BGE-41-II-21

20 · Familienrecht. N° 3.

Unterhalt von Weib und Kind gehört. Wird dieser Zweck nicht erreicht,
d. h. kommt der Ehemann seiner Unterhaltungsverpflichtung nicht nach,
so entfällt der Grund der Ueberlassung des eingebrachten Frauenguts an
ihn und er hat daher das Vermögen der Frau herauszugeben. Mit dieser
Regelung soll dem c revoltierenden Zustand ,. dass ein Ehemann die
Erträgnisse des Frauenguts für sich verwendet, während er Frau und
Kinder darben lässt, ein Ende gesetzt werden (vgl. S t e n . B u l l. XV
S. 1097). Unter diesen Umständen kann aber darauf, ob den Ehemann an
der Nichterfüllung seiner Unterhaltspfiicht ein Verschulden treffe,
nichts ankommen (vgl. im gleichen Sinne EGGER, Komm. zu Art. 183
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 183 - 1 Wer einen Ehevertrag schliessen will, muss urteilsfähig sein.
ZGB
Anm. 3a). Nachdem im ersten Entwurf zum deutschen BGB nur schuldhafte
Verletzung der 'Unterhaltspflicht zur Begründung der Klage der Frau
genügen sollte. ist denn auch dieses Erfordernis von der II. Kommission
mit der Begründung fallen gelassen worden, dassshier das Interesse der
Familie der Rücksicht auf den Ehemann voranzugehen habe (vgl. Protokoll
zum Entwurf des BGB W. S. 213). Ob der Beklagte, wie er behauptet,
mit seinen Zahlungen an die Klägerin nur deshalb in Rückstand geraten
sei, weil sich in Folge des Krieges seine Einkünfte aus dem Geschäfte
vermindert haben, ist somit unerheblich.

2. Der Beklagte kann aber auch nicht geltend machen er sei unter den
gegebenen. Verhältnissen nicht zu mehr verpflichtet, als er bisher
geleistet habe. Was pflichtgemäss ist, bestimmt sich einzig nach der
von den Parteien in Abänderung des Beschlusses des Bezirksgerichtes
getroffenen Vereinbarung. Findet der Beklagte den dort festgesetzten
Unterhaltsbeitrag zu hoch, sei es weil seine Leistungsfähigkeit
abgenommen hat oder die Bedürftigkeit der Klägerin weggefallen ist,
so steht es ihm frei, in einem besonderen Verfahren Herabsetzung seiner
Alimentationspflicht zu verlangen. Solange eine solche Reduktion dureh
den kompetenten Richter nicht stattgefunden hat, bemisst sich aber die
Unterhaltspflicht wie bisherErbrecht. N° 4. 21

ausschliesslich nach den in der Abmachung der Parteien enthaltenen
Bestimmungen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergeriehtes des Kantons
Zürich vom 13. Januar 1915 bestätigt.

II. ERBRECHTDROIT DES SUCCESSIONS

4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1915 i. S. Heim
u. Genossen, Kläger, gegen Sprenger, Beklagter.

1. Art. 598
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
ZGB: Die Erbschaftsklage kann nur gegen denjenigen angestrengt
werden, der eine Erbschaftssache als Erbe oder ohne einen besonderen
Grund dafür geltend machen zu können, besitzt. 2. Art. 602 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
ZGB:
Der einzelne Erbe ist zur Einklagung eines Erbsehaitsanspruches aus
eigenem Recht nicht befugt. 3. Die Besitzesrechtsklage richtet sich gegen
jeden Besitzer, gleichgültig ob er selbständig oder unselbständig besitze
(Art. 931
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB). 4. Beweis zur Entkräftung der Eigentu ms v er m u t u n g
gemäss Art. 930
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 930 - 1 Vom Besitzer einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er ihr Eigentümer sei.
und 931
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB, wenn ein mit dem Erblasser zusammenlebender
Hausgenesse den vindizierenden abwesenden Erben gegenüber Sachen des
Erblassers, in deren Besitz er gelangte, als ihm geschenkt zu eigen
beansprucht.

A. Am 4. November 1912 starb in Goidach die 80 jährige Witwe Renate
Herzig geb. Heim. Die vom Gemeindeammann aufgenommene Inventur ergab
ein Vermögen von ungefähr 6000 Fr. Die Erben der Verstorbenen

konnten aber feststellen, dass sie noch im Jahre 1910 fol-

gende Wertpapiere im Gesamtbetrage von 9000 Fr. be--

22 Erbrecht. N° 4.

sessen hatte, die sich im Nachlass nicht vorfanden : Zwei Scheine auf die
Kantonalbank St. Gallen N° 94,422 und N° 108,252 von je 2000 Fr., zwei
Kassenscheine auf das kaufmännische Direktorium in St. Gallen N° 122,045
und 115,528 von je 2000 Fr. und einen Gutschein auf die Toggenburgerbank
Rorschach von früher 2000 Fr. jetzt 1000 Fr., früher N° 3718 jetzt N°
12,516. Nähere Nachforschungen ergaben, dass sich diese Wertschriften
im Besitze des Beklagten befanden, bei dem die Erblasserin seit zwei
Jahren gewohnt hatte. Im Administrativverfahren zur Feststellung des
Nachlasses der Witwe Herzig erklärte der Beklagte am 19. Dezember 1912
vor Bezirksamt Rorschach, Frau Herzig habe die genannten Titel seiner
Ehefrau geschenkt, weil diese am meisten für sie getan habe. In einer
kurze Zeit nachher, am 11. Januar 1913, an das Bezirksamt Rorschach
gerichteten Zuschrift bestritt Advokat Lutz namens des Beklagten das
Begehren der Erben der Frau Herzig auf Herausgabe der erhaltenen Titel
; überdies führte er aus, die Familie des Beklagten habe Frau Herzig
während mehr als 10 Jahren in Kost und Logis gehabt und verpflegt, für
sie überhaupt den gesamten Lebensunterhalt bestritten und als Entgelt
hierfür die streitigen Schenkungsobjekte erhalten. Die heutigen Kläger,
die gesetzlichen Erben der Witwe Herzig, anerkannten die Darstellung des
Beklagten über den Erwerb der Wertschriften nicht und erhoben gegen ihn
und seine Ehefrau Strafklage wegen Diebstahls und Unterschlagung. Sie
machten wesentlich geltend, die Erblasserin sei nicht nur sparsam,
sondern geradezu geizig gewesen, so dass nicht wohl anzunehmen sei, dass
sie schon zu Lebzeiten den grössten Teil ihres Vermögens verschenkt
habe. Dazu komme, dass Frau Herzig bis zum Jahre 1911 ein Vermögen
von 12,000 Fr. und seit dem Jahre 1912 von 10,000 Fr. versteuert habe,
was, wenn die behauptete Schenkung stattgefunden gehabt hätte, nicht
der Fall gewesen wäre Sodann sei zu beachten, dass die Erblasserin,
im Gegensatz zu einem andern Fall SchenkungErbrecht. N° 4. 23 von 2000
Fr. an Frau Hug die angebliche Schenkung ,nicht schriftlich bestätigt
habe. Das Ergebnis der Strafuntersuchung lässt sich folgendermassen
zusammenfassen: Die Erblasserin war jahrelang bei den Eltern der
Frau des Beklagten in Kost und Logis. Im Frühjahr 1906 zog sie zu den
Eheleuten Hug, wo sie bis zum Frühjahr 1910 verblieb. Von da an wohnte
sie beim Beklagten, bei dem sie ein Zimmer und eine Küche inne hatte,
ohne dafür .Mietzins bezahlen zu müssen. Dagegen ist nachgewiesen, dass
Frau Herzig ihren Lebensunterhalt aus ihren eigenen Mitteln bestritten
hat. Die gegenteilige Angabe seines Anwaltes im Brief vom 11. Januar 1913
an das Bezirksamt Rorschach führte derBeklagte auf ein Missverständnis
zurück. In Bezug auf die behauptete Schenkung machte er geltend, Frau
Herzig habe die beiden Scheine auf die Kantonalbank St. Gallen, sowie
die beiden Kassenscheine auf das kaufmännische Direktorium St. Gallen
im Herbst 1911 seiner Frau und den Gutschein auf die Toggenburgerbank
an Ostern 1912 seinen Kindern geschenkt. Von den Werttiteln, die er in
seinen Besitz genommen habe, habe er noch zu Lebzeiten der Frau Herzig
einen Kassenschein der St. Galler Kantonalbank im Betrage von 2000
Franken eingelöst und das Geld zur Bezahlung einer Restschuld an die
Firma Saurer & Cie in Arbon verwendet. Bei der Schenkung, die von Frau
Herzig schriftlich nicht bestätigt werden sei, sei ausser seiner Frau
und ihm niemand anwesend gewesen ; hingegen habe Frau Herzig einmal in
Gegenwart des Stickereifabrikanten Emil Schawalder ausdrücklich erklärt,
der Frau des Beklagten die Werttitel geschenkt zu haben, deren Nummern
sich Schawalder damals notiert habe. Demgegenüber bezeugte Schawalder,
er habe mit Frau Herzig nie persönlich verkehrt. Nur der Beklagte, dem
er Bürge sei, habe ihn stets damit vertröstet , Frau Herzig habe seiner
Frau versprochen, ihr eine Schenkung zu machen. Dabei habe der Beklagte
aber keine Beträge genannt; erst nachträglich habe er ihm einmal erklärt,
dass er die Zahlung an saurer & C. aus

24 Erbrecht. N° 4.

einem von Frau Herzig erhaltenen Kassaschein gemacht habe. In dieser
Beziehung hat die Kantonalbank von St. Gallen bestätigt, den Kassaschein
N° 94,422, lautend auf Witwe Herzig Heim, am 25. September 1911 dem
Beklagten mit 2045 Fr. 35 Cts. ausbezahlt zu haben. Ihrerseits haben
saurer & Cie bescheinigt, vom Beklagten am '25. September 1911 2000
Fr. erhalten zu haben. Drei Zeuginnen, Frau Graf, Frau Lindemann und
Frau Eigenmann, haben sodann deponiert, dass sich die Witwe Herzig ihnen
gegenüber öfters dahin ausgesprochen habe, sie sei so glücklich, dass sie
bei der Frau des Beklagten so gut aufgehoben sei und wolle schon dafür
sorgen, dass Frau Sprenger einen schönen Teil ihres Vermögens bekomme.
Während aber Frau Lindemann diese Aeusserungen in den Jahren 1910 und 1911
gehört haben will,' erklären die beiden andern ,Zeuginnen ganz bestimmt,
solcherlei Reden der Erblasserin noch im Sommer und Herbst 1912 vernommen
zu haben. Andererseits bezeugte Frau Hug, die Witwe Herzig habe ihre
gesetzlichen Erben wohl leiden mögen und sich ihr gegenüber wiederholt
dahin geäussert, die Frau des Beklagten, der sie zur Aussteuer 1000
Fr. geschenkt hatte, habe ihre Sache bereits bekommen. Hervorzuheben
sind weiter die Aussagen des Zeugen Elser. Darnach hat der Beklagte
am ersten oder zweiten Tag nach dem Tod der Frau Herzig dem Elser
eröffnet, er sollte einen Zeugen dafür haben, dass ihm Frau Herzig
Geld geschenkt oder vermacht habe ; dabei habe der Beklagte bemerkt,
er (Elser), bekomme dann auch etwas . Auf die Erklärung Elsers hin,
er könne nicht Zeuge sein, da er von der ganzen Sache nichts wisse,
habe sich der Beklagte zufrieden gegeben. In seiner Einvernahme über
dieses Gespräch mit Elser erklärte der Beklagte am 16. April 1913 vor
Bezirksamt Rorschach, er habe deshalb um das Zeugnis Elsers nachgesucht,
weil er angenommen habe, Frau Hug und deren Ehemann würden sowieso
die Erben aufstacheln und ihnen glauben machen, Frau Herzig habe dem
Beklagten das Geld nicht geschenkt.Erbrecht. N° 4. · 25

Diese Befürchtung habe er allerdings schon zu Lebzeiten der Frau
Herzig gehegt ; allein Frau Herzig sei nicht dazu zu bewegen gewesen,
etwas schriftliches zu geben. Schliesslich ist durch die Erklärung des
Gemeindeammanns von Goldach bezeugt, er habe bei Aufnahme des Inventars
dem Beklagten seine Verwunderung darüber ausgesprochen, dass nur noch
6000 Fr. Vermögen vorhanden gewesen seien, worauf der Beklagte, ohne
bestimmte Zahlen zu nennen, antwortete, Frau Herzig habe ihm ein paar
Tausend oder mengs tuusig Franken geschenkt. Gestützt auf dieses
Beweisergebnis hat das Präsidium der Anklagekammer des Kantons St. Gallen
auf Antrag der Staatsanwaltschaft hin mit Verfügung vom 7. Mai 1913 die
Strafuntersuchung mangels genüglichen Beweises sistiert, dem Beklagten
und seiner Ehefrau aber die sämtlichen Kosten der Untersuchung auferlegt,
weil der Beklagte durch die in Bezug auf die Schenkung an den Tag gelegte
Unsicherheit die Veranlassung zum Einschreiten gegeben habe. Hierauf
leiteten dje Kläger im November 1913 Klage gegen den Beklagten ein, mit
dem Antrage, er habe das Eigentumsrecht der Kläger an den zwei Scheinen
auf die Kantonalbank St. Gallen N° 94,422 und 108252 von je 2000 Fr.,
sowie an den zwei Kassascheinen auf das kaufmännische Direktorium in
St. Gallen N°122,045 und 115,528 von je 2000 Fr. und den Gutschein auf
die Toggenburgerbank Rorschach N° 12,516 von 1000 Fr. anzuerkennen,
diese Wertpapiere unbeschwert herauszugeben, eventuell eine Summe
von 9000 Fr. zu bezahlen. Die Kläger behaupteten, es gehe aus den
Strafakten hervor, dass eine Schenkung der Frau Herzig an den Beklagten
bezw. an seine Ehefrau und seine Kinder nicht stattgefunden habe; sie
beantragten eventuell nochmalige Einvernahme der mehrheitlich bereits
in der Stratuntersuchung abgehör'ten Zeugen. Recht ich stützten sie
die Klage auf Art. 598 ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
. ZGB. Der Beklagte beantragte Abweisung der
Klage. Er bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation der Kläger mit
der Begründung, sie seien

26 Erbrecht. N° 4. ·

nicht die einzigen Erben der Witwe Herzig; sodann stellte er auch seine
Passivlegitimation in Abrede, weil die im Streite liegenden Wertpapiere
nicht ihm, sondern seiner Ehefrau und seinen Kindern geschenkt worden
seien. Materie]! bestritt der Beklagte, dass er mit der Erbschaftsklage
im Sinne des Art. 598 n
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
. ZGB bezeugt werden könne und beharrte darauf,
dass die streitigen Verttitel seinen Angehörigen geschenkt worden seien.

B. Durch Urteil vom 3. November 1914 hat das Kantonsgericht des Kantons
St. Gallen die Klage abgewiesen. Es ging davon aus, dass die Klage als
Erbschaftsklage gegenüber dem sich auf den Titel der Schenkung berufenden
Beklagten nicht zulässig sei ; als Eigentumsklage sei sie aber deshalb
abzuweisen, weil die Kläger die Vermutung des Art. 930
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 930 - 1 Vom Besitzer einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er ihr Eigentümer sei.
if. ZGB nicht
entkräftet hätten.

C. kGegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine auf die Herausgabe der
im Besitze des Beklagten befindlichen Wertpapiere gerichteteEigentumsklage
aufgefasst. Nach dem Wortlaut des Art. 598
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
ZGB und den verschiedenen
Auffassungen, die bei den Vorarbeiten zum Gesetz und dessen Beratung
in den eidg. Raten, sowie von den Kommentatoren vertreten werden sind
(vgl. Ein-. S. 129, PROT. S. 677, STENOGn. BULLETIN 1906 S. 303, 306,
478 ; ROSSEL-MENTHA I S. 657, ESCHER, Komm. zu Art. 598
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
ZGB S. 264 f.),
mag es zwar zweifelhaft erscheinen, ob die Erbschaftsklage nur gegen
denjenigen angestrengt werden könne, der eine Erbschaftssache als Erbe
oder ohne einen besonderen Rechtsgrund dafür geltend machen zu können,
besitzt, oder ob die Klage auch gegen denjenigen gerichtet sei, der eine
Erbschaftssache kraft singnlären Rechtstitels erworben hat. Wer aber,
wie im vorliegenden Fall derErbrecht. N° 4. ' 27

Beklagte, behauptet, zu Lebzeiten des Erblassers und von diesem selbst
eine Sache erworben und den Besitz daran übertragen erhalten zu haben, der
kann jedenfalls nicht mit der Erbschaftsklage auf Herausgabe dieser Sache
belangt werden ; denn er bestreitet gerade, dass es sich um eine Erbschaft
oder Erbschaftssache handle, Während die Erbschaftsklage zur Voraussetzung
hat, dass diese Eigenschaft der vindizierten Sache nicht streitig
sei. Vielmehr muss der Erbe die Ungültigkeit des Eigentums-überganges
auf Grund des vom Beklagten geltend gemachten Titels auf dem Wege der
Eigentumsbezw. Besitzesklage nachzuweisen suchen. Nach Art. 599
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 599 - 1 Wird die Klage gutgeheissen, so hat der Besitzer die Erbschaft oder die Erbschaftssachen nach den Besitzesregeln an den Kläger herauszugeben.
ZGB
richtet sich zwar die Herausgabe der Erbschaft oder der Erbschaftsache
einfach nach den Besitzesregeln, so dass damit nach Inhalt und Wirkung
die Unterschiede nicht mehr vorhanden sind, die im gemeinen Recht
sachlich zwischen der Erbschaftsund der gewöhnlichen Vindikationsklage
bestanden. Dagegen weichen die Erbschaftsklage und die Eigentumsklage doch
in gewissen nicht unwichtigen Punkten voneinander ab. Einmal kann bei der
Erbschaftsklage der Richter gemäss Art. 598 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
ZGB auf Verlangen des
Klägers schon bei Klagebeginn die Sicherstellung des Herausgabeanspruches
verfügen, was bei der Besitzesrechtsklage nicht der Fall ist. Sodann
ist in Art. 599 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 599 - 1 Wird die Klage gutgeheissen, so hat der Besitzer die Erbschaft oder die Erbschaftssachen nach den Besitzesregeln an den Kläger herauszugeben.
ZGB bestimmt, dass sich der Beklagte gegenüber
der Erbschaftsklage nicht auf die Ersitzung berufen kann. Wollte man
nun dem Erben zur Verfolgung dinglicher Ansprüche gegen einen Besitzer,
der seinen Besitzeserwerb und Besitz direkt vom Erblasser ableitet,
die Erbschaftsklage einräumen, so würde er dadurch besser gestellt
werden, als der Erblasser selbst, der, wenn er noch lebte, nur mit
der Besitzesrechtsklage vorgehen könnte, also Sicherstellung im Sinne
des Art. 598 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 598 - 1 Wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer, ist befugt, sein Recht mit der Erbschaftsklage geltend zu machen.
ZGB nicht verlangen könnte und sich die Einrede der
Ersitzung gefallen lassen müsste. Für eine solche Besserstellung der Erben
gegenüber dem Erblasser fehlt es aber an jedem gesetzgeberischen Grund.

28 Erbrecht. N° 4.

2. Der Beklagte erhebt in erster Linie die Einrede der mangelnden
Aktivlegitimation der Kläger. Er macht geltend, die Kläger seien nicht
die einzigen Erben der Witwe Herzig und daher zur Klage auf Herausgabe
der streitigen Werttitel gemäss Art. 602
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
ZGB nicht legitimiert. Nach
dieser Gesetzesbestimmung bilden die Erben eine Gemeinschaft zur
gesamten Hand. Die Miterben sind daher nicht zu einer ihrem Anteil
entsprechenden Quote Miteigentümer der Erbschaftsgegenstände. Während. des
Bestehens der Gemeinschaft haben sie vielmehr nur einen Anspruch auf
einen verhältnismässigen, ihrem Erbteil entsprechenden Bruchteil des
Liquidationsergebiilsses. In Bezug auf die Möglichkeit, darüber zu
verfügen, ist die zum Nachlass gehörende Sache bis zur Teilung und
Liquidation für die Erben gewissermassen eine fremde Sache. Deshalb
bestimmt Art. 602 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
ausdrücklich, dass die Erben über die Rechte
der Erbschaft nur gemeinsam verfügen können. Eine Verfügung im Sinne
des Art. 602 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
ZGB enthält aber nach richtiger Auffassung auch
die Geltendmachung eines Erbschaftsanspruches auf dem Prozesswege
(vgl. WIELAND, Komm. zu Art. 653
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 653 - 1 Die Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer richten sich nach den Regeln, unter denen ihre gesetzliche oder vertragsmässige Gemeinschaft steht.
ZGB Anm. 2). Der einzelne Erbe ist
daher nicht zur Einklagung eines Erbschaftsanspruches aus eigenem Recht
befugt; die Leistung an ihn Würde den Schuldner der Erbengemeinschaft
gegenüber auch nicht befreien. Dagegen könnte es sich fragen, ob nicht
jeder Erbe einen Erbschaftsanspruch in dem Sinne auf dem Prozesswege
geltend machen dürfe, dass er die Leistung an die Erbengegneinschaft
einklagt (so ausdrücklich § 2039 BGB). Diese Frage, deren Bejahung
zweifelhaft sein kann, da eine solche Befugnis mit dem Grundsatz der
gesamten Hand eigentlich nicht wohl vereinbar wäre (vgl. HERZFELDER
in Staudingers Kommentar zu § 2039 BGB Anm. 1), braucht im vorliegenden
Falle jedoch nicht entschieden zu werden, da die Kläger die Herausgabe der
Wertschriften an sie und nicht an die Erbengemeinschaft verlangen. Sind
die Kläger nicht die einzigen Erben, so sind sie danach nicht

.ne' .. _-ss...-.Erbrecht. N° 4. 29

berechtigt, vom Beklagten die streitigen Wertschriften herauszufordern,
es wäre denn, dass sie kraft'vertraglicher oder gesetzlicher
Vertretungsbefugnis zur Verfügung über die Rechte der Erbschaft
befugt sein Würden. Dass dies zutreffe, behaupten die Kläger aber
selbst nicht. Sie machen in der Klage nicht geltend, dass sie nicht
nur im eingenen Namen, sondern auch als Vertreter anderer Miterben
auftreten ; sie erklären Vielmehr, sie seien die einzigen Erben und
nach Art. 602
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 602 - 1 Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft.
ZGB berechtigt, im Namen der Gemeinschaft gegen den
Beklagten vorzugehen. Dabei nehmen sie zu Unrecht den Standpunkt ein, die
Beweislast dafür, dass sie die einzigen Erben seien, treffe nicht sie,
sondern den Beklagten, der diese Tatsache in Ahrede gestellt habe. Mit
seiner Behauptung macht der Beklagte nicht eine Einrede geltend, sondern
bestreitet das Fundament der Klage, die materielle Berechtigung der
Kläger über den geltend gemachten Anspruch auf dem Wege der Klage zu
verfügen. Angesichts dieser Bestreitung liegt es daher den Klägern ob,
zu beweisen, dass sie die einzigen Erben der Frau Herzig seien. Sie
haben sich dafür auf einen Bericht des Bezirksamtes Rorschach berufen,
der indessen insofern negativ ausgefallen ist, als das Bezirksamt am
28. Mai 1914 erklärte, es besitze zur Stunde einen Ausweis darüber,
dass die unter Ziffer 1 7 der Klage genannten Kläger die sämtlichen
Erben der Witwe Herzig seien, noch nicht. Weitere Anhaltspunkte zur
Entscheidung dieser Frage sind aher in den Akten nicht enthalten.
Sofern der Beklagte als passivlegitimiert befunden und, im Gegensatz
zur Vorinstanz, die Vermutung des Art. 931 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB hinsichtlich der
streitigen Werttitel als von den Klägern entkräftet betrachtet werden
sollte, müsste daher die Sache zur Abnahme der weiteren von den Klägern
angebotenen Beweise dafür, dass sie die einzigen Erben der Witwe Herzig
seien, an das kantonale Gericht zurückgewiesen werden.

3. Zu Unrecht bestreitet der Beklagte seine Passivlegitimation mit der
Behauptung, die Wertpapiere seien

30 Erbrecht. N° 4.

von der Witwe Herzig seiner Frau und seinen Kindern geschenkt
worden-und könnten deshalb nur von diesen zurückverlangt werden. Die
Besitzesrechtsklage richtet sich gegen jeden Besitzer, gleichgültig ob
er selbständigen oder unselbständigen Besitz ausübt. Dies ergibt sich
aus Art. 931
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB, der gerade für den Fall, dass ein Dritter eine Sache,
die der Besitzer z.B. als Mieter oder Verwahrer, also unselbständig
besitzt, herausveriangt, den Besitzer durch eine doppelte TVermutung
schützt. Für seine mangelnde Passivlegitimation kann sich der Beklagte
daher nicht darauf berufen, dass er nicht Eigentümer der streitigen
Werttitel sei. Zu diesem Behuf hätte er mit Erfolg nur geltend machen
können, dass er nicht Besitzer sei. Das hat er aber nicht getan ; er hat
vielmehr gegenteils zugegeben, die Wertpapiere in seinem Besitz zu haben,
zu verwalten und den Gegenwert zum Teil bei der St. Galler Kantonalbank
bereits bezogen zu haben.

4. In der Sache kann sich der Beklagte auf die Vermutung des Art. 931
Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB auch in Bezug auf diejenigen Werttitel berufen, an denen er
den Besitz schon im Jahre 1911 erworben haben Will. Der Schutz, der dem
Besitz als einem tatsächlichen Zustand der Güterordnung zu Teil wird, hat
seinen Grund in der gegenwärtigen Sachlage und nicht in der juristischen
Tatsache, die zu seiner Entstehung geführt hat. Die Vermutung des Art.931
Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB steht daher mit dem 1. Januar 1912 jedem Besitzer zur seite,
gleichgiltig, ob sein Besitz schon unter der Herrschaft des alten Rechtes
begonnen habe (Art. 3 ScthZGB). Damit im vorliegenden Falle die Regeln
des Sachenrechts Anwendung finden, ist allerdings erforderlich, dass es
sich bei den streitigen Werttiteln um Inhaber-

sspapiere gehandelt habe, da bei Namenpapieren der Besitz für das Recht
an der Forderung keine Bedeutung hat. In den Akten sind nun zwar über die
rechtliche Natur der Werttitel keine bestimmten Anhaltspunkte enthalten.
Dagegen haben sowohl die Parteien als die Vorinstanzen angenommen,
dass es Inhaberpapiere gewesen seien., so.Erbrecht. N° 4. 31

dass für das Bundesgericht keine Veranlassung vorliegt, diese Frage einer
weiteren Prüfung zu unterziehen. Da der Beklagte nach Art. 931 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB
die Vermutung des Eigentums desjenigen geltend machen kann, von dem er
die Wertpapiere gutgläubig empfangen hat, und behauptet, diese seien von
Frau Herzig im Jahre 1911 seiner Frau und im Jahre 1912 seinen Kindern
geschenkt worden, spricht die gesetzliche Vermutung dafür, dass seine
Ehe frau und seine Kinder auf die von ihm angegebene Weise das Eigentum
an den Kassenscheinen erworben haben. Um dieselben herausvcrlangen zu
können, muss der Kläger diese Eigentumsvermutung brechen. Dazu genügt der
Nachweis nicht, dass er einmal Eigentümer war ; der Kläger muss vielmehr
beweisen, dass der Beklagte nicht Eigentümer der Sache sei, oder, wo
sich die Klage gegen den unselbständigen Besitzer richtet, dass dem
selbständigen Besitzer kein Eigentumsrecht daran zustehe. Immerhin wird
an den vom Kläger zur Entkräftung der Eigentumsvermutung zu leistenden
Beweis kein allznstrenger Masstab anzulegen sein, wenn die Umstände
von vorneherein gegen das Eigentum des Besitzers sprechen, da sonst die
Eigentumsvermutung dem Eigentümer gegenüber zur ofienbaren Unbilligkeit
führen könnte. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ein mit dem Erblasser
znsammenlebender Hausgenosse den Vindizierenden abwesenden Erben gegenüber
Sachen des Erblassers, in deren Besitz er gelangte, als ihm geschenkt zu
eigen beansprucht. Hier ist der Gegenbeweis des Klägers als geleistet zu
betrachten, wenn die Umstände, die der Beklagte für seinen Besitzerwerb
geltend macht, das behauptete Recht auf den Besitz zweifelhaft erscheinen
lassen. Das ,gleiche trifft bei verdächtiger Haltung des Besitzers,
bei Verheim-lichung des Auktors und der Umstände des Besitzerwerbs zu
(vgl. OSTERTAG, Komm. zu Art. 930
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 930 - 1 Vom Besitzer einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er ihr Eigentümer sei.
und 931
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
ZGB Anm. 12). Auf dem gleichen
Boden steht auch die französische J udikatur, die die in solchen Fällen
zu weitgehenden Konsequenzen des starren Grundsatzes des § 2279 Ce :

32 Erbrecht. N° 4.

en fait de meubles, la possession vaut titre , durch Zulassung einer
Ausnahme bei possession équivoque vermieden hat. Erscheint der Besitz
als équivoque , so greift die Eigentumsvermutung nicht mehr Platz,
sondern es kommen die gewöhnlichen Beweisregeln wieder zur Anwendung
(vgl. ausser der bei Ostertage a O zitierten Literatur, BAUDRY
LACANTINERIE, Droit civil, de la prescription, N° 816 H., Erstens
Pandectes francaises, N° 2559 ff. s. V. prescription ).

5. Mit ihrer Klage auf Herausgabe der streitigen Titel können die Kläger
daher nur obsiegen, wenn sie die zu Gunsten der Ehefrau und der Kinder
des Beklagten sprechende Eigentumsvennutung brechen d. h. nachweisen,
dass die Schenkung nieht stattgefunden hat. Bei der Frage, ob dieser
Beweis geleistet sei, ist das Bundesgericht an die Tatsachen gebunden,
welche die Vorinstanz festgestellt hat. Aber Rechtsund nicht Tatfrage
ist, welche rechtliche Bedeutung und Tragweite diesen festgestellten
Tatsachen für den daraus auf das Bestehen oder Nichtbestehen der
behaupteten Schenkung zu ziehenden Schluss zukomme. Fraglich könnte
nur sein, ob nicht hinsichtlich der der Frau des Beklagten. geschenkten
vier Kassenscheine dem Bundesgericht die sach'iche Kompetenz zur Prüfung
des Beweises fehle, weil es sich dabei um eine im Jahre 1911 erfolgte
Schenkung handelt. Diese Frage ist jedoch zu verneinen. Zunächst fällt in
Betracht, dass die Vorinstanz nicht etwa. ieststellt, die hehausiptete
sehenkung im Jahre 1911 habe stattgefunden; sie erklärt nur, es sei
der Gegenbeweis, den die Kläger zu erbringen hatten, nicht geleistet,
also die Nichtexistenz der Schenkung nicht dargetan werden. Sodann ist
zu sagen, dass

ss sich die Klage gegen den g e g e n w a rt i g e n Besitz des Beklagten
richtet. Die Kläger machen geltend, dass die Frau und die Kinder des
Beklagten die Sachen nicht zu Eigentum beanspruchen können und sie
wollen mit Tatsachen, die namentlich auf dem seit dem Tode der Witwe
Herzig ausgeübten Besitz und dem seitherigen VerhaltenErbrecht. N° 4. 33

des Beklagten beruhen, die Eigentumsvermutung widerlegen. Ob die Schenkung
vor dem 1. Januar 1912 stattge.funden habe, ist daher für die Kompetenz
des Bundesgerichts im vorliegenden Falle irrelevant. Gegen die Darstellung
des Beklagten, wonach seine Angehörigen die streitigen Werttitel schon
vor dem Tode der Witwe Herzig zu Eigentum besessen hätten, spricht nun
aber einmal ,das höchst verdächtige Verhalten des Beklagten unmittelbar
nach dem Hinseheide der Witwe Herzig, insbesondere in der gegen ihn und
seine Ehefrau durchgeführten Strafuntersuchung. Dabei ist zu beachten,
dass der Beklagte von Anfang an als Vertreter seiner Frau und seiner
Kinder den Besitz ausgeübt hat, so dass aus seinem Verhalten Schlüsse auf
die Existenz des Rechtstitels der angeblichen Eigentümer gezogen werden
können. In der Strafuntersuchung hat nun der Beklagte eine Tatsache
behauptet, die, wenn sie wahr wäre, das Eigentum seiner Angehörigen

· als bewiesen erscheinen lassen würde. Der Beklagte er-

klärte nämlich, dass nach dem Vollzug der angeblichen Schenkung die
Erblasserin dem Stickereifabrikanten Schawalder die Schenkung bestätigt,
und dass er (der Beklagte) dem Schawalder die betreffenden Wertschriften
vor-gewiesen habe, worauf Schawalder, der als Bürgc des Beklagten daran
ein Interesse haben konnte, die Nummern der Titel notiert habe. Nach den
Zeugenaussagen des Schawalder stellte sich indessen die ganze Darstellung
des Beklagten als unwahr heraus. Schawalder erklärte, es sei allerdings
richtig, dass der Beklagte ihn stets mit einer Schenkung ver-tröstet
habe, welche die Witwe Herzig seiner Frau machen werde, er habe ihm aber
nie Werttitel vorgewiesen, die ihm von der Witwe Herzig geschenkt worden
seien und ihm überhaupt nie davon Mitteilung gemacht, in welchem Betrage
wirklich eine Schenkung erfolgt sei. Nur nachträglich habe er ihm einmal
erklärt, dass er die 2000 Fr., die er an saurer & Cle abbezahlt hatte,
von einem von Frau Herzig erhaltenen Kassenschein enthoben habe. Nicht
weniger befremdend

AS n _ 1915 3

34 Erbrecht. N° 4.

Ist das Verhalten des Beklagten gleich nach dem Tode der Frau
Herzig. Dass er dem Inventurbeamten nicht spontan von der Schenkung
Kenntnis gegeben hat, kann zwar nicht gegen ihn verwendet werden, weil
die streitigen Titel, wenn eine Schenkung wirklich vorgelegen hätte,
nicht mehr zum Vermögen der Frau Herzig gehört haben würden. Als aber der
Beamte die Vollständigkeit des Inventars der Verstorbenen bezweifelte,
hat der Beklagte über die angebliche Schenkung nur höchst unbestimmte
Angaben gemacht, indem er erklärte, er habe ein paar Tausend Franken
erhalten, während er alle Veranlassung gehabt hätte, bestimmte Auskunft
zu geben. Sodann ist festgestellt, dass sich der Beklagte am ersten oder
zweiten Tag nach dem Tode der Frau Her zig zum Zeugen Elser begab, den
er, unter Anerbietung eines Geldgeschenkes, um seine Zeugenschal't für
die Tatsache der seinen Angehörigen von Frau Herzig gemachten Schenkung
anging. Auch dem Zeugen Elser gegenüber hat der Beklagte keinerlei
bestimmte Angaben über die Höhe der Beträge. gemacht, die er von Frau
Herzig geschenkt erhalten haben will. Dazu kommt, dass der Beklagte
in der durch Advokat Lutz. verfassten Eingabe vom 11. Januar 1913 an
das. Bezirksamt Rorschach die Schenkung darauf zurück-führte, dass er
den Unterhalt der Witwe Herzig während mehreren Jahren bestritten habe,
während sich die Behauptung nachträglich alsgunrichtig herausgestellt
hat. Allerdings erklärte der Beklagte in der Folge, die Ausffihrungen
in dem Schreiben vom 11. Januar 1913 seien auf ein Missverständnis
des Advokaten Lutz zurückzuführen, was indessen nicht wahrscheinlich
erscheint. Dieses ganze Verhalten des Beklagten lässt nun aber seinen
Besitz zum mindesten als v e r d a c h ti g erscheinen, sc dass an
den vom Kläger zu leistenden Gegenbeweis im Sinne der oben gemachten
Ausführungen kein strenger Masstab anzulegen ist. In dieser Beziehung
spricht gegen die Schenkung vor allem der Umstand, dass Frau Herzig für
ihren Unterhalt einzig auf die ErträgnisseErbrecht. N° 4. 35

ihres Vermögens angewiesen war. Alle Lebenserfahrung lässt es nun als
unwahrscheinlich erscheinen, dass eine solche Frau zu ihren Lebzeiten
nahezu 2 /8 ihres Vermögens verschenkt habe. Es wäre auch nicht
erfindlich, wovon die Erblasserin seit dem Herbst 1911 (Zeitpunkt
der Schenkung der 8000 Fr. betragenden Kassenscheine an die Frau
des Beklagten) bis zu ihrem Hinscheide ihr Leben gefristet hätte. Im
Gegensatz zur Vorinstanz kann für die Tatsache der Schenkung auch nicht
auf die Depositionen der Frauen Graf, Eigenmann und Lindemann abgestellt
werden. Die Aussagen der beiden ersten Zeuginnen sprechen Vielmehr
gerade für des ,Gegenteil ; denn danach hat die Erblasserin von ihren
Schenkungsab s i c h t e n zu Gunsten der Ehefrau des Beklagten noch im
Sommer und Herbst 1912 gesprochen, zu einer Zeit also, wo die Schenkung
nach den Angaben des Beklagten schon längst hätte vollzogen gewesen sein
sollen. Sodann hat der Beklagte zur Erklärung seiner Schritte gegenüber
dem Zeugen Elser behauptet, er habe schon zu Lebzeiten der Erblasserin
Einsprachen ihrer Verwandten gegen die Schenkung befürchtet. Wenn
dem so wäre, so hätte er sich die Schenkung zweifellos von Frau Herzig
bestätigen lassen ; dass eine solche Bestätigung stattgefunden habe, ist
aber nicht nachgewiesen. Allerdings be · hauptet der Beklagte, er habe
mehrmals versucht, Frau Herzig zur Ausstellung einer Schenkungsurkunde
zu bewegen, indessen vergebens. Hätte jedoch eine Schenkung wirklich
stattgefunden gehabt, so wäre es für den Beklagten ein eichtes gewesen,
von der Erblasserin wenigstens eine mündliche Bestätigung vor Dritten
zu erlangen. Zuzugeben ist nun freilich, dass allen diesen Umständen
gegenüber, die gegen die behauptete Schenkung sprechen, der Beklagte sich
zu seinen Gunsten auf die Tatsache berufen kann, dass er am 25. September
1911 bei der Kantonalbank St. Gallen den Kassenschein N° 94,422 mit 2045
Fr. 35 Cts. eingelöst und am gleichen Tage an Saurer & Cie in Arben eine
Zahlung von 2000 Fr. gemacht hat.

35 Erbrecht. N° 4.

Dafür, dass diese Zahlung aus dem Erlös des Kassenscheins N° 94,422
erfolgt ist, spricht alle Wahrscheinlichkeit. Alsdann muss aus der
Tatsache, dass der Beklagte über diesen Kassenschein zur Bezahlung seiner
Schulden verfügen konnte, also den Gegenwert der Frau Hex-zig nicht
abgeliefert hat, geschlossen werden, dass eine schenkung hinsichtlich
dieses Werttitels wirklich stattgefunden hat. Angesichts alles dessen,
was gegen die Schenkung zeugt, darf aber aus dieser Tatsache nicht
gefolgert werden, dass auch die andern Kassenscheine ins Eigentum des
Beklagten bezw. seiner Angehörigen übergegangen seien. In Bezug auf diese
Titel muss Vielmehr der den Klägern obliegende Beweis zur Widerlegung
der aus dem Besitze des Beklagten fliessenden Eigentumsvermutung as
erbracht betrachtet werden. Die Klage wäre daher nur bezüglich des
Kassenscheins N° 94,422 abzuweisen, dagegen bezüglich der
Wer-dite} gutzuheissen. Da aber auf Grund der Akten nicht feststeht, ob
die Kläger zur Klage legitimiert seien, ist die Sache gemäss Art. 64
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
und
82 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 931 - 1 Besitzt jemand eine bewegliche Sache, ohne Eigentümer sein zu wollen, so kann er die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er sie in gutem Glauben empfangen hat.
OG zur Beweiserhebung über diesen Punkt und neuen Beurteilung
an das kantonale Gericht zurückzuweisen. -Demnach hat das Bundesgericht
-erkannt:

Das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. November 1914
wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Motive zur neuen Verhandlung
und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.Sachenrecht. N° 5. 37

III. SACHENRECHTDROITS RÉELS

5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Januar 1915 i. S. Konkursmasse
Zschokke & Cie, Beklagte, gegen Ccmptoir d'Escompte de Mulhouse, Klägerin.

1. Leb ensversicherungspolicen sind keine Wertpapie r e im Sinne des
Art. 895
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 895 - 1 Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.
ZGB. 2. Verhältnis von Art. 884 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 884 - 1 Fahrnis kann, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, nur dadurch verpfändet werden, dass dem Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird.
zu Art. 900
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 900 - 1 Zur Verpfändung einer Forderung, für die keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht, bedarf es der schriftlichen Abfassung des Pfandvertrages und gegebenenfalls der Übergabe des Schuldscheines.
ZGB. 3. Die
von einem Nichtberechtigten getroffene Verfügung über den Gegenstand
eines andern k o n v al e s z i e r t, wenn der Verfügende nachträglich
den Gegenstand erwirbt.

A. Am 10. März 1908 schloss Eugen Petzold in Zürich mit der Zürcher
Agentur der Germania , Lebensversicherungsaktiengesellschaft in
Stettin, einen Versicherungsvertrag ab, wonach die Versicherin
sich verpflichtete, dem Versicherungsnehmer am 10. März 1928, oder,
falls dieser früher sterben sollte, nach seinem Tode seiner Ehefrau
Katharina Petzold geb. Samberger 100,000 Fr. zu bezahlen. Aus der über
diesen Vertrag ausgestellten Police N° 604,281 ist § 7 hervorzuheben,
der eingangs bestimmt, dass zur Bezahlung der Versicherungssumme der
Versicherungsschein oder der bei seiner Verpfändung ausgestellte
Hinterlegungsschein beizubringen sei und der in seinem letzten
Absatz folgendemassen lautet : Die Gesellschaft darf die Zahlungen
an den Ueberbringer des Versicherungsoder des Hinterlegungsscheines
leisten, wenn nicht im Versicherungsschein eine be stimmte Person als
empfangsberechtigt benannt worden ist. Von Bedeutung ist ferner § 9,
der folgenden 'Wortlaut hat : Ist ein Versicherungsoder Hinterlegungs
schein verloren gegangen oder vernichtet werden, so kann eine neue
Urkunde nur dann ausgestellt oder ein