que le dossier
cantonal ne fournit aucune indication à ce sujet et le Tribunal fédéral
a jugé (PRAXIS II, n° 199) que cette lacune ne peut etre comblée an
moyen d'une declaration contenue seulement dans le recours. Mais cette
jurisprudence ne saurait s'appliquer au cas particulier : il s'agit en
effet d'une sorte d'expropriation privée réclamée par le défendeur ;
devant l'instance cantonale le demandeur s'est borné à en contester le
principe meme, mais il doit etre admis à formaler jusqu'au dernier moment,
comme il l'a fait devant le Tribunal fédéral, le Chiffre de l'indemnité
à laquelle il estime avoir droit au cas où en principe les conclusions
du défendeur seraient reconnues fondées.

2. Bien que l'ouverture des fenétres seit antérieure au 1er janvier
1912, le CCS est applicable au present litige. D'après l'art. 17
al 2 Tit. fin. CCS et conformément au principe général de l'art. 3,
l'etendue de la propriété est regie par la loi nouvelle dès son entrée
en vigueur. Or la contestation porte bien sur l'étendue du droit de
propriété du demandeur, car pour revendiquer la Îaculté de maintenir les
fenétres pratiquées dans le mur de sa maison le défendeur se fonde, non
sur une convention dont il y aurait lieu de déterminer les ekkets à la
lumière de la legissslation sous l'empire de laquelle elle a été eonclue,
-mais sur la loi elle-meme, l'obligation du propriétaire de tolérer un
empiétement ou une construction élevée en dehors des distances prescrites
constituant une restriction lé g ale de la propriété. Pen importe que
cette construction ait été faite sous l'empire du droit nenchàtelois;
l'état de fait ainsi créé s'est perpétué jusqu'à ce jour, il n'enest;
résulté aucun droit acquis avant la date de l'entree en vigueur du CCS
(Tit. fin. art. 4) et aujourd'hui la question à ré-

218 Sachenrecht. N° 26.

soudre est celle de savoir s'il est contraire au droit de propriete
du demandeur tel qu'il se trouve délimité par la loi elle meme ; il
est evident que cette question ne peut étre tranchée qu'en vertu de la
loi actuelle (mème solution admise en droit allemand, v. STAUDINGER,
Note VIII. sur § 912 BGB et Note 39 sur art. 181 loi d'introduction,
BG 46 p. 143 et suiv.)..

3. Tout en admettant que le CCS est applicable en principe, l'instance
cantonale a juge que le défendeur ne peut invoquer les dispositions des
art. 685 al. 2 et 674 al. 3 parce qu'il s'agit d'une matière réservée
par le Code luiméme (art. 686) à la legislation cantonale. Cette
maniere de voir est erronee. Sans deute l'art. 686 dispose que c'est la
législation cantonale qui determine les distances a observer dans les
constructîons. Mais les conséquences de l'inobservation de ces distances
sont réglèes par le droit fédéral, soit par l'art. 685 al. 2 qui déclare
apph'cables aux constructions contraires aux règles sur les rapports
de voisinage les dispositions concernant les empiètements sur fonds
d'autrui. Cette des-limitation des compètences fédérale et cantonale
est conforme a la nature des choses : s'il se justifie, à raison de la
diversite des circonstances locales, de laisser aux cautons le sein de
fixes les distanees requises, par contre en ce qui concerne les droits
du p1 oprietaire lese par l'inobservation de ces prescriptions, une
réglementation uniforme s'impose, car c'est le contenu meme du droit
de propriété qui esten jeu et l'on ne saurait admettre que ce droit
diffère de canton à canton. C'est donc à tort que le Tribunal cantonal
s'est demandé si c'est l'art. 685 ou l'art. 686 qui est applicable ;
ces dispositions sont applicables l'une et l'autre : en vertu de la
réserve insérée à l'art. 686 on recherchera si le defendeur a observé
la distance imposée par le droit neuchàtelois et sur ce point les
deux parties sont d'accord qu'il ne l'a pas observée ; et, en vertu de
l'art. 685 al. 2 combine avec l'art. 674 al. 3, on recherchera si et à
quelles conditions le demandeur peut néanmoins ètre tenu de tolérer la
construction ainsiSachenreeà-ss. N° 26. 219

élevée contrairement aux prescriptions légales. Le jugement attaqué
objecte que l'art. 685 ne parle que de constructions et que dans le
cas particulier ce sont des fenè_ tres, et non pas des constructions,
qui font l'objet du litige. Cette observation n'est pas justifiée :
outre qu'elle conduirait à écarter également l'application de l'art. 686
-lequel, tout comme l'art. 685, mentionne seulement les constructions ,
il est impossible d'interpréter d'une faeon aussi restrictive le terme
employe par la loi ; la distinction entre le mur en lui-meme et les
fenétres qui y ont été pratiquées est insoutenable, car il va sans dire
que, par suite de l'ouverture des fenétres, le mur dans son ensemble, tel'
qu'il se présente actuellement, a pris le caractère d'une construction
contraire aux regles sur les rapports de voisinage .

En résurne' donc l'art. 66 de la loi neuchäteloise d'introduction sur
lequel l'instanee cantonale s'est basée pour écarter les conclusions du
défendeur est sans application possible, cette disposition constituant
un empiétement dans un domaine regi exclusivement par le droit fédéral ;
c'est a la lumière des règles posées par le CCS que la cause dojt étre
jugée (dans ce SEURflS,WIELAND,NOte 2 et LEEMANN, Note 7 sur art. 685).

4. L'article 685 al. 2 se réfère, en ce qui concerne les constructions
élevées au mépris des distances légales, aux règles édictées par
l'art. 674 au sujet des empiétements. Il y a cependant une distinction à
faire, l'art. 674 prévoyant deux alternatives maintieu de l'empiétement
à titre de droit réel ou cession de la surface usurpée et cette
seconde alternative étant exclue dans le cas de l'art. 685 puisque
la surface appartient déjà au propriétaire qui a bäti. Par contre
il lui reste l'autre faculté, celle d'exiger que le voisin tolère
la construction. C'est bien en cela que consiste la prétention du
dekendeuk qui tend à la constitution d'une servitude sur le fonds du
demandcur. Cette servitude obligerait le propriétaire du fonds servant
à s'abstenir de demander la suppression "de l'ouvrage cou--

220 Sachenrecht. N° 26.

traire au droit, c'est-à-dire à s'abstenir d'exercer un droit inhérent
à la propriété ce qui est en effet, d'après 1' art. 730, l'un des objets
possihles des servitudes admises par le Code.

5. Les conclusions du défendeur ne se heurtent pas au fait que les
fenetres ont été pratiquées par un antepos'sesseur et à une èpoque où
l'immeuble Rothacher n'était pas encore propriété du demandeur. On ne
saurait en effet considérer le droit conféré par l'art. 674 comme un droit
de nature personnelle n'appartenantqu'au propriétaire qui a construit et
ne pouvant étre exercé que contre le propriétaire qui a omis de protester
en temps utile. Une telle conception serait contraire au but meme de
la disposition legale qui est édictée, non dans l'intérèt personnel du
constructeur, mais dans l'intérét général, c'est à-dire en vue d'éviter
une inutile destruction de biens économiques. Cette protection de la
propriété foncière serait illusoire s'il suffisait d'un transfert de
propriété pour que la démolition de l'immeuble pùt etre exigée. Et
d'autre part l'inter-et du tiers acquéreur de l'immeuble greve n'est
pas Iésé, car (au moins dans la plupart des cas) lors de l'acquisition
il est suffisamment renseigné par la vue des lieux sur l'existenoe de
l'empiétement. Enfin c'est en vain qu'on objecterait contre la nature
réelle du droit reconnu par l'art. 674 le fait que ee droit n'est pas
soumis a insoription ; il s'agit en effet d'une restriction legale de Ia
propriété qui, à teneur de l'art. 680, eziiste sans qu'il y alt lieu de
l'inscrire au registre foncier (V. dans le meme sens, en droit allemand,
STAUDINGER, Note 20! I sur §912 et Komm. von Reichsgerichtsräten, Note 10
sur § 912). L'art. 674 peut donc etre invoqué par le propriétaire actuel
de la construction et contre le propriétaire actuel du fonds voisin
-sous cette reserve que, pour savojr sj les conditions d'application de
l'article sont réalisées, on devra se reporter à l'époque à laquelle la
construction a été faite et tenir compte de l'attitude observée à cette
époque par le eonstruoteur et par son voisin.

Sachenrecht. N° 26. 221

6. En l'espèce ilsiest certain que le propriétaire du fonds Rothacher
à l'époque de la construction ne s'est pas opposé à l'ouverture des
fenétres ; il & au contraire donné forme-llement son assentiment à
ce travail qu'il a exécuté lui-meme pour le compte de son Îrère,
prOpriétaire de la maison. Quant à la bonne foi du construoteur,
la question est plus délicate. On pouriait se demander si l'art. 674
exige que le constructeur ait cru et pu croire qu'il n'excédait pas les
limites de son fonds ou les distances légales, e'est ä dire qu'il ait
cru agir dans les limites de son droit de propriété. Si l'on adoptait
cette interpretation, on serait conduit à ècarter les conclusions du
defendeur, car il paraît bien résulter du dossier que César Minini,
lorsqu'il a fait pratiquer les fenétres, savssait qu'elles n'étaient
pas à la distance legale du fonds voisin appartenant à son frère. Mais
cette interpretation de la notion de bonne foi est trop restrictive. La
loi admet en principe que les constructions élevées sans protestation
doivent etre maintenues et, si elle exige la bonne foi du constructeur,
c'est pour eviter qu'un propriétaire qui sciemment a empiété sur les
droits de son voisin ne bénéficie d'une inaction qu'il a provoquée
ou escomptée. La formule employee par le CCS ne signifie pas autre
chose que la formule dont se sert le § 912 du code allemand qui prive
le constructeur du droit au maintien de l'empiétement en cas de dol ou
de négligenoe grave. L'existence de la bonne foi dovra donc ètre admise
chaque fois que le constructeur a cm et pu croire sans faute grave qu'il
avait le droit de eonstruire sans distinguer suivant qu'il a oru agir
en vertu de son droit de propriété ou en vertu d'une auto-risation du
voisin (v. dans ce sens, en droit allemand, STAUDINGER, Note II 6 b sur
§ 912, Komm. von Reichsgeriehtsräten, Note 7 sur § 912, RG 52 p. 16-17,
Rechtssprechung der Oberlandesgerichte 15 p. 348-349). On doit évidemment
réserver le cas où le voisin n'a voulu donner l'autorisation qu'à titre
purement personnel ou préeaire (cf. Erläuterungen p. 89, WIELAND, Note
6 f. et LEEMANN,

222 'si Sachenrecht. N° 26.

Notes 11 et 29 sur art. 674) ; dans ce cas il serait contraire à
l'intention des parties d'attribuer au défaut de protestation du
propriétaiie les effets de nature reelle consacrés par l'art. 674. Mais,
en l'absence de stipulation expresse ou d'indices précis, il n'est pas à
présumer que l'autorisation ait une portee aussi limitée et notamment en
l'espèce rien ne permet de supposer que lorsqu'il a donné son assentiment
à l'ouverture des fenètres, Michel Minini ait entendu le donner au profit
exclusif de son frère personnellement ; au contraire il résulte de sa
déposition que, s'il a consenti à ces travaux, c'est parce qu'il estimait
qu'ils amélioraient l'apparence du quartier. On doit donc admettre quela
condition de la bonne foi du constructeur est réalisée. D'ailleurs, si
l'on conservait des doutes au sujet de la signification qu'il convient
d'attribuer à cette notion, on devrait Observer que, d'après l'art. 3
CCS, la bonne foi est présumée et que le demandeur n'a pa's meme tente
de contester celle de l'auteur des travaux. si

7. Meme lorsque les conditions generales qu'il pose bonne foi du
constructeur et défaut de protestation du voisin sont réalisées, comme
elles le sont en l'espèce, l'art. 674 ne donne pas un droit absolu à la
constitution de la servitude. Le juge doit encore rechercher si cette
mesure est justifiée par les circonstances y-(soit, en particulier,
par l'intérét respectif des deux parties en cause). Mais ce point n'a
encore fait l'objet d'aucune instruction. Le Tribunal fédéral doit donc
renvoyer la cause à l'instance cantonale pour qu'elle statue à ce sujet
et, en cas de decision affirmative, qu'elle fixe ie montant de l'indemnité
à payer par le défendeur.

Pour le surplus les réclamations des parties se trouvent liquidées seit
par l'accord intervenu en ce qui concerne le soupirail de cave, soit, en
ce qui concerne la conclusion V du défendeur, par les décisions rendues
sur la base de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral.

Obligationenrecht. N° 27. 223

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est admis en ce sens que le jugement attaqué est annulé,
la cause étant renvoyée à l'instance cantonale pour nouvelle décision
dans le sens des motifs.

IV. OBLIGATIONENRECHTDRO IT DES OBLIGATION S

27. Arr-él; de la IIe Section civile du 14 février 1915 dans la cause
Métein, demandeur, contre Pélissier, défendeur.

Accident causé à un enfant par le vice de construction d'un
immeuble. Lorsque le procés est intenté par les parents comme
représentants légaux de leur enfant, le défendeurss ne peut opposer au
demandeur comme une faute propre la faute que ses parents ont commise en
ne le surveillaut pas sufflsamment ; il s'agit d'une faute de t'ssiers
qui en principe ne diminue pas la responsabilité du defendem.

A. Les époux Pélissier occupaient un appartement situé au Sme étage de
la maison que possède Gustave

Métein, rue de Carouge 95 à Plainpalais. Le 30 octo-

bre 1910 vers 5 h. du soir la petite Blanche Pélissier, née le 6 mars
1908, qui descendait l'escalier en se tenant à la balustrade a eu sa
robe brùlée par la fiamme du bee de gaz du 5me étage ; aux cris poussés
par elle sa mère et une voisine sont accourues; elle a été immédiatement
portée à l'hòpital cantonal où elle a recn les soins nécessités par les
brùlures qui avaient atteint diverses parties du corps. De l'expertise
intervenne en cours de procès il AS 4 1 11 1915 , is